ECLI:NL:RBARN:2010:BP1591

Vonnis

RECHTBANK ARNHEM

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 185631 / HA ZA 09-1024

Vonnis van 29 december 2010

in de zaak van

de vennootschap naar het recht van de plaats van haar vestiging

LE ROUX FRUIT EXPORTERS (PTY) LTD,

gevestigd te Northern Paarl, Zuid-Afrika,

eiseres in de hoofdzaak,

eiseres in het incident ex artikel 843a Rv,

verweerster in het incident ex artikel 223 Rv,

advocaat mr. drs. H.T. Verhaar te Rotterdam,

tegen

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

HOLDING [gedaagde] B.V.,

gevestigd te Arnhem,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

IMPALA FRUIT B.V.,

gevestigd te Arnhem,

3. WILLIBRORDUS PETRUS MARIA [gedaagde],

wonende te Arnhem,

4. FREDERICUS LEONARDUS MARIA [gedaagde],

wonende te Westervoort,

gedaagden in de hoofdzaak,

verweerders in het incident ex artikel 843a Rv,

eisers in het incident ex artikel 223 Rv,

advocaat mr. S.J.B. Drijber te Apeldoorn.

Partijen zullen hierna Le Roux en [gedaagde] c.s. genoemd worden. [gedaagde] c.s. worden afzonderlijk aangeduid met Holding [gedaagde], Impala, W. [gedaagde] en F. [gedaagde].

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het vonnis in incident van 2 september 2009, waarbij onder meer de incidentele vordering van [gedaagde] c.s. ex art. 223 Rv is afgewezen

- het vonnis in incident van 20 januari 2010, waarbij de incidentele vordering van Le Roux ex art. 843a Rv is afgewezen

- de conclusie van antwoord in de hoofdzaak van [gedaagde] c.s.

- het comparitievonnis van 17 maart 2010

- het proces-verbaal van comparitie van 18 mei 2010

- de conclusie van repliek van Le Roux

- de conclusie van dupliek van [gedaagde] c.s.

- de afwijzing door de rolrechter d.d. 22 september 2010 van het verzoek om pleidooi van Le Roux.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Le Roux is fruitexporteur in Zuid-Afrika. Zij exporteert onder meer druiven, afkomstig van een tweetal Zuid-Afrikaanse druivenproducenten. De diverse partijen druiven worden door Le Roux wereldwijd in consignatie geleverd aan verschillende commissionairs, die de partijen druiven verkopen en, na aftrek van kosten en een commissionairvergoeding, de opbrengst afdragen aan Le Roux.

2.2. Ten behoeve van de verkoop in Europa heeft Le Roux in 2001 een overeenkomst gesloten met een commissionair, Hyka B.V. te Arnhem (verder: Hyka). Enig bestuurder en aandeelhouder van Hyka is Holding [gedaagde]. Het bestuur van Holding [gedaagde] wordt gevormd door de gedaagden sub 3 en 4, W. [gedaagde] en F. [gedaagde].

2.3. Bij de afrekening tussen Hyka en Le Roux werd gebruik gemaakt van door Hyka opgestelde Out-Turn Statements (OTS). Een voorbeeld is de OTS van 19 maart 2002, waarvan, zoals ook bij de andere OTS’en die zijn overgelegd, blijkbaar bij het kopiëren in de linkermarge een stuk tekst is weggevallen. Deze OTS ziet er als volgt uit:

2.4. Sinds 19 september 2005 is tussen Le Roux en Hyka een procedure aanhangig bij deze rechtbank, waarin Le Roux van Hyka een schadevergoeding vordert ten bedrage van € 824.681,39 met kosten en renten. De grondslag van deze vordering is wanprestatie en/of onrechtmatige daad op de grond dat Hyka over de seizoenen 2001 en 2002 stelselmatig lagere prijzen aan Le Roux zou hebben verantwoord dan zij in werkelijkheid heeft gerealiseerd en dat Hyka aan Le Roux hogere douanerechten zou hebben voorgespiegeld dan zij in werkelijkheid heeft afgedragen. Le Roux heeft zich hierbij voor de becijfering van de hoofdsom gebaseerd op een rapport van accountantskantoor PriceWaterhouseCoopers (PwC).

In deze procedure heeft de rechtbank in een aantal tussenvonnissen geoordeeld dat Hyka schadeplichtig is jegens Le Roux.

2.5. Bij tussenvonnis van 29 november 2006, zaaknummer / rolnummer 131746 /HA ZA 05-1747, heeft de rechtbank overwogen dat Hyka (stelselmatig) in haar afrekening jegens Le Roux, de Out-Turn Statement (OTS), een lagere verkoopprijs heeft vermeld die wordt verkregen door, niet zichtbaar op de OTS, een bedrag aan interne kosten in de behaalde verkoopprijs te verdisconteren, alsmede dat Hyka een hoger bedrag aan importheffingen bij Le Roux in rekening heeft gebracht dan Hyka daadwerkelijk heeft afgedragen.

Bij volgend tussenvonnis van 9 januari 2008 heeft de rechtbank overwogen en berekend dat van de door Hyka aan Le Roux doorberekende kosten met betrekking tot het seizoen 2002 een bedrag van € 134.368,07 niet verklaard is en, uitgaande van eenzelfde verdeelsleutel, met betrekking tot het seizoen 2001 een bedrag van € 148.923,36. Ter zake van het verschil tussen de aan Le Roux in rekening gebrachte importheffingen en de door Hyka betaalde importheffingen oordeelde de rechtbank dat een bedrag van € 131.777,00 voor toewijzing gereed lag.

Wat betreft de door Le Roux gevorderde onderzoekskosten van PwC ten bedrage van € 205.103,86 heeft de rechtbank in het vonnis van 9 januari 2008 een verdere specificatie verlangd. Hetzelfde gold voor de gevorderde advocatenkosten ten bedrage van € 11.887,00. Bij nader tussenvonnis van 21 mei 2008 heeft de rechtbank gecorrigeerd dat bij die advocatenkosten ook nog nadere kosten ten bedrage van € 11.869,15 in aanmerking moeten worden genomen. De rechtbank heeft een comparitie belegd op 4 juni 2008 om het een en ander met partijen te bespreken en een schikking te beproeven.

2.6. De comparitie is niet doorgegaan en het is ook niet tot een eindvonnis gekomen. Hyka heeft op 3 juni 2008 op haar verzoek surseance van betaling verkregen en zij is vervolgens op 13 juni 2008 in staat van faillissement verklaard. De procedure is geschorst.

2.7. Le Roux heeft eind 2008 met een beroep op artikel 3:15j sub d BW een kort geding aangespannen tegen de curator in het faillissement en openlegging van de administratie van Hyka gevorderd teneinde onderzoeksbureau IRS Forensic & Investigations (verder IRS) daarin onderzoek te laten doen. [gedaagde] c.s. zijn in dit kort geding tussengekomen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis van 21 oktober 2008 de curator bevolen om medewerking te verlenen aan dit onderzoek. Bij nader vonnis van de voorzieningenrechter van 31 oktober 2008 is Holding [gedaagde] bevolen om de curator in staat te stellen om het digitale deel van de financiële administratie van Hyka te kopiëren naar een losse harde schijf en die losse harde schijf aan de curator ter beschikking te stellen.

Het een en ander is gebeurd. IRS heeft op basis van die administratie onderzoek verricht en rapport uitgebracht.

2.8. Impala is een zustervennootschap van Hyka. Holding [gedaagde] is enig bestuurder en aandeelhouder van Impala. Impala is opgericht in 2001.

2.9. De jaarverslagen van Holding [gedaagde] over 2004 en 2005 vermelden:

De activiteiten van Hyka BV en Impala Fruit BV bestaan uit de handel in groente en fruit.

Op 4 juli 2007 viel op de website www.fruitimport.com met betrekking tot Hyka te lezen:

Our specialization is importing the best fruits and vegetables from all over the world. As a result of our rich history in doing business we have specialized in selling fruits and grapes.

Op 26 juni 2007 viel op de website www.impalafruit.com met betrekking tot Impala te lezen:

We buy and sell all known kinds of fruits and vegetables but we are truly specialized in citrus.

2.10. Impala voert dezelfde merken als Hyka, waaronder het (beeld)merk Golden Rich Estate, dat geregistreerd staat op naam van Hyka, alsmede het merk ‘Ollies’ waaronder Le Roux in 2001 en 2002 aan Hyka druiven en citrus heeft geleverd. De teksten van de websites van Hyka en Impala over de door hen gevoerde merken zijn exact gelijk, inclusief spelfouten.

De door Hyka en Impala gehanteerde algemene voorwaarden zijn identiek (behoudens naam, adres en KvK-nummer).

Na de surseance van Hyka is de website van Hyka doorgelinkt naar die van Impala.

Op 5 juni 2008 kreeg de bezoeker van www.fruitimport.com via ‘contact’ de adresgegevens van Hyka naast die van Impala. De getoonde telefoon- en faxnummers van Hyka en Impala waren dezelfde.

Impala gebruikt dezelfde loods, die destijds door Hyka werd gebruikt. Dit geldt ook voor de trucks.

2.11. De laatste jaren waren de importactiviteiten van Hyka substantieel gedaald, terwijl de importactiviteiten van Impala zijn gestegen. Impala bedient dezelfde klanten als Hyka en neemt af bij Hyka’s oude leveranciers.

Impala leed in de jaren 2001 tot 2004 een vrij constant verlies van € 40.000 per jaar, cumulerend in een negatief eigen vermogen van € 170.000 in 2004, In 2005 maakte Impala een winst van € 343.000, waardoor het eigen vermogen op € 173.879 positief uitkwam.

In datzelfde jaar 2005 daalde het eigen vermogen van Hyka van € 58.274 positief naar € 463.540 negatief.

3.1. Le Roux vordert samengevat - veroordeling van [gedaagde] c.s. tot betaling van schadevergoeding ten bedrage van a) € 1.381.890,00 en b) € 162.312,53, vermeerderd met rente en kosten.

3.2. De vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad.

Jegens Holding [gedaagde], W. [gedaagde] en F. [gedaagde] betreft het externe bestuurdersaansprakelijkheid, omdat zij als bestuurders van Hyka

(i) valse – lagere – opbrengsten hebben verantwoord aan Le Roux dan feitelijk zijn gerealiseerd, en bovendien hogere importheffingen in rekening hebben gebracht dan feitelijk door Hyka zijn afgedragen en betaald aan de douane, en

(ii) hebben bewerkstelligd, door het staken van de activiteiten en meewerken aan het overhevelen naar en voortzetten daarvan door Impala, dat Hyka niet aan haar betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen.

Jegens [gedaagde] c.s., dus inclusief Impala, betreft het voorts:

(iii) misbruik van identiteitsverschil teneinde een vordering van Le Roux op Hyka te ontlopen.

Het bedrag van a) betreft het in voormelde procedure van Hyka gevorderde bedrag van € 824.681,39 met renten vanaf de schadedata. Het bedrag van b) betreft de kosten van het IRS-rapport.

3.3. [gedaagde] c.s. voert verweer.

3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Toepasselijk recht

4.1. De zaak heeft internationale aspecten omdat Le Roux in Zuid-Afrika is gevestigd en [gedaagde] c.s. woonplaats heeft in Nederland. De achtergrond is een internationale commissieovereenkomst, maar de grondslag van dit geding is het leerstuk van de onrechtmatige daad. Het zou moeten gaan om een samenstel van onrechtmatige daden, die alle gepleegd zouden zijn in Nederland. Op het geschil is dan ook het Nederlands recht van toepassing.

Beroep op verjaring

4.2. [gedaagde] c.s. beroept zich in de eerste plaats op verjaring. Zij stelt dat Le Roux reeds in 2002/2003 bekend was met de gestelde onregelmatigheden en dat de verjaringstermijn van vijf jaren in elk geval is aangevangen met een fax van PwC van 18 juni 2003, waarin sprake is van een nader onderzoek ter zake. De verjaring is volgens [gedaagde] c.s. eerst bij brief van 28 augustus 2008 en mitsdien te laat gestuit.

4.3. Dit verweer wordt verworpen.

In overeenstemming met HR 9 oktober 2009, LJN BJ4850, en HR 9 juli 2010, LJN BM1688 wordt het volgende vooropgesteld. Art. 3:310 BW bepaalt dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Het voorgaande betekent dat het antwoord op de vraag op welk tijdstip de verjaringstermijn is gaan lopen afhankelijk is van alle ter zake dienende omstandigheden.

4.4. Te dien aanzien geldt in dit geval dat Le Roux in elk geval in 2003 nog niet bekend kon zijn met de feiten die zij bezigt bij haar grondslagen sub (ii) en (iii). Hyka is pas in 2008 in staat van faillissement verklaard en het overhevelen van activiteiten naar Impala, voor zover daarvan sprake is geweest, kon en hoefde zij in 2003 nog niet (te) bevroeden. Wellicht had Le Roux reeds vóór 18 juni 2003 een vermoeden dat bij Hyka, zoals zij het stelt, gesjoemeld werd met de OTS’en, maar zij heeft te dien aanzien tijdig rechtsmaatregelen getroffen tegen Hyka en van Hyka vergoeding van haar schade gevorderd. Op dat moment, in 2005, had Le Roux nog geen goede redenen om naast Hyka ook haar bestuurders aansprakelijk te stellen, omdat er toen nog geen of onvoldoende aanwijzingen bestonden dat Hyka geen verhaal zou bieden, terwijl, zoals [gedaagde] c.s. terecht in een ander hoofdstuk betoogt, Le Roux haar vordering tot schadevergoeding uit wanprestatie c.q. onrechtmatige daad in de eerste plaats diende te richten jegens haar contractuele wederpartij en niet jegens de bestuurders van die wederpartij. De schade, waarvoor Le Roux thans de bestuurders van Hyka aansprakelijk stelt, bestaat vooral hieruit dat Hyka geen verhaal biedt. Dit is pas gebleken en rechtens aan Le Roux in voldoende mate kunnen blijken met de surseanceverlening en de daarop volgende faillietverklaring in 2008.

Onrechtmatig verkregen bewijs?

4.5. Voorts zal de rechtbank eerst beslissen op het verweer van [gedaagde] c.s. dat Le Roux zich bedient van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal. [gedaagde] c.s. stelt dat de bewijzen voor de stelling dat de importactiviteiten van Hyka verlegd zouden zijn naar Impala gebaseerd zijn op het in opdracht van Le Roux vervaardigde IRS-rapport en dat dit rapport onrechtmatig is verkregen. [gedaagde] c.s. stelt dat uit het arrest van het Gerechtshof Arnhem van 12 mei 2009 volgt dat Le Roux geen recht had op openlegging van de boeken van Hyka en dat Le Roux onterecht het kort geding vonnis ten uitvoer heeft gelegd. Tevens voert [gedaagde] c.s. aan dat bij dit onderzoek door IRS het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.

4.6. Dit betoog wordt verworpen omdat onvoldoende is gesteld om aan te kunnen nemen dat de kennisneming en gebruikmaking in deze civiele procedure van zakelijke gegevens uit de administratie van Hyka onrechtmatig is jegens [gedaagde] c.s.

4.7. Te dien aanzien overweegt de rechtbank dat in een civiele procedure als de onderhavige, waarin het gaat om de vraag of [gedaagde] c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, de materiële waarheidsvinding omtrent de voor de beslissing van belang zijnde feiten voorop staat. [gedaagde] c.s. is als procespartij in een civiele procedure op grond van artikel 21 Rv verplicht om eigener beweging de van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. De rechtbank kan [gedaagde] c.s. dan ook niet volgen in haar betoog dat Le Roux jegens haar onrechtmatig handelt omdat Le Roux thans belastend materiaal in handen heeft gekregen, dat zij anders had moeten ontberen, waardoor geen sprake is van een eerlijk proces, omdat [gedaagde] c.s. nu kosten moet maken en moeite moet doen om zich daartegen te verweren. Hier is geen sprake van een situatie, zoals gesteld, dat [gedaagde] c.s. ernstig in haar verdediging is geschaad, in de betekenis dat zij onredelijk in haar verdediging zou zijn geschaad. Hierbij weegt mee dat de verdenking en de stellingen omtrent het onrechtmatig handelen van [gedaagde] c.s. niet alleen is gebaseerd op de bevindingen van IRS in de interne bedrijfsadministratie van Hyka, maar ook (en vooral) op openbare en voor eenieder toegankelijke gegevens en op in de procedure tegen Hyka afgelegde getuigenverklaringen en aan het licht gekomen feiten.

4.8. Daarnaast verwerpt de rechtbank de stelling dat Le Roux, althans IRS, onrechtmatig inzage heeft gekregen in de administratie van Hyka en dat Le Roux misbruik van executiebevoegdheid heeft gemaakt door op basis van de eerste aanleg vonnissen in kort geding die inzage te verlangen.

4.9. Te dien aanzien gaat de rechtbank eraan voorbij dat het gerechtshof Arnhem in het hoger beroep van het kort geding vonnis van 21 oktober 2008 (tegen het vonnis van 31 oktober 2008 is niet tijdig hoger beroep ingesteld) bij het in kort geding gewezen arrest van 12 mei 2009 in overwegingen met betrekking tot de proceskostenveroordeling heeft overwogen dat, naar het voorlopig oordeel van het hof, in dit geval sprake is van een te ver verwijderd (dus onvoldoende ‘rechtstreeks’) verband tussen de door Le Roux eventueel in te stellen vordering tegen (één of meer van de) appellanten en de rechtsverhouding van (crediteur) Le Roux met de gefailleerde vennootschap Hyka B.V. en dat toewijzing van een dergelijke vordering dus niet strookt met de ratio van het bepaalde in artikel 3:15j, aanhef en onder d, BW, welk voorlopig oordeel zou hebben geleid tot afwijzing van het door Le Roux gevorderde.

De rechtbank is niet gebonden aan dit voorlopig oordeel in hoger beroep. Het betreft immers een uitspraak in kort geding en het kortgedingvonnis behoort ingevolge artikel 257 Rv de beslissing van de bodemrechter op geen enkele wijze te prejudiciëren.

De rechtbank verwijst te dien aanzien naar de aan deze overwegingen omtrent de proceskosten voorafgaande overweging van het hof dat, voor zover de partijen hebben aangegeven dat zij – met het oog op hun positie in eventuele toekomstige gedingen tussen in deze procedure betrokken partijen – belang hebben bij een uitspraak omtrent de rechtmatigheid van het gevorderde, zij miskennen dat aan de uitspraak van het hof in een kort geding als het onderhavige niet een dergelijk – declaratoir – karakter toekomt.

4.10. Anders dan het hof in zijn in kort geding gewezen arrest, is de rechtbank van oordeel dat sprake was van voldoende ‘rechtstreeks’ verband tussen de door Le Roux tegen [gedaagde] c.s. in te stellen, en thans ingestelde, vorderingen en de rechtsverhouding van Le Roux met Hyka als crediteur respectievelijk debiteur. Dit verband was hierin gelegen dat mogelijk sprake is van een hoofdelijk mede-schuldenaarschap op grond van afgeleide (bestuurders)aansprakelijkheid. Indien en voor zover Le Roux op deze grond haar aanspraken kan verhalen op [gedaagde] c.s., strekt dit in mindering op haar in het faillissement van Hyka ingediende vordering.

4.11. Verder sluit de rechtbank zich aan bij de overwegingen van de voorzieningenrechter in de eerste aanleg, die, met aanduiding van Hyka als ‘de failliet [gedaagde]’, in zijn vonnis van 21 oktober 2008 heeft overwogen:

1. Door Le Roux wordt op een situatie als de onderhavige, waarin zij als schuldeiser van de failliet [gedaagde] belang heeft bij inzage van de boekhouding van [gedaagde] omdat zij meent daaruit onrechtmatig handelen van derden in samenwerking met [gedaagde] jegens haar, Le Roux, te kunnen opmaken, art. 3:15j BW onder letter d toepasselijk geacht. Alle partijen wijzen op het belang van het arrest HR 21 januari 2005, NJ 2005, 250 (Jomed). Le Roux meent dat de uitleg die de Hoge Raad daarin geeft aan art. 3:15j BW, ruimte laat voor haar vordering, [gedaagde] c.s. en Holding [gedaagde] bestrijden op verschillende gronden dat standpunt. Voor zover hier van belang luidt art. 3:15j BW als volgt.

Openlegging van tot een administratie behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers kunnen, voorzover zij daarbij een rechtstreeks en voldoende belang hebben, vorderen:

(…)

d. schuldeisers in het geval van faillissement (…), ten aanzien van de boekhouding van de failliet (…).

2. Het Jomed-arrest gaat met de volgende woorden op de betekenis van het artikel in.

4.1 (…) Gelet op het stelsel van de Faillissementswet en in het bijzonder in verband met het beginsel van gelijkheid van schuldeisers moet worden aangenomen dat, naast de specifieke bepalingen van die wet met betrekking tot het verschaffen van inlichtingen en de mogelijkheid op de voet van art. 69 Fw de curator te nopen tot het verstrekken van inlichtingen omtrent het beheer en de vereffening van de boedel, in beginsel geen plaats is voor een uit het ongeschreven recht voortvloeiende verplichting van de curator aan een individuele schuldeiser de door deze gewenste inlichtingen te verstrekken en verantwoording af te leggen.

4.2 Uit hetgeen hiervoor in 4.1 is overwogen, vloeit ook voort dat met betrekking tot de door de curator gevoerde boekhouding van het beheer en de vereffening van de failliete boedel, naast de in art. 76 Fw aan de commissie uit de schuldeisers gegeven bevoegdheid te allen tijde raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, op het faillissement betrekking hebbende, te vorderen en de bevoegdheid van een individuele schuldeiser op de voet van art. 69 Fw en binnen de grenzen van die bepaling een bevel aan de curator uit te lokken die boekhouding open te leggen of daarin inzage te verlenen, geen plaats is voor een daartoe strekkende vordering op grond van art. 3:15j BW.

Aangenomen moet dan ook worden dat, zoals het hof met juistheid in zijn rov. 4.9 heeft overwogen, een schuldeiser daarbij niet een "rechtstreeks en voldoende belang" heeft als in deze bepaling bedoeld, en dat het toepassingsgebied van art. 3:15j, aanhef en onder d, BW beperkt is tot de boekhouding van de failliet, voor zover deze betrekking heeft op het tijdperk tot aan diens faillietverklaring. Met betrekking tot dit laatste heeft het hof terecht nog gewezen op de verschillende formulering van art. 3:15j, onder d, en art. 76 Fw: enerzijds boekhouding "van de failliet" en anderzijds boeken, bescheiden en andere gegevensdragers "op het faillissement betrekking hebbende".

3. Art. 69 en art. 76 Fw staan in afdeling 3 van Titel 1 van de Faillissementswet, ‘Van het bestuur over de failliete boedel.’ Art. 69 Fw valt onder paragraaf 2 van die afdeling, Van de curator, en art. 76 Fw onder paragraaf 3, Van de commissie uit de schuldeisers.

4. Dit is van belang voor het begrip van de uitleg die de Hoge Raad geeft aan art. 3:15j BW. Gaat het om toezicht op het door de curator gevoerde beheer en beleid, dan is er naast de regeling in de Faillissementswet geen plaats voor een vordering ex art. 3:15j BW. Het toepassingsgebied van art. 3:15j BW is ten aanzien van de administratie van de failliet beperkt tot “het tijdperk tot aan diens faillietverklaring.” Daarna is er immers sprake van een administratie in het kader van het beheer en de vereffening van de boedel die tot de taken van de curator behoren. In de procedure die leidde tot het Jomed-arrest stond het beleid van de curatoren centraal.

5. Terecht wijst Le Roux erop dat de arresten van de Hoge Raad d.d. 23 maart 2007, JOR 2007, 128 en het Hof te ’s-Gravenhage d.d.25 september 2007, JOR 2007, 287, andere situaties betreffen dan het Jomed-arrest waarin zonder dat dit botst met de overwegingen daarin toepasselijkheid van art. 3:15j BW wordt aangenomen op de door de failliet tot aan de datum van het faillissement gevoerde administratie, de situatie dus waartoe de werking van art. 3:15j BW volgens de Hoge Raad beperkt is. Het gaat ook Le Roux om de administratie die bij [gedaagde] tot aan haar faillissement gevoerd is. Het Jomed-arrest verzet zich niet tegen openlegging van de administratie over die periode.

6. Dit wil nog niet zeggen dat de op art. 3:15j gegronde vordering toewijsbaar is. Nagegaan moet worden of in dit geval voldaan is aan de door deze bepaling gestelde eisen.

7. Onder de boekhouding van de failliet valt dus de door [gedaagde] tot aan haar faillissement bijgehouden boekhouding. De vraag of de vordering – indien toewijsbaar – toewijsbaar is voor zover zij zich op de gehele administratie van [gedaagde] richt, beantwoordt de voorzieningenrechter bevestigend. Art. 3:15j BW is niet beperkt tot de verplicht bijgehouden administratie. Bij de wijziging van art. 11 WvK die in 1934 plaatsvond is uitdrukkelijk aangegeven dat de redactie van het artikel tot uitdrukking wil brengen dat ook de overlegging van een onverplicht gevoerde boekhouding gevorderd kan worden.

8. Vervolgens zijn de vragen of Le Roux ‘een rechtstreeks en voldoende belang’ heeft in de zin van dit artikel en of haar vordering voldoende gespecificeerd is.

9. De wetsgeschiedenis van art. 3:15j BW – voorheen art. 3:15b BW en dáárvoor art. 11 Wetboek van Koophandel (WvK) – geeft niet veel aanknopingspunten voor de beantwoording van de vraag wie in de zin van het artikel als schuldeisers met een rechtstreeks en voldoende belang hebben te gelden. Aanvankelijk hield de tekst van art. 11 Wvk, voor zover hier relevant, in: “Men kan niemand noodzaken om zijne boeken, balansen, en verdere daartoe betrekkelijke papieren open te leggen, dan ten behoeve van hem die als (…) daarbij een regelregt belang heeft, en eindelijk in geval van faillissement.” De laatste mogelijkheid, gegeven niet aan bepaalde personen, maar voor een bepaalde situatie, werd in de literatuur voor de curator en de schuldeisers – aanvankelijk de curator ten behoeve van de schuldeisers – van belang geacht.

Het faillissement was een situatie waarin openlegging – vanaf 1934 ‘overleggen’, na overbrenging naar het BW weer ‘openleggen’ – van de boeken ook buiten een rechtsgeding, waarin de rechter dit kon bevelen, mogelijk was. Overigens is reeds in de jaren dertig van de twintigste eeuw de volgende uitleg van de reikwijdte van art. 11 WvK aangenomen (bijvoorbeeld Polak, Handboek van het Ned. Handels- en Faillissementsrecht, Groningen, 1935). Het artikel richt zich juist niét tot de curator zelf omdat deze de stukken en bescheiden van de failliet uit kracht van de faillissementswet al onder zich heeft. De schuldeisers hebben het recht van de curator de boekhouding van de failliet te vorderen. Hierboven werd geconstateerd dat in ieder geval sinds het Jomed-arrest hieraan is toe te voegen dat het om de boekhouding van de failliet zelf gaat, dat wil zeggen de boekhouding tot aan het faillissement.

10. Le Roux is een schuldeiser van Hyka en de vordering betreft [gedaagde]’s administratie over de periode vóór het faillissement.

11. Vervolgens moet gelet worden op de verschillende vorderingen die Le Roux stelt te hebben op – kort gezegd – de tussenkomende partij. De voorzieningenrechter onderscheidt hierin, gezien de opsomming in de dagvaarding, twee hoofdgroepen van vorderingen. In de eerste plaats is er het geschil dat tot de onder 2.4 hierboven bedoelde procedure heeft geleid, naar aanleiding waarvan Le Roux de bestuurder van [gedaagde] en haar bestuurders het verwijt maakt van onrechtmatig handelen jegens haar, Le Roux. In de tweede plaats ligt er de vordering die gebaseerd is op haar redenering dat uit [gedaagde] gelden die haar toekwamen, althans vermogensbestanddelen waarop zij zich had kunnen verhalen, binnen het concern zijn weggemaakt om haar te benadelen. Ook hier richt Le Roux zich tot de bestuurder van [gedaagde], de holding, en via art. 2:11 BW, tot de bestuurders van de bestuurder.

12. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter leidt de onder 4.11 samengevatte situatie tot de slotsom dat Le Roux bij de inzage van de stukken een rechtstreeks en voldoende belang heeft. Zij voert immers gemotiveerd en deels gesteund door een vonnis van deze rechtbank en door de onder 2.4-2.6 weergegeven feiten – de op de uitspraken van deze rechtbank die in de richting van toewijzing van haar vorderingen gaan, gevolgde surséance en faillissement van [gedaagde] – aan dat haar schuldenaar [gedaagde] samen met haar (in)directe bestuurders en zustervennootschap handelingen heeft verricht om Le Roux te benadelen. Het verwijt daarvan treft in de eerste plaats [gedaagde] en is ook voor zover haar bestuurder onrechtmatig handelen verweten wordt, in de eerste plaats een kwestie die [gedaagde], als wederpartij van Le Roux, regardeert. Het is dan ook de administratie van [gedaagde] die de eerste bron vormt waaruit Le Roux informatie moet kunnen krijgen over de handelingen waardoor zij stelt benadeeld te zijn. Hiertoe staan wegen open die door de faillissementssituatie thans niet voor haar beschikbaar zijn.

13. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan het eerste lid van art. 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). De vaste rechtspraak die ‘fishing expeditions’ op grond van dit artikel verbiedt, gekoppeld aan de daar gestelde eis dat het om ‘bepaalde bescheiden’ moet gaan, is gebaseerd op een grondbeginsel dat ook bij de toepassing van art. 3:15j BW heeft te gelden. Het is niet aan de curator om mee te werken aan een fishing expedition van een individuele schuldeiser. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hier echter geen sprake van een fishing expedition. Het standpunt van Le Roux over de gepretendeerde vorderingen op de tussenkomende partij is onderbouwd en geconcretiseerd.

14. De wetgever acht dus de situatie waarin Le Roux via de administratie van haar schuldenaar wil nagaan wat er bij haar schuldenaar is gebeurd dat ertoe heeft geleid dat zij benadeeld is op de concreet door haar aangegeven wijzen, voldoende om haar in een proces tegen [gedaagde] mogelijkheden te verschaffen om die administratie in te zien. Er is dus sprake van een rechtstreeks belang, het belang van de schuldeiser, en van voldoende belang, namelijk het belang om na te gaan of en, zo ja, hoe de door haar gestelde feiten zich hebben voorgedaan. Dit belang is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet minder rechtstreeks en voldoende wanneer Le Roux zich via de curator ingang tot de administratie wil verschaffen. Het faillissement van [gedaagde] maakt immers een eerst rechtstreeks aanspreken van [gedaagde] voor wat de administratie betreft procestechnisch vrijwel onmogelijk en voor wat betaling betreft bovendien in feite zinloos.

15. Het voorgaande brengt mee dat de vordering in beginsel toewijsbaar geacht wordt.

16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een afweging van belangen van de partijen, met inbegrip van de tussenkomende partij, het voorgaande niet anders maakt.

Dit leidt tot toewijzing van de vordering in voege als hieronder is aangegeven.

17. Uit het voorgaande volgt dat de curator haar bevoegdheden niet te buiten gaat als zij uitvoering geeft aan een toewijzend vonnis in deze procedure. Art. 8.1 van de Praktijkregels voor curatoren van Insolad maakt immers ‘het verstrekken van informatie aan derden met betrekking tot de gefailleerde en/of de boedel’ in het geval van het bestaan van een wettelijke verplichting zoals hier volgens de voorzieningenrechter bestaat, mogelijk.

4.12. Voorts overweegt de rechtbank dat bij de verlening van toegang tot de bedrijfsadministratie van Hyka geen sprake is geweest van een schending van het hoor/wederhoor beginsel ten aanzien van [gedaagde] c.s. [gedaagde] c.s. is immers tussen gekomen in het kort geding tussen Le Roux en de curator en [gedaagde] c.s. heeft zodoende haar bezwaren tegen de verstrekking van (bepaalde) gegevens uit de administratie van Hyka aan de rechter kunnen voorleggen.

4.13. Ten slotte overweegt de rechtbank dat ook bij de uitvoering van het onderzoek van IRS dit hoor/wederhoor beginsel niet is geschonden, nog daargelaten dat het een partijdig onderzoek en rapport betreft en dat in beginsel bij een partijdig onderzoek de wederpartij geen aanspraak heeft op hoor/wederhoor. In het rapport van IRS wordt te dien aanzien vermeld:

In relatie tot de bevindingen van het onderzoek zijn de bestuurders van Hyka, Impala Fruit en Holding [gedaagde] de heren W.P.M. [gedaagde] en F.L.M. [gedaagde] alsmede de boekhouder van Hyka de heer E. [betrokkene] uitgenodigd voor een interview (‘hoor’) met betrekking tot het onderzoek. Middels een schrijven van hun raadsman hebben zij te kennen gegeven hieraan geen medewerking te willen verlenen. Vervolgens zijn op 12 februari 2009 … de bevindingen van het onderzoek, inclusief bijlagen, aan de heren W.P.M. [gedaagde] en F.L.M. [gedaagde] ter wederhoor toegezonden. In reactie gaf de raadsman van de heren [gedaagde] aan dat zij niet op de bevindingen van het onderzoek zouden reageren.

Deze correspondentie is bijgevoegd als bijlagen 61 en 62.

4.14. De slotsom is dat de bevindingen van IRS door Le Roux gebezigd kunnen worden als bewijs voor haar stellingen in het geding tegen [gedaagde] c.s..

Eerste grondslag van onrechtmatige daad

4.15. Dan komt de rechtbank nu toe aan een inhoudelijke beoordeling van het geschil. Als eerste behandelt de rechtbank de grondslag sub (i). Le Roux stelt dat Holding [gedaagde], W. [gedaagde] en F. [gedaagde] als bestuurders van Hyka

valse – lagere – opbrengsten hebben verantwoord aan Le Roux dan feitelijk zijn gerealiseerd, en bovendien hogere importheffingen in rekening hebben gebracht dan feitelijk door Hyka zijn afgedragen en betaald aan de douane.

Hyka heeft namelijk, niet in de OTS gespecificeerde, interne kosten in de verkoopprijs verdisconteerd, waardoor de door Hyka in de OTS verantwoorde verkoopopbrengst lager is dan de werkelijke opbrengst, terwijl, daarenboven, Hyka een hoger bedrag aan importheffingen in de OTS heeft opgegeven en van de opbrengst minus commissie en vracht heeft afgetrokken dan daadwerkelijk door haar aan de belastingdienst betaald.

4.16. Dit een en ander heeft [gedaagde] c.s. feitelijk niet of onvoldoende weersproken, zij het dat [gedaagde] c.s. zich erop beroept dat dit gebruikelijk zou zijn in de branche, dat Hyka daadwerkelijk aanzienlijke interne en voor verrekening in aanmerking komende kosten heeft gemaakt, alsmede dat Hyka niet anders kon dan, zoals gedaan, vaste douanerechten in rekening brengen, omdat zij op voorhand niet wist waar de druiven naartoe zouden gaan met alle mogelijke douanerechtelijke consequenties van dien. [gedaagde] c.s. stelt voorts dat de bestuurders van Hyka te dien aanzien geen ernstig persoonlijk verwijt treft.

4.17. De tegenwerpingen van [gedaagde] c.s. laten onverlet dat ervan uit moet worden gegaan dat de OTS’en, die bestemd waren om de afrekeningen tussen Hyka en Le Roux te staven, vals waren, omdat daarop andere verkoopopbrengsten en douanekosten werden vermeld dan in werkelijkheid waren behaald en gemaakt.

Het opmaken en zich bedienen van valse specificaties levert een onrechtmatige daad op jegens Le Roux, indien tevens kan worden aangenomen dat Hyka hierbij de bedoeling heeft gehad om Le Roux te misleiden en te benadelen. Het enkele feit dat de opgegeven verkoopprijzen en douanekosten niet correct waren, brengt nog niet zonder meer met zich dat dit oogmerk heeft voorgezeten. Dit oogmerk kan in het bijzonder niet worden aangenomen, indien juist zou zijn, zoals [gedaagde] c.s. stelt of suggereert, dat a) tenminste de, niet zichtbaar, op de opbrengsten in mindering gebrachte kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en deze kosten volgens vast gebruik in de branche en/of eenduidige afspraken tussen Hyka en Le Roux voor verrekening in aanmerking kwamen, alsmede b) tenminste de opgegeven en van de opbrengsten afgetrokken (vaste) douanekosten zijn gemaakt en volgens vast gebruik in de branche en/of afspraken tussen Hyka en Le Roux aan de desbetreffende colli kunnen worden toegerekend.

4.18. In de procedure tussen Le Roux en Hyka is echter in de tussenvonnissen van 29 november 2006 en 9 januari 2008 per saldo vastgesteld dat a) aanzienlijk minder kosten dan onzichtbaar verrekend daadwerkelijk zijn gemaakt en dat omtrent de verrekenbaarheid van de niet opgegeven en al dan niet gemaakte kosten geen eenduidige afspraken zijn gemaakt tussen Hyka en Le Roux, alsmede dat b) aanzienlijk te veel douanekosten zijn afgetrokken en dat ook omtrent de aftrek van deze gefixeerde bedragen geen eenduidige afspraken zijn gemaakt.

4.19. Indien ook in deze procedure tussen Le Roux en [gedaagde] c.s. komt vast te staan dat aanzienlijk minder voor verrekening in aanmerking komende kosten zijn gemaakt dan, voor Le Roux onzichtbaar, op de opbrengsten in mindering werden gebracht, dan kan zonder nadere bewijslevering worden geconstateerd dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen. Het gebruik in de branche, waarop [gedaagde] c.s. zich beroept, is dan niet relevant, omdat, wat er zij van dat gebruik, in elk geval niet kan worden aanvaard dat niet alleen onzichtbaar, maar ook nog ten onrechte interne kosten worden verrekend.

Hetzelfde geldt voor de importheffingen. Indien komt vast te staan dat een hoger bedrag aan douanekosten bij Le Roux middels de OTS’en in rekening is gebracht dan daadwerkelijk aan de desbetreffende partijen druiven kan worden toegerekend, dan is dit onrechtmatig en doet het gebruik in de branche met betrekking tot de verantwoording van de douanekosten niet meer ter zake.

4.20. Nu stelt [gedaagde] c.s. dat de vonnissen in de zaak tussen Le Roux en Hyka onjuist zijn en dat de door de rechtbank als onverklaard aangemerkte interne kosten wel degelijk zijn gemaakt. In haar conclusie van antwoord laat [gedaagde] c.s. het bij deze stelling. In haar conclusie van dupliek echter heeft [gedaagde] c.s. gesteld dat Hyka zich zelf tekort heeft gedaan door bijvoorbeeld in 2002 een bedrag van € 143.222,11 aan kosten door te belasten, terwijl zij feitelijk een bedrag aan € 207.435,66 aan kosten heeft gemaakt, waaraan [gedaagde] c.s. toevoegt dat daarbij nog opslag en koelingskosten buiten beschouwing zijn gelaten zodat het verschil feitelijk nog groter wordt. De rechtbank verstaat dat dit volgens [gedaagde] c.s. doorwerkt in de berekening voor het jaar 2001, omdat de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka het onverklaarde bedrag aan kosten in 2001 heeft berekend op basis van de verdeelsleutel van 2002.

4.21. [gedaagde] c.s. heeft het gestelde bedrag van € 143.222,11 gebaseerd op een bij de conclusie van dupliek overgelegd spreadsheet. Op deze productie heeft Le Roux nog niet gereageerd. De rechtbank zal Le Roux alsnog gelegenheid geven om op deze productie te reageren. Dit kan zij doen bij akte, waarvoor de zaak naar de rol zal worden verwezen.

Bewijslast

4.22. Op voorhand overweegt de rechtbank dat het op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv aan [gedaagde] c.s. is om te stellen, en bij gemotiveerde betwisting door Le Roux te bewijzen, dat de opgegeven kosten zijn gemaakt. [gedaagde] c.s. stelt immers dat niet zichtbare (interne) kosten zijn gemaakt, die in aanmerking komen voor verrekening met de in deze procedure gestelde schade, die bestaat uit het verschil tussen de door Hyka gerealiseerde verkoopprijzen en de door Hyka aan Le Roux opgegeven en afgedragen verkoopprijzen, als gevolg waarvan de eventuele verbintenis tot vergoeding van dit verschil tot het beloop van die kosten is teniet gegaan. In zoverre voert [gedaagde] c.s. een zelfstandig, bevrijdend verweer.

4.23. [gedaagde] c.s. zal hierbij eerst een behoorlijke specificatie van die kosten moeten geven, welke specificatie nu ontbreekt, en [gedaagde] c.s. zal ook moeten bewijzen dat tussen Le Roux en Hyka is overeengekomen dat de te specificeren kosten voor verrekening in aanmerking komen. Bij deze bewijslevering kan, gelet op artikel 6:248 lid 1 BW, het bestendig gebruik tussen partijen en/of in de branche aan de orde komen.

[gedaagde] c.s. kan deze specificatie geven in haar antwoordakte en zij kan zich daarbij uitlaten over de wijze waarop zij bewijs wil leveren, zowel omtrent de omvang van de kosten als omtrent de verrekenbaarheid daarvan.

4.24. Indien [gedaagde] c.s., na betwisting door Le Roux, die kosten niet behoorlijk specificeert en/of niet slaagt in de bedoelde bewijslevering, dan faalt het beroep op verrekening en ligt in de rede dat in dit geding kan worden uitgegaan van de juistheid van de berekeningen van de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka in het vonnis van 9 januari 2008, tenzij Le Roux specificeert en bewijst dat nog meer kosten onverklaard en/of niet verrekenbaar zijn. Le Roux kan zich hierover uitlaten in haar akte. Zij is, naar aanleiding van procesafspraken ter comparitie, in haar conclusie van repliek niet nader ingegaan op de schadeomvang.

4.25. Ten aanzien van de importheffingen heeft [gedaagde] c.s. niet gesteld dat de berekeningen van de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka in het vonnis van 9 januari 2008 onjuist zijn. Dit brengt mee dat vooralsnog in dit geding tussen Le Roux en [gedaagde] c.s. kan worden uitgegaan van de vaststelling dat met betrekking tot het seizoen 2002 in totaal € 131.777,00 te veel aan Le Roux in rekening is gebracht, zulks tenzij Le Roux stelt en bewijst dat dit bedrag hoger moet zijn, dan wel [gedaagde] c.s. alsnog stelt en aantoont dat dit bedrag lager moet zijn. Ook hierover kunnen partijen zich in hun aktes nader uitlaten.

4.26. Hierbij kunnen partijen ook aandacht geven aan het feit dat de rechtbank in de procedure tussen Le Roux en Hyka heeft geoordeeld dat Le Roux heeft berust in de berekening van de importheffingen voor het seizoen van 2001 en dat alleen het excedent bij 2002 voor vergoeding in aanmerking komt.

Te dien aanzien overweegt de rechtbank op voorhand dat nog niet onomstotelijk vast staat dat Le Roux gebonden is de ‘berusting’ van haar voormalige marketingmanager Bouwer, op wiens getuigenverklaring voormeld oordeel was gebaseerd, terwijl in elk geval wel alles erop wijst dat Le Roux niet heeft ingestemd met de verrekening van vaste invoerheffingen in plaats de daadwerkelijk betaalde. Zelfs al zou Le Roux, volgens de door [gedaagde] c.s. geciteerde getuigenverklaring van Bouwer, na ontdekking van de aftrek van vaste heffingen voor het verstreken seizoen van 2001 hierin hebben berust omdat Hyka zou hebben aangegeven dat een herberekening onmogelijk was (deze toevoeging heeft [gedaagde] c.s. niet geciteerd), dan nog volgt uit zijn verklaring, dat hij hiermee in elk geval uitdrukkelijk niet akkoord ging voor het daaropvolgende seizoen, terwijl dit toch weer is gedaan. Deze uitdrukkelijke afwijzing derogeert aan het gebruik in de branche, waarop [gedaagde] c.s. zich beroept. Op dit punt is nadere bewijslevering overbodig.

De omstandigheid dat niet altijd aanstonds duidelijk was welke douanekosten zijn of worden gemaakt, omdat dit afhankelijk is van de bestemming, maakt dit niet anders, voor zover vast staat dat de doorberekende heffingen te hoog waren en Hyka niet heeft aangeboden om dit achteraf te corrigeren.

Persoonlijk verwijt

4.27. Indien en voor zover komt vast te staan dat zonder deugdelijke rechtsgrond al dan niet gemaakte interne kosten op de opgegeven verkoopprijzen in mindering zijn gebracht en dat te hoge importheffingen in rekening zijn gebracht, en dit gelet op het vorenstaande gekwalificeerd moet worden als onrechtmatig handelen van Hyka, komt vervolgens aan de orde of dit ook een onrechtmatige daad oplevert van Holding [gedaagde] als bestuurder van Hyka en van de heren [gedaagde] als bestuurders van de bestuurder.

4.28. Deze vraag wordt door de rechtbank bevestigend beantwoord ten aanzien van Holding [gedaagde] en W. [gedaagde]. In de procedure tussen Le Roux en Hyka is immers door een getuige, de heer [ ] [betrokkene], administrateur bij Hyka, onder ede verklaard, dat hij de OTS maakte en dat hij weet dat de prijs op de OTS niet altijd overeen komt met de gerealiseerde prijs. Dat wist de getuige in 2001 en 2002 ook al. [betrokkene] verklaarde dat de prijzen aan hem werden doorgegeven door de heer [gedaagde] nadat hij zelf de op de partij gemaakte kosten al had afgetrokken en dat dit altijd op deze wijze gebeurde bij Hyka. W. [gedaagde] heeft in die procedure als getuige onder ede verklaard dat hij de prijzen, zoals opgegeven, zelf heeft berekend na aftrek van de kosten.

Deze verklaringen zijn door Le Roux geciteerd in dit nieuwe geding en [gedaagde] c.s. heeft deze verklaringen niet weersproken. Uit deze verklaringen volgt dat het binnen Hyka beleid was om andere, dan werkelijk gerealiseerde, verkoopprijzen op te geven en voor zover moet worden aangenomen dat hierbij het oogmerk van misleiding en benadeling heeft voorgezeten, dan betreft dit een beleid ten aanzien waarvan de bestuurder van Hyka, Holding [gedaagde], een voldoende ernstig persoonlijk verwijt treft, omdat zij geacht moet worden hetzij deze valsheid geïnstrueerd te hebben, hetzij nagelaten te hebben hiertegen in te grijpen. Ook W. [gedaagde] treft ter zake een voldoende ernstig persoonlijk verwijt, omdat hij volgens zijn eigen verklaring de valse prijzen heeft berekend en doorgegeven aan de administrateur.

Dit betekent dat Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] als feitelijke plegers van het onrechtmatig handelen naast Hyka persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade, die Le Roux heeft geleden tengevolge van dit onrechtmatig handelen.

Schadeomvang

4.29. Indien ook in dit geding kan worden uitgegaan van de berekeningen van de rechtbank in de zaak tussen Le Roux en Hyka, zijn Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] op die grond jegens Le Roux aansprakelijk voor de genoemde bedragen aan te veel verrekende interne kosten en te hoge in rekening gebrachte importheffingen. Het betreft de eerste grondslag van de vorderingen van Le Roux. De grondslagen (ii) en (iii) behoeven dan geen bespreking meer ten aanzien van Holding [gedaagde] en W. [gedaagde].

Indien die bedragen en de benadeling niet komen vast te staan, dan heeft Le Roux geen schade geleden en niets te vorderen van Hyka en dan bestaat ook geen grond voor mede- of afgeleide aansprakelijkheid van Holding [gedaagde] en W. [gedaagde].

4.30. Waar het gaat om door hen gepleegde onrechtmatige daden op de eerste grondslag zijn Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] de wettelijke rente over de desbetreffende bedragen verschuldigd vanaf de pleegdata, dit wil zeggen vanaf 1 januari 2002 over het excedent van 2001 en vanaf 1 januari 2003 over het excedent van 2002. Le Roux heeft onvoldoende gesteld om hen bij die grondslag aansprakelijk te houden voor de door haar gevorderde wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW.

4.31. Voorts zal nog beslist moeten worden over de toewijsbaarheid van de onderzoekskosten van PwC bij aansprakelijkheid van Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] op de eerste grondslag. De rechtbank is hieraan niet toegekomen in de zaak tussen Le Roux en Hyka. Partijen kunnen zich in hun aktes nader uitlaten over deze kosten en over de toewijsbaarheid hiervan. Hierbij overweegt de rechtbank op voorhand dat het gaat om schade als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub b BW en dat dergelijke kosten alleen voor vergoeding in aanmerking komen, indien zij voldoen aan de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets. Hierbij moet aandacht worden besteed aan de noodzaak van deze kosten, maar ook aan de omvang daarvan en aan de verhouding tussen deze kosten en het met dit onderzoek beoogde en behaalde resultaat.

4.32. Ten aanzien van de kosten van het IRS-onderzoek overweegt de rechtbank dat dit onderzoek geen betrekking heeft op de valsheid van de OTS’en en dat dit derhalve niet ziet op de eerste grondslag voor aansprakelijkheid van Holding [gedaagde] en W. [gedaagde]. De kosten van dit onderzoek zijn in zoverre nodeloos gemaakt en komen daarom bij Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] niet voor vergoeding in aanmerking. De rechtbank overweegt te dien aanzien dat op zich zelf begrijpelijk is dat een partij, die stelt zich opgelicht te voelen, de onderste steen boven wil krijgen. Dit gegeven rechtvaardigt volgens het toepasselijke Nederlands recht echter nog niet dat alle kosten van die exercitie ten laste van de beschuldigde (rechts)persoon worden gebracht.

4.33. Voor zover Le Roux vergoeding vordert van advocatenkosten, die samenhingen met tegen Hyka gevoerde gerechtelijke procedures, overweegt de rechtbank dat in dergelijke kosten wordt voorzien in de artikel 237 tot en met 240 Rv en dat artikel 241 Rv uitsluit dat ter zake bovendien nog vergoeding op grond van artikel 6:96 lid 2 BW kan worden gevorderd. Voor zover wel sprake is van buitengerechtelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 sub c BW zal de rechtbank aansluiting zoeken bij rapport Voorwerk-II, tenzij Le Roux haar ervan kan overtuigen dat dit in dit geval tot een onredelijke uitkomst leidt. Le Roux kan zich hierover uitlaten in haar akte. Le Roux dient hierbij in ogenschouw te nemen dat bij een verhaalsactie op hoofdelijk medeschuldenaren wegens onrechtmatige daad, de vergeefse kosten van verhaal op de ene schuldenaar niet zonder meer aan de andere schuldenaren kunnen worden toegerekend.

Tweede grondslag ten aanzien van F. [gedaagde]

4.34. Anders ligt de aansprakelijkheid ten aanzien van F. [gedaagde] en Impala. Le Roux heeft niet concreet gesteld en onderbouwd dat en in welk opzicht F.

[gedaagde] persoonlijk van doen heeft gehad met de beweerderlijk valse OTS’en en waarom ook hem ter zake een ernstig persoonlijk verwijt treft. Volgens vaste jurisprudentie is voor hoofdelijke aansprakelijkheid van een (indirect) bestuurder van een vennootschap voor een door die vennootschap gepleegde onrechtmatige daad, vereist dat die (indirect) bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Aldus kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet aangenomen worden dat F. [gedaagde] zich te dien aanzien heeft schuldig gemaakt aan een onrechtmatige daad jegens Le Roux.

Dit geldt ook voor Impala, die niets van doen heeft gehad met de OTS’en van Hyka.

4.35. Ten aanzien van F. [gedaagde] echter kan wel worden vastgesteld dat hij betrokken is bij de Sale & Lease Back overeenkomst, die IRS heeft aangetroffen in de administratie van Hyka. Het betreft een overeenkomst tussen Hyka en Holding [gedaagde], waarbij Hyka haar bedrijfsinventaris en rollend materieel heeft verkocht aan Holding [gedaagde] voor een koopsom van in totaal € 471.400,00. Ingevolge de overgelegde schriftelijke overeenkomst zou de koopsom worden afgeboekt op de rekening-courant vordering van Holding [gedaagde] op Hyka. Dit document is gedateerd op 1 januari 2005 en is voor Holding [gedaagde] mede ondertekend door F. [gedaagde].

4.36. Dit document is geantedateerd en daarom vals. Dit blijkt reeds uit het feit dat in de overeenkomst wordt verwezen naar waarderingen, die de basis hebben gevormd voor de bepaling van de koopsommen en dat al deze bijlagen zijn gedateerd op een latere datum en een daarvan zelfs pas op 25 oktober 2005.

4.37. [gedaagde] c.s. heeft erkend dat de overeenkomst is geantedateerd, waarbij zij stelt dat het een overeenkomst met terugwerkende kracht was. [gedaagde] c.s. betwist dat hierbij sprake was van kwaad opzet en dat de handelscrediteuren van Hyka zijn benadeeld, omdat tegenover de verkoop van de materiële activa de koopsom stond die Hyka ontving, terwijl die activa bovendien reeds verpand waren aan de huisbankier en de leasemaatschappij, zodat Le Roux zich daarop toch niet had kunnen verhalen.

4.38. Deze tegenwerpingen overtuigen niet. In 2007 is de jaarrekening 2005 van Hyka vastgesteld en gepubliceerd. Uit de gepubliceerde balans blijkt dat in dat jaar 2005 de materiële vaste activa zijn afgewaardeerd van € 726.847 naar € 98.824. In de toelichting wordt slechts melding gemaakt van afwaarderingspercentages en niet van de verkoop. Daartegenover staat op de balans geen toename van de liquide middelen. Er is integendeel sprake van een aanzienlijke afname met meer dan een miljoen euro. Evenmin wordt bij de kortlopende schulden zichtbaar gemaakt dat aanzienlijk is afgelost op een rekening-courant schuld aan een groepslid. De kortlopende schulden zijn juist toegenomen, zij het slechts met een gering bedrag. Wel is aanzienlijk afgeboekt op de langlopende schulden, maar de hierbij aangekondigde toelichting (3) ontbreekt in de in dit geding overgelegde jaarrekening. Uit de toelichting op de balans van 2004 blijkt dat de langlopende schulden leaseverplichtingen betreffen en dus niet een rekening-courant schuld aan een of meer groepsleden. Dat Holding [gedaagde] ook leaseverplichtingen heeft overgenomen, staat los van de ingevolge de overeenkomst aan Hyka te betalen koopsom.

4.39. Uit de gepubliceerde stukken kan de rechtbank derhalve niet aanstonds opmaken dat de koopsom daadwerkelijk is betaald aan Hyka. De rechtbank nodigt partijen uit om zich in hun aktes uit te laten over de desbetreffende grootboekrekening.

4.40. Voorts stelt [gedaagde] c.s., althans wordt vermeld in het door haar overgelegde ONS-rapport waarnaar zij verwijst, dat bij Hyka in 2005 nog circa twee maanden is afgeschreven op de overgedragen bedrijfsmiddelen. Dit is ontoelaatbaar indien wordt uitgegaan van een overdracht per begin van het boekjaar, terwijl, naar de rechtbank aanneemt, hiermee het resultaat en vervolgens de (negatieve) reserves zijn belast.

Anderzijds geldt dat onderdeel van de Sale & Lease Back overeenkomst was dat Hyka de overgedragen zaken terug huurde van Holding [gedaagde] voor een huurprijs van € 160.000,00 per jaar. In het IRS-rapport wordt vermeld dat in 2005 het volle bedrag van € 160.000,00 bij Hyka is verantwoord als autokosten en is bijgeboekt in de rekening-courant schuld aan Holding [gedaagde]. De rechtbank veronderstelt dat Hyka, minst genomen een aantal maanden, huur heeft betaald aan Holding [gedaagde] voor zaken die haar eigen eigendom waren.

De rechtbank nodigt partijen uit om zich ook hierover uit te laten.

4.41. Behoudens nog te verstrekken aanknopingspunten voor het tegendeel gaat de rechtbank ervan uit dat het vermogen van Hyka en haar voor verhaal vatbare activa met (tenminste) € 471.400,00 en met (een gedeelte van) het bedrag van € 160.000,00 zijn verminderd met behulp van een geantedateerde en daarom valse akte. Verder bieden de overgelegde stukken, waaronder ook nog een verklaring van de desbetreffende belastingadviseur, sterke aanwijzingen dat dit is gebeurd en uitgevoerd in de loop van 2005 en 2006 en nadat Le Roux ‘inmiddels’ bij dagvaarding van 19 september 2005 tegen Hyka een vordering had ingesteld tot vergoeding van haar schade. Waar voorts sprake is van onrechtmatig handelen, te weten valsheid in de administratie van een vennootschap waaruit haar vermogenstoestand moet blijken, welke administratie mede dient ter onderbouwing van mede ten behoeve van handelscrediteuren te publiceren jaarstukken, lijkt vooralsnog gegeven dat causaal verband bestaat tussen het onrechtmatig handelen en de gehele of gedeeltelijke onverhaalbaarheid van de vorderingen van Le Roux op Hyka.

4.42. Het een en ander kwalificeert voorshands als onrechtmatig handelen van de bestuurder van Hyka als bedoeld in de zogenaamde Ontvanger/Roelofsen jurisprudentie (HR 8 december 2006, JOR 2007/38). Deze bestuurder was Holding [gedaagde] en F. [gedaagde] is op grond van artikel 2:11 BW ter zake hoofdelijk mede-aansprakelijk.

4.43. Het is aan F. [gedaagde] om tegenover vorenstaande aannames voldoende feiten en omstandheden aan te voeren ter ontkrachting daarvan. Dit ziet alleen op de tweede grondslag van de vorderingen (de betalingsfrustratie) en voor de andere gedaagden is dit onderdeel niet relevant. Bij het nadere debat en eventuele bewijslevering tussen Le Roux en W. [gedaagde] zullen niet alleen de gestelde verpandingen en andere zekerheidstellingen aan de orde moeten komen, maar ook de andere oorzaken van de verslechtering van de vermogenstoestand van Hyka. Daarbij zal bijvoorbeeld een rechtvaardiging moeten worden gegeven voor de door [gedaagde] c.s. gestelde verliesneming van € 800.000,00 in 2004/2005, alsmede een weerlegging van de door Le Roux aan de hand van het IRS-rapport gestelde overheveling van de activiteiten naar een zustervennootschap.

4.44. De rechtbank zal nu nog geen bewijsopdracht op dit onderdeel geven, omdat de proceseconomie vergt dat eerst duidelijkheid komt omtrent de benadeling van Le Roux middels de OTS’en, terwijl de rechtbank partijen voorts in overweging geeft om zich te beraden of de proceseconomie ermee is gediend dat dit gecompliceerde traject nog wordt doorlopen, indien reeds op basis van de eerste grondslag Holding [gedaagde] en W. [gedaagde] aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de materiële schade van Le Roux.

Derde grondslag ten aanzien van Impala

4.45. Dit laatste geldt ook voor de aansprakelijkstelling van Impala op de derde grondslag, misbruik van identiteitsverschil.

De rechtbank

5.1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 9 februari 2011 voor het nemen van een akte door Le Roux over hetgeen is vermeld onder 4.21, 4.23 tot en met 4.26, 4.31, 4.33, 4.39, 4.40 en 4.43, waarna de wederpartij op de rol van 6 weken daarna een antwoordakte kan nemen,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. N.W. Huijgen, mr. R.A van der Pol en mr. S.H. Bokx-Boom en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.