ECLI:NL:RBARN:2010:BM1267

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 198485 / KG ZA 10-230 Vonnis in kort geding van 30 maart 2010 in de zaak van de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, advocaten mrs. C.M. Harmsen, T.R.B. de Greve en A. van Hees te Amsterdam, tegen MR. PIETER MARIUS GUNNING, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van Manen Barneveld B.V., kantoorhoudende te Velp, gemeente Rheden, advocaat mr. H.J.D. ter Waarbeek te Velp, gemeente Rheden, en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid W.V.M. ONROEREND GOED B.V., gevestigd te Bareveld, advocaat mr. J.J.H. Post te Barneveld. Partijen zullen hierna respectievelijk ING, de curator en WVM worden genoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de mondelinge behandeling - de pleitnota van de curator. 1.2. Ten slotte is vanwege de spoedeisendheid van de zaak na de behandeling ter zitting van 30 maart 2010 te 23.15 uur mondeling vonnis gewezen. Hierna zullen de overwegingen van dat vonnis worden gegeven. 2.1. Uit hetgeen partijen ter zitting over en weer hebben aangevoerd is voorshands het volgende gebleken: a. Bij beschikking van 1 maart 2010 is voorlopige surseance van betaling verleend aan Van Manen Barneveld B.V. (hierna: Van Manen), onder aanstelling van mr. P. Gunning tot bewindvoerder. Op 19 maart 2010 is Van Manen in staat van faillissement verklaard, onder aanstelling van mr. P. Gunning tot curator (hierna: de curator). b. Tot de activa van Van Manen behoren - kort gezegd - inventaris, showroomkeukens, voorraad en rollend materieel. ING heeft al eerder een eerste pandrecht verkregen op deze roerende zaken (hierna: de verpande zaken). c. Op 29 maart 2010 heeft de curator een koopovereenkomst (“overname overeenkomst uit faillissement”) gesloten met WVM, waarbij de curator aan WVM heeft verkocht de bedrijfsmiddelen, inclusief de daarvan deel uitmakende showroominventaris en de goodwill van Van Manen. In deze koopovereenkomst is voor zover van belang nog het volgende opgenomen: Artikel 3 Risico-overgang en verrekening 3.1 Koper neemt de Activa per 30 maart 2010 over van de Curator, vanaf welke datum de Activa inclusief alle daaraan verbonden lusten en lasten voor rekening en risico van Koper zijn. Alle tot de bedrijfsactiviteiten van Van Manen B.V. gerelateerde met ingang van die datum verrichte en/of te verrichten (rechts)handelingen zijn derhalve volledig voor rekening van Koper. Artikel 4 Levering van de Activa 4.1 De levering en eigendomsoverdracht van de Activa, een en ander uitsluitend voor zover de Curator respectievelijk Van Manen B.V. rechthebbende is op de Activa of ten aanzien van de Activa recht kan doen gelden, zal als volgt plaatsvinden: 4.2 De Curator cedeert hierbij en draagt bij deze in eigendom over aan Koper, welke cessie en eigendomsoverdracht Koper hierbij aanvaardt, de inventaris, de voorraad, het rollend materieel, de handelsnaam, alle intellectuele eigendomsrechten van Van Manen B.V. en alle rechten van Van Manen B.V. ten aanzien van de goodwill, de orderportefeuille en het onder handen werk. De goederen c.q. vorderingen worden vrij van rechten van derden overgedragen onder de opschortende voorwaarde van betaling. Artikel 5 Koopsom voor de Activa en betaling (…) 5.2 De koopsom zal op de volgende wijze door de Koper worden voldaan binnen 7 dagen na ondertekening van deze overeenkomst: (…) d. Onder de koopovereenkomst is nog de volgende handgeschreven en door partijen geaccordeerde tekst opgenomen: Onder vermelding en aanvaarding van niet vervullen verklaring van het pandrecht van ING Bank cfm mail bericht maandag 29 maart 16 resp 17:42 uur. e. Op 30 maart 2010 heeft ING bij de voorzieningenrechter te Arnhem onder meer een verzoek ingediend ex artikel 496 lid 2 Rv, tot afgifte van de verpande zaken aan de deurwaarder en tot het leggen van pandhoudersbeslag. De voorzieningenrechter heeft het gevraagde verlof op diezelfde dag verleend. f. Nadat het hiervoor genoemde verlof door de voorzieningenrechter is verleend, heeft de rechter-commissaris in het faillissement van Van Manen op verzoek van de curator op 30 maart 2010 een beschikking gegeven op de voet van artikel 63a Faillissementswet (Fw), in dit geval inhoudende dat voor de duur van één maand een afkoelingsperiode is afgekondigd, waarin elke bevoegdheid van derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, niet dan met machtiging van de rechter-commissaris kan worden uitgeoefend. g Gerechtsdeurwaarder mr. J. Alkema is op 30 maart 2010 bij de tenuitvoerlegging van het verleende verlof krachtens artikel 496 lid 2 Rv gestuit op de weigering van de curator - zich daarbij beroepende op de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 63a Fw - om de verpande zaken af te geven. Mr. Alkema heeft zich vervolgens op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 4 Rv tot de voorzieningenrechter te Arnhem gewend, omdat hij van mening is dat in het kader van genoemde tenuitvoerlegging een bezwaar is gerezen dat een onverwijlde voorziening nodig maakt. 2.2. Het bezwaar dat is gerezen en de vraag die daaruit voortvloeit, is of de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 63a Fw eraan in de weg staat dat het eerder door de voorzieningenrechter te Arnhem verleende verlof krachtens artikel 496 lid 2 Rv ten uitvoer wordt gelegd. 2.3. ING heeft in de eerste plaats aangevoerd dat de beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 63a Fw niet gegeven had mogen worden, omdat zich hier niet een situatie voordoet waarin het geven van een dergelijke beschikking op zijn plaats zou zijn. 2.4. Wat daarvan ook zij kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in het midden blijven. Feit is dat de beschikking op de voet van artikel 63a Fw door de rechter-commissaris is gegeven. Zolang deze beschikking door aanwending van een rechtsmiddel - hetgeen op grond van artikel 67 lid 1 Fw mogelijk is - niet is vernietigd, moet van de gelding daarvan worden uitgegaan. 2.5. ING heeft in de tweede plaats aangevoerd dat de verpande zaken niet door de afkoelingsperiode worden getroffen, omdat de curator die zaken ingevolge de koopovereenkomst van 29 maart 2010 al eerder heeft verkocht en geleverd aan WVM, ten gevolge waarvan WVM de eigendom daarvan heeft verkregen en de verpande zaken zich aldus niet meer in de boedel bevinden. 2.6. Uit artikel 4.2 van de koopovereenkomst van 29 maart 2010 (zie 2.1 sub c) volgt dat de zaken worden overgedragen onder de opschortende voorwaarde van betaling van de koopprijs. Dit betekent dat zolang de (opschortende) voorwaarde niet in vervulling is gegaan, WVM als koper/verkrijger slechts houder is van de zaken voor de curator als verkoper/vervreemder. Levering verschaft WVM derhalve slechts een voorwaardelijk eigendomsrecht. Eerst door vervulling van de voorwaarde wordt WVM bezitter en onvoorwaardelijk eigenaar. Nu vaststaat dat WVM op dit moment de koopprijs nog niet heeft voldaan aan de curator, is de opschortende voorwaarde nog niet in vervulling gegaan en bevindt de eigendom van de verpande zaken zich dus nog steeds in de boedel. Daarmee worden ook deze zaken getroffen door de door de rechter-commissaris afgekondigde afkoelingsperiode. Een dergelijke afkoelingsperiode heeft tot gevolg dat ten aanzien van die verpande zaken (die zich in de boedel bevinden), geen verdere executiehandelingen kunnen plaatsvinden. 2.7. Bij deze stand van zaken kan het gegeven verlof van de voorzieningenrechter van 30 maart 2010 - voor zover dat ziet op het onder zich nemen van de verpande zaken krachtens artikel 496 lid 2 Rv - niet verder ten uitvoer worden gelegd gedurende de periode dat de afkoelingsperiode geldt. De beschikking van de rechter-commissaris ex artikel 63a Fw staat daaraan in de weg. De voorzieningenrechter 3.1. verklaart het hiervoor onder 2.2 vermelde bezwaar gegrond, 3.2. bepaalt dat het verlof van de voorzieningenrechter te Arnhem van 30 maart 2010 niet verder ten uitvoer kan worden gelegd zolang de afkoelingsperiode geldt, een en ander uitsluitend voor zover het betreft het verlof als bedoeld in artikel 496 lid 2 Rv, op straffe na betekening van dit vonnis van verbeurte van een dwangsom door ING van € 500.000,--, 3.3. veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van zowel de curator als WVM tot op heden begroot op € 1.079,00, 3.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 3.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2010 in tegenwoordigheid van de griffier mr. M. van Gameren, terwijl de overwegingen waarop de beslissing stoelt afzonderlijk zijn vastgelegd op 8 april 2010.