ECLI:NL:RBARN:2011:BP9065

RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht registratienummer: AWB 10/108 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 10 maart 2011. inzake [eiser], eiser, wonende te [woonplaats], vertegenwoordigd door mr. R.J.M.C.I. Janischka, tegen het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Nijmegen, verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 30 november 2009. Bij besluit van 27 mei 2009 heeft verweerder geweigerd om eisers uitkering wegens functioneel leeftijdsontslag (FLO) te herzien. Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het ingediende bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 4 februari 2011. Eiser is aldaar verschenen, bijgestaan door mr. R.J.M.C.I. Janischka, werkzaam bij de CNV te Apeldoorn. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mw. mr. L.M.M. Thissen en S. Kuils. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.W. van Osch-Leysma, voorzitter, en mr. L. van Gijn en mr. P.L. de Vos, rechters, in tegenwoordigheid van mr. G.A. Kajim-Panjer, griffier. De griffier, De rechter, Uitgesproken in het openbaar op 10 maart 2011. Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Verzonden op: 10 maart 2011. In het kader van het arbeidsvoorwaardenbeleid gemeenten 2005-2007 hebben de sociale partners besloten tot afschaffing van het FLO per 1 januari 2006. Hierbij is overgangsrecht afgesproken dat is neergelegd in hoofdstuk 9b van de Arbeidsvoorwaardenregeling van de Gemeente Nijmegen (AGN). Ingevolge artikel 9b:2 onder a, van de AGN wordt voor de toepassing van dit hoofdstuk verstaan onder bezoldiging: de optelsom van het salaris, als bedoeld in artikel 3:1, tweede lid, sub b, de vakantie-uitkering, de eindejaarsuitkering, de functioneringstoelage, de waarnemingstoelage en de in de lokale bezoldigingsverordening genoemde andere toelagen en emolumenten, voor zover die aan de ambtenaar zijn toegekend, berekend over een periode van 12 maanden direct voorafgaande aan de datum die voortvloeit uit de toepassing van artikel 9b:4, artikel 9b:20, artikel 9b:25, zesde lid, artikel 9b:26, artikel 9b:47 en artikel 9b:52. De bezoldiging wordt, met uitzondering van de bezoldiging als bedoeld in artikel 9b:20 en 9b:25, na deze datum geïndexeerd met de generieke salarisverhoging, zoals deze in de gemeentelijke sector wordt overeengekomen. Ingevolge artikel 3:1, tweede lid, van de AGN wordt onder salaris verstaan: het bedrag van de schaal hetwelk aan de ambtenaar is toegekend of, indien voor de betrekking een vast bedrag geldt, dit bedrag. Onder bezoldiging wordt verstaan: het salaris, vermeerderd met het bedrag van de aan de ambtenaar toegekende emolumenten en toelagen – niet zijnde onkostenvergoedingen – als omschreven in de bezoldigingsregeling, alsmede het bedrag van de functioneringstoelage en de waarnemingstoelage. Ingevolge artikel 9b:4, eerste lid, van de AGN wordt de ambtenaar op zijn verzoek vanaf de eerste dag van de maand volgend op de maand waarin hij de leeftijd van 55 jaar bereikt volledig buitengewoon verlof verleend, tegen doorbetaling van 80% van de voor de ambtenaar geldende bezoldiging. Met toepassing van deze bepaling heeft verweerder eiser met ingang van 1 juni 2007 volledig buitengewoon verlof verleend in zijn functie van brandweerman tegen doorbetaling van 80% van zijn bezoldiging. Met ingang van 1 juni 2006 is het Arbeidstijdenbesluit gewijzigd. Sindsdien geldt dat een werknemer gemiddeld maximaal 48 uur per week mag werken. Tot dan toe was een werkweek van 54 uur voor brandweerpersoneel toegestaan. Naar aanleiding hiervan is tussen de vakbonden en het College voor Arbeidszaken van de VNG op 7 maart 2007 het Onderhandelaarsakkoord Brandweer (hierna: het Onderhandelaarsakkoord) gesloten. Medewerkers die in de periode van 1 juni 2006 tot en met 31 december 2006 gemiddeld 54 uur per week waren ingeroosterd, ontvangen een nabetaling van 6 maal het uurloon per week. Medewerkers die in die periode meer dan 48 uur waren ingeroosterd (maar minder dan 54 uur), ontvangen een nabetaling van 1 maal het uurloon per gemiddeld te veel ingeroosterd uur. Medewerkers die in de periode van 1 januari 2007 tot datum invoering nieuwe roosters (uiterlijk 31 december 2007) gemiddeld 54 uur per week waren ingeroosterd, ontvangen een nabetaling van 6 maal 150% van het uurloon per week. Medewerkers die in die periode meer dan 48 uur ingeroosterd waren (maar minder dan 54 uur), ontvangen een nabetaling van 150% van het uurloon per gemiddeld te veel gewerkt uur. De nabetaalde uren vormen geen grondslag voor de vakantietoelage, de eindejaarsuitkering en de overige toelagen. Vergoeding op basis van daadwerkelijk te veel ingeroosterde uren is alleen toegestaan wanneer reeds voor 1 juni 2006 een rooster gold met een afwijkend aantal uren (tussen de 48 en 54 uur). Voor de definitie van gewerkte uren is aangesloten bij artikel 5:2 van de Arbeidstijdenwet. De berekening van het gemiddelde aantal ingeroosterde uren vindt plaats over twee onderscheiden periodes. Het uurloon is 1/156e deel van het fulltime maandsalaris van de medewerker. Eiser heeft de nabetaling in juli 2007 ontvangen. Bij brief van 9 december 2008 heeft eiser verweerder verzocht om herziening van zijn FLO- uitkering. Bij het in rubriek 2 genoemde besluit van 27 mei 2009 heeft verweerder dit geweigerd. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de nabetaling een incidentele vergoeding is en niet tot de bezoldiging behoort en daarom niet mag worden meegenomen bij de berekening van de hoogte van de FLO-uitkering. Eiser kan zich hiermee niet verenigen en heeft aangevoerd dat de nabetaling salaris is en dus tot de bezoldiging behoort. De gemiddelde bezoldiging dient volgens hem dan ook te worden verhoogd met de door hem ontvangen nabetaling. De rechtbank overweegt als volgt. Verweerder heeft eiser met ingang van 1 juni 2007 volledig buitengewoon verlof verleend tegen doorbetaling van 80% van zijn bezoldiging. Eiser heeft vanaf die datum, althans vanaf juli of augustus 2007, maandelijks bezoldiging ontvangen waarbij de nabetaling niet is meegenomen bij de berekening van de hoogte van zijn FLO-uitkering. Gelet hierop dient het verzoek van eiser van 9 december 2008 te worden aangemerkt als een verzoek om terug te komen van besluiten van verweerder inzake de hoogte van zijn FLO-uitkering. In artikel 4:6, eerste lid, van de Awb is bepaald dat, indien na een geheel of gedeeltelijk afwijzende beschikking een nieuwe aanvraag wordt gedaan, de aanvrager gehouden is nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te vermelden. Ingevolge het tweede lid kan het bestuursorgaan, wanneer geen nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden worden vermeld, zonder toepassing te geven aan artikel 4:5 van de Awb, de aanvraag afwijzen onder verwijzing naar zijn eerdere afwijzende besluit. Een bestuursorgaan is in het algemeen bevoegd een verzoek van een belanghebbende om van een eerder ambtshalve genomen besluit terug te komen en dit inhoudelijk te behandelen en daarbij, zoals verweerder heeft gedaan, de oorspronkelijke beslissing in volle omvang te heroverwegen. Bewoordingen en strekking van artikel 4:6 van de Awb staan daaraan niet in de weg. Indien het bestuursorgaan met gebruikmaking van deze bevoegdheid het oorspronkelijke besluit handhaaft, kan een beroep ter zake echter niet de weg openen naar een toetsing als betrof het een oorspronkelijk besluit. De bestuursrechter dient dan ook het oorspronkelijke besluit tot uitgangspunt te nemen. In gevallen als het onderhavige, waarin een duuraanspraak in geding is, is het voorts aangewezen bij toetsing een onderscheid te maken tussen het verleden en de toekomst. Wat betreft de periode voorafgaande aan het verzoek om terug te komen dient de bestuursrechter zich in beginsel te beperken tot de vraag of sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden en, zo ja, of het bestuursorgaan daarin aanleiding had behoren te vinden om het oorspronkelijke besluit te herzien. Wat betreft de periode daarna, moet een minder terughoudende toets worden gehanteerd. Daarom zal het bij een duuraanspraak in de regel niet met een evenwichtige en zorgvuldige belangenafweging verenigbaar zijn dat een besluit waarbij ten onrechte geen of een te lage aanspraak is toegekend blijvend aan de verzoeker wordt tegengeworpen. Eerbiediging van de rechtszekerheid, waarop immers ook het bestuursorgaan aanspraak kan maken, is voor de toekomst van minder belang dan voor het verleden. Wat betreft de periode voorafgaand aan het verzoek van eiser van 9 december 2008 is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Wat betreft de periode daarna wijst de rechtbank op de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 18 februari 2010, LJN: BL6098. Hierin is geoordeeld dat de nabetaling niet kan worden geschaard onder één van de in artikel 9b:2, aanhef en onder a, van de CAR bedoelde bezoldigingscomponenten.