ECLI:NL:RBARN:2010:BN5878

vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 199178 / HA ZA 10-734

Vonnis van 25 augustus 2010

in de zaak van

de naamloze vennootschap

LIANDER N.V.,

gevestigd te Arnhem,

eiseres,

advocaat mr. J.G. Keizer te Amsterdam,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

advocaat mr. A.T.L. van der Meulen te Arnhem.

Partijen zullen hierna Liander en [gedaagde] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 23 juni 2010

- het proces-verbaal van comparitie van 13 augustus 2010.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Liander is netbeheerder in de zin van de Elektriciteitswet 1998. Liander heeft [gedaagde] op 14 november 2007 als klant geregistreerd voor het adres [adres]. Sindsdien draagt Liander zorg voor het transporteren van alle elektriciteit naar de aansluiting en het onderhoud van de aansluiting.

2.2. Op de tussen partijen van kracht zijnde overeenkomst zijn de door Liander gehanteerde algemene voorwaarden 2006 voor aansluiting en transport van kleinverbruikers van toepassing. Op grond van artikel 4.7 van haar algemene voorwaarden kan Liander in geval van toerekenbaar tekortschieten van de klant betaling van de kosten van transport vorderen en/of van de kosten van de geschatte feitelijke levering en/of schadevergoeding verlangen.

2.3. Op 22 mei 2009 werd op het voornoemde adres een hennepplantage aangetroffen door de politie. Een bij Liandon Meetbedrijf c.q. Liander werkzame fraudespecialist heeft toen ter plaatse samen met de politie een onderzoek ingesteld naar de meetinrichting. Daaruit kwam naar voren dat de verbruikte elektriciteit niet door de elektriciteitsmeter is geregistreerd, omdat er sprake was van manipulatie van de meetinrichting. Bij de stukken bevindt zich het rapport dat ter zake is opgemaakt door de fraudespecialist.

2.4. Liander heeft het transport naar het adres direct onderbroken en de elektriciteitsmeter weggehaald. Voorts heeft zij aangifte gedaan van (onder meer) diefstal. In de aangifte staat, voor zover relevant, het volgende:

“De eerdergenoemde fraudespecialist zag dat de ijkschroefgleuven op de elektriciteitsmeter waren beschadigd. (…) De eerder genoemde fraudespecialist zag dat de op de elektriciteitsmeter aangetroffen ijkzegels beschadigd waren. (…) Door deze zegels te verbreken, is het mogelijk de kap van de elektriciteitsmeter te verwijderen. (…) Door manipulatie werd de afgenomen elektriciteit ten behoeve van de hennepplantage en het huishoudelijk verbruik niet via de elektriciteitsmeter geregistreerd. (…) Uit het door Liander N.V. ingestelde onderzoek is gebleken dat er een hennepplantage was ingericht in bovengenoemd perceel in ieder geval in de periode januari 2009 tot 22 mei 2009. Dit betekent dat er in deze periode vermoedelijk sprake is geweest van ten minste 1 eerdere oogst. De aangetroffen teelt in ruimte A was tenminste 7 weken oud en in ruimte B 6 weken.

Naar aanleiding van deze inventarisatie en het (..) ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 25.798 kWh illegaal is afgenomen (weggenomen) ten behoeve van de hennepplantage (…).”

2.5. Liander heeft [gedaagde] een factuur gezonden voor een bedrag van € 8.451,03. [gedaagde] heeft de factuur onbetaald gelaten.

3.1. Liander vordert veroordeling van [gedaagde], bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van € 9.314,22, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 8.451,03 vanaf 11 juni 2009 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [gedaagde] in de proces- en nakosten.

Liander heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [gedaagde] toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de overeenkomst doordat de elektriciteitsmeter gemanipuleerd was voor de stroomvoorziening van de hennepkwekerijen en aldus elektriciteit is verbruikt die niet is geregistreerd. Primair vordert Liander nakoming van de contractuele verplichting tot betaling van de gefactureerde transportkosten, de feitelijk geleverde elektriciteit (het ‘netverlies”) en de in de factuur gespecificeerde schadeposten. Subsidiair vordert Liander op grond van artikel 6:74 BW vergoeding van de schade die zij door deze tekortkomingen heeft geleden overeenkomstig de aan [gedaagde] gezonden factuur. Ten slotte stelt Liander zich meer subsidiair op het standpunt dat sprake is van onrechtmatig handelen in de zin van artikel 6:162 BW, op grond waarvan [gedaagde] eveneens tot schadevergoeding zijn gehouden.

3.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. [gedaagde] heeft tegen de vordering van Liander uitsluitend als verweer gevoerd dat slechts sprake was van één teelt, namelijk de teelt die op 22 mei 2009 werd aangetroffen, en dat ten onrechte BTW is berekend over de diverse kostenposten. Bij gebreke aan andere verweren is de vordering van Liander in ieder geval - al dan niet vermeerderd met BTW, waarover hierna meer - toewijsbaar voor zover deze betrekking heeft op de teelt van 22 mei 2009. De vraag is allereerst of er daarvoor nog een andere teelt in de woning aan de [adres] te [plaats] is geweest.

4.2. Liander heeft onder verwijzing naar het frauderapport aangevoerd dat de aangetroffen feiten en omstandigheden die wijzen op een eerdere oogst zijn: de vervuiling van de koolstoffilters, kalkaanslag op plantenpotten en afdekzeil, hennepafval in vuilniszakken, oude aardeafval in zakken en potten, lege potten, verpakkingen, lege voedingsflessen, overig afval, hennep op de grond en de algehele mate van vervuiling.

4.3. [gedaagde] heeft hier in zijn conclusie van antwoord en ter zitting tegenin gebracht dat er veelal wordt gewerkt met tweede- of derdehands materiaal zodat de kalkafzetting niets zegt over eerder gebruik door [gedaagde] van die materialen voor een eerdere teelt. De aangetroffen lege potjes kunnen ook wijzen op uitbreidingsplannen. Uit de foto’s blijkt niet dat het om oude potjes gaat. De verkleuring van het koolstoffilter is niet met foto’s aangetoond, terwijl ook daarvoor weer geldt dat het om tweedehands materiaal zou gaan. Van belang is ten slotte dat [gedaagde] tegenover de politie heeft verklaard dat de hennepplantage voor het eerst werd ingericht in april 2009, hetgeen strookt met de ouderdom van de planten (6 à 7 weken).

4.4. De gebruikssporen op de diverse materialen wijt [gedaagde] dus kennelijk aan eerder gebruik door anderen van wie de materialen kennelijk zijn gekocht. Bij een dergelijk verweer ligt het op de weg van de gedaagde dat nader te onderbouwen. Dat heeft [gedaagde] ter zitting niet gedaan. Bij ondervraging ter zitting door de rechter bleek dat [gedaagde] de Nederlandse taal niet machtig was. Daardoor kon hij onder meer niet antwoorden op vragen naar de persoon die, aldus [gedaagde], de hennepplantage had ingericht en die de materialen zou hebben gekocht, de herkomst van de materialen en andere relevante aspecten in verband met een mogelijke eerdere teelt. Dit komt voor risico van [gedaagde], die zich immers had kunnen laten bijstaan door een tolk. De advocaat van [gedaagde] is op deze aspecten ook niet nader ingegaan. Daarmee is het verweer dat het om tweedehands materialen gaat waarmee de gebruikssporen op de diverse materialen zouden zijn verklaard, onvoldoende onderbouwd zodat daaraan wordt voorbij gegaan. Het moet er dan voor worden gehouden dat de aangetroffen gebruikssporen - die op zichzelf niet voldoende gemotiveerd zijn bestreden en deels ook uit de overgelegde foto’s kunnen worden afgeleid - veroorzaakt zijn door een eerdere teelt op het onderhavige adres. Steun voor die opvatting kan ook nog worden gevonden in de onweersproken overige aangetroffen materialen zoals lege voedingsflessen en verpakkingen en de algehele mate van vervuiling. [gedaagde] heeft nog aangevoerd dat uit de foto’s niet is gebleken dat de aangetroffen plantenpotten gebruikt waren zodat dit niet hoeft te wijzen op een eerdere oogst maar ook kan wijzen op een toekomstige oogst. Het had echter bij uitstek op de weg van [gedaagde] gelegen – hij was immers destijds op het adres woonachtig en had hierover uit eigen waarneming kunnen verklaren – om nader toe te lichten of het om nieuwe of gebruikte potten ging. Ter zitting is die nadere toelichting echter uitgebleven zodat de rechtbank ook aan dit verweer voorbij gaat. Op grond van het voorgaande oordeelt de rechtbank dat voldoende aannemelijk is geworden dat sprake was van een eerdere teelt. Hetgeen [gedaagde] hier overigens nog tegenin heeft gebracht doet aan dit oordeel niet af.

4.5. [gedaagde] heeft het geschatte verbruik van 25.798 kWh en de diverse kostenposten op de factuur van Liander – behoudens de berekende BTW – niet bestreden. Uit de factuur leidt de rechtbank af dat Liander (bij wege van nakoming) vordert € 38,56 aan transportkosten, € 4.539,71 voor feitelijk geleverde stroom, onder verwijzing naar artikel 4.7 van haar algemene voorwaarden, € 1.750,03 aan energiebelasting en € 743,15 aan kosten, alsmede omzetbelasting over alle genoemde bedragen.

4.6. De gevorderde omzetbelasting wordt niet toegewezen over het netverlies omdat de diefstal van de elektriciteit niet kan worden gekwalificeerd als reguliere levering die leidt tot overdracht of overgang van dat goed (vgl. onder meer Hof Leeuwarden 4 april 2007, NJF 2007, 258 en Rechtbank Arnhem 29 april 2009, LJN BI6828). Zo bezien vormt de ongewilde levering van de elektriciteit geen belastbaar feit in de zin van de artikelen 3 en 4 van de Wet op de omzetbelasting 1968, zodat langs die weg daarover geen omzetbelasting hoeft te worden geheven en dus ook niet kan worden gevorderd van de afnemer. Dat Liander over dergelijke ‘leveringen’ feitelijk - maar naar moet worden aangenomen dus onverplicht - wel omzetbelasting afdraagt, maakt dit op zichzelf niet anders. Dat zij zelf mogelijk omzetbelasting moet betalen over inkopen die zij in verband met deze fraude doet, betekent ook niet dat zij op die grond toch omzetbelasting van [gedaagde] kan vorderen. Deze omzetbelasting kan zij immers in aftrek brengen op de door haar af te dragen omzetbelasting, zodat deze door haar betaalde omzetbelasting geen schadepost is. Liander stelt nog dat nu zij het netverlies vordert ex artikel 4, lid 7 van haar algemene voorwaarden het om een nakomingsvordering gaat en er dus omzetbelasting over die post is verschuldigd. De rechtbank volgt die redenering niet. De enkele omstandigheid dat Liander die vordering op haar algemene voorwaarden baseert brengt niet mee dat er sprake is van een nakomingsvordering.

4.7. Met betrekking tot de omzetbelasting over het transportdeel ligt dat anders. Liander heeft zich contractueel verbonden tot het transporteren van de door [gedaagde] af te nemen elektriciteit - zonder dat vooraf bekend is hoeveel dat zal zijn - en [gedaagde] heeft zich verbonden voor deze dienst te betalen. Hiertoe wordt achteraf vastgesteld hoeveel elektriciteit feitelijk is getransporteerd, in beginsel op basis van de meterstanden maar zonodig, in geval van onregelmatigheden zoals hier, op basis van een schatting. Liander is daarom gerechtigd aan [gedaagde] de kosten van het feitelijk door haar uitgevoerd transport inclusief omzetbelasting in rekening te brengen. De omstandigheid dat - met succes - gepoogd is de registratie van de getransporteerde elektriciteit te frustreren, doet er op zichzelf niet aan af dat een in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 belastbare dienst is verricht. Dat betekent dat Lianders vordering met betrekking tot transportkosten geheel zal worden toegewezen.

4.8. Op grond van - inmiddels - art. 50 lid 4 sub a Wet belastingen op milieugrondslag is de grondslag voor de heffing van energiebelasting ruim gedefinieerd en omvat deze ook een andere wijze van verkrijging van elektriciteit dan door levering. Dit betekent dat Liander terecht energiebelasting over haar vordering in rekening heeft gebracht. Deze zal dan ook worden toegewezen. De over de energiebelasting gevorderde omzetbelasting wordt, gelet op het hiervoor overwogene, niet toegewezen.

4.9. Liander bestempelt de door haar gevorderde kosten als kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid in de zin van artikel 6:96 lid 2 sub b BW. [gedaagde] heeft de verschuldigdheid van deze kosten niet gemotiveerd betwist, zodat ook dit deel van de vordering kan worden toegewezen.

De rechtbank

5.1. veroordeelt [gedaagde] om aan Liander te betalen € 7.778,77, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over € 7.078,77 van 11 juli 2009 tot de dag van volledige betaling,

5.2. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van Liander tot op heden begroot op € 1.960,74, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

5.3. veroordeelt [gedaagde] tevens in de nakosten, aan de zijde van Liander bepaald op € 131,00 voor nasalaris advocaat, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 68,00 voor nasalaris advocaat,

5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.C.P. en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2010.