ECLI:NL:RBARN:2011:BQ8586

beschikking RECHTBANK ARNHEM Sector civiel zaakgegevens F 11-250 uitspraak van 20 juni 2011 beschikking op de hoger beroepen van [verzoeker] wonende te [woonplaats] gemachtigde mr. C.W. Reintjes te Duiven en de besloten vennotoschap met beperkte aansprakelijkheid CMIS Nederland B.V. gevestigd te Amsterdam gemachtigde mr. J.L. Snijders te Rotterdam appellanten tegen de hierna te noemen beschikking (d.d. 16 juni 2011) ex art. 63a Fw van de rechter-commissaris in het faillissement van: [gefail[gefailleerde] wonende te [woonplaats] curator: mr. S.J.B. Drijber, hierna te noemen: de curator. 1. De gang van zaken 1.1. Bij vonnis van 18 mei 2011 is [gefailleerde] (nader ook gefailleerde) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. F.M.J. Quaadvliet tot rechter-commissaris en met aanstelling van de curator als zodanig. 1.2. Op 16 juni 2010 heeft de rechter-commissaris op verzoek van de echtgenote van gefailleerde een afkoelingsperiode ex art. 63a Fw voor de duur van twee maanden gelast (hierna te noemen de beschikking). 1.3. Bij verzoek ex art. 67 Fw is [verzoeker] op 17 juni 2011 in hoger beroep gekomen van de beschikking en heeft daarbij de rechtbank primair verzocht deze te vernietigen en subsidiair te beperken in die zin dat deze geen betrekking heeft op de woning aan de [adres] te [woonplaats]. 1.4. Bij beroepschrift van 17 juni 2011 is CMIS eveneens van de beschikking van de rechter-commissaris in hoger beroep gekomen en heeft daarbij verzocht deze te vernietigen en te beslissen dat het verzoek tot het gelasten van de afkoelingsperiode alsnog af te wijzen. 1.5. De mondelinge behandeling van de hoger beroepen heeft op 17 juni 2011 om 15.30 uur plaatsgevonden. Vanwege de geboden spoedeisendheid zijn appellanten, de curator en de advocaat van de echtgenote van gefailleerde telefonisch opgeroepen en ter zitting verschenen met uitzondering van de gemachtigde van de echtgenote van gefailleerde. 1.6. De rechtbank heeft de uitspraak in hoger beroep bepaald op heden. 2.1. CMIS heeft een hypothecaire geldlening verstrekt aan gefailleerde en zijn echtgenote, [echtgenote van gefailleerde]. Het recht van hypotheek is gevestigd op de woning van gefailleerde aan de [adres] te [woonplaats]. 2.2. [verzoeker] heeft op 25 mei 2007 conservatoir beslag gelegd op deze woning. Dit is nadien overgegaan in een executoriaal beslag. 2.3. De voorzieningenrechter bij deze rechtbank heeft op verzoek van [verzoeker] – bij beschikking van 10 januari 2011 – bepaald dat CMIS binnen twee weken na betekening van de beschikking over moet gaan tot executoriale verkoop van de woning danwel tot indiening van een verzoek tot onderhandse verkoop (art. 545 Rv). 2.4. CMIS heeft de openbare verkoop van de woning vervolgens bepaald op 15 maart 2011. 2.5. Op 7 maart 2011 heeft de echtgenote van gefailleerde een verzoekschrift ex art. 3: 268 lid 2 BW ingediend. De geplande openbare verkoop van de woning is daardoor komen te vervallen (art. 548 lid 4 Rv). Een door de echtgenote aanhangig gemaakt kort geding tot schorsing van de verkoop van de woning zou dienen op 14 maart 2011. Dit is op vrijdag 11 maart 2011 ingetrokken. Bij dit verzoek is een getekende koopovereenkomst overgelegd op grond waarvan de echtgenote de woning van gefailleerde kocht voor € 450.000,- waarbij de koopprijs zou worden voldaan door overneming door de echtgenote van een schuld van gefailleerde. 2.6. De voorzieningenrechter bij deze rechtbank heeft op 18 april 2011 het verzoek van de echtgenote afgewezen en bepaald dat de openbare verkoop van de woning zal plaatsvinden op 21 juni 2011. 2.7. Op 18 mei 2011 is het faillissement van [gefailleerde] uitgesproken. 2.8. Bij brief van 16 juni 2011 heeft mr. H. Loonstein, advocaat, namens de echtgenote van gefailleerde aan de rechter-commissaris verzocht een afkoelingsperiode ex art. 63a Fw te gelasten. Dit verzoek is niet gemotiveerd. De curator heeft dit verzoek ondersteund en daarbij aangegeven dat de boedel belang heeft bij een afkoelingsperiode omdat de kans aanwezig is dat de woning bij onderhandse verkoop meer zal opbrengen dan de vordering van CMIS en het meerdere, gelet op art. 57 lid 3 Fw aan de gezamenlijke crediteuren toekomt. 2.9. De rechter-commissaris heeft hierop bij beschikking van 16 juni 2011 een afkoelingsperiode gelast voor de duur van twee maanden met dien verstande dat deze afkoelingsperiode kan worden beëindigd op maandag 20 juni 2011 indien de curator niet uiterlijk op die dag aannemelijk heeft gemaakt dat een overwaarde kan worden gerealiseerd ten gunste van de boedel. 2.10. De vordering van CMIS bedraagt thans ongeveer € 469.000,-, zijnde de verschuldigde hoofdsom ad € 450.000,-, de kosten van de afgelaste openbare verkoop van de woning ad ongeveer € 6.300,- en een boeterente (wegens de openbare verkoop van de woning) ad 3% per jaar. De kosten van de thans in gang gezette openbare verkoop komen daar nog bij. De reguliere hypotheekverplichtingen ad € 2.118,75 per maand worden tot heden voldaan door de echtgenote van gefailleerde. 2.11. De behandelende notaris heeft bericht dat binnen de termijn van 14 dagen voor de geplande executieveiling van 21 juni 2011 geen onderhandse bieding is binnengekomen. 2.12. [gefailleerde] heeft hoger beroep ingesteld van het vonnis van 18 mei 2011. De mondelinge behandeling van dit hoger beroep (door Hof Arnhem) zou aanvankelijk plaatsvinden op 20 juni 2011, maar is uitgesteld. Een nieuwe datum is (nog) niet bekend. 3. De hoger beroepen en de beoordeling daarvan 3.1. Het hoger beroep is tijdig, te weten binnen vijf dagen na kennisneming van de bestreden beschikking, ingesteld. Horen van de belanghebbenden 3.2. De advocaat van de echtgenote van gefailleerde is op 17 juni 2011 omstreeks 13.00 uur door de griffier gebeld. Aangezien de telefoon niet werd opgenomen heeft de griffier de voice mail ingesproken en verzocht haar zo spoedig mogelijk terug te bellen in verband met onderhavige zaak. Dat is echter niet gebeurd. De rechtbank heeft tijdens de schorsing van de mondelinge behandeling, omstreeks 16.45 uur, nagegaan of de advocaat inmiddels had gebeld, zodat hij telefonisch gehoord kon worden. Dit was niet het geval. Nu de openbare verkoop van de woning voor 21 juni 2011 gepland staat, [verzoeker] en CMIS zich op voorhand bij de rechter-commissaris hadden verzet tegen het gelasten van een afkoelingsperioden en er reeds vele procedures rond deze verkoop zijn gevoerd had de advocaat van gefailleerde zich redelijkerwijs bereikbaar moeten houden zodat het voor rekening en risico van de echtgenote komt dat zij niet is gehoord. De overige belanghebbenden zijn wel door de rechtbank gehoord. Het beroep van CMIS 3.3. CMIS stelt dat het doel van een afkoelingsperiode ex art. 63a Fw slechts is te voorkomen dat de curator wordt beroofd van bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting of verkoop van het bedrijf van wezenlijk belang zijnde goederen in een periode waarin hij zich nog geen oordeel heeft kunnen vormen over de omvang van de boedel. Zij verwijst daarbij naar het arrest van de Hoge Raad van 16 oktober 1998, LJN AG3391. Dit doel is niet, aldus CMIS, om een oordeel te vormen van de waarde van een goed om zo bij een eventuele onderhandse verkoop een zo hoog mogelijke opbrengst te genereren. Bovendien kan de curator geen onderhandse verkoop afdwingen, omdat CMIS het recht van parate executie heeft. CMIS wenst aanvankelijk ook te komen tot onderhandse verkoop, maar bij beschikking van deze rechtbank van 10 januari 2011 is zij gedwongen om tot executoriale, openbare verkoop over te gaan. Daarbij is zij in de proceskosten veroordeeld. Thans is zij opnieuw in een rechtszaak betrokken, terwijl de kosten steeds verder oplopen. De kosten van de eerder afgelaste verkoop bedroegen ongeveer € 6.300,-. Bij afgelasting van de thans geplande verkoop zal CMIS opnieuw nodeloos kosten maken. Daarnaast geldt dat de echtgenote weliswaar de lopende verplichtingen (hypotheekrente) aan CMIS voldoet, maar inmiddels zijn gefailleerde en zijn echtgenote naast de hypotheekrente een boeterente (wegens de gedwongen verkoop van het onderpand) van 3% per jaar verschuldigd. Deze wordt niet voldaan. CMIS heeft er groot belang bij dat zij thans wordt voldaan uit de opbrengst van de verkoop van de woning en dat een einde wordt gemaakt aan de procedures. Het standpunt van de curator 3.4. De curator heeft verklaard begrip te hebben voor het standpunt van CMIS, maar erop gewezen dat CMIS de executie heeft overgenomen van [verzoeker], zodat verdedigd zou kunnen worden dat CMIS ten deze niet als separatist optreedt. Hij heeft in dit verband gewezen op het bepaalde in art. 34 Fw. De curator heeft voorts herhaald dat de boedel belang heeft bij een onderhandse verkoop, omdat de opbrengst dan naar verwachting (veel) hoger zal zijn dan bij een openbare executie. Als de woning onderhands verkocht kan worden voor een bedrag dat hoger is dan € 469.000,- zou hij CMIS kunnen lossen ex art. 58 lid 2 Fw. Aangezien hoger beroep is ingesteld tegen het faillissementsvonnis en dit aanvankelijk op 20 juni 2011 ter zitting zou worden behandeld had de curator zich nog niet verdiept in de waarde van de woning. In verband met de beschikking van de rechter-commissaris heeft hij de woning laten taxeren. Ter zitting heeft de curator een waardeverklaring van M. [betrokkene], makelaar bij Bieze Makelaardij Arnhem B.V. te Arnhem, van 16 juni 2011 overgelegd. Daarin wordt de waarde van de woning aan de [adres] geschat op € 590.000,- en de executiewaarde op € 500.000,-. De curator heeft verklaard dat M. [betrokkene] ter bepaling van de waarde deze woning van binnen heeft bezichtigd. De curator heeft voorts verklaard dat de woning niet daadwerkelijk te koop heeft gestaan. Art. 63a Fw 3.5. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 63a Fw (zie onder meer Van Sint Truiden, 2010 (T&C Insolventierecht), aant. 2 bij art. 63a Fw en M.J. van der AA, De afkoelingsperiode in faillissement, diss. RUG (2007), p. De rechtbank: 4.1. verklaart het hoger beroep van CMIS gegrond; 4.2. vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 16 juni 2011; 4.3. wijst het verzoek (van de echtgenote van gefailleerde) tot het gelasten van een afkoelingsperiode alsnog af; 4.4. verstaat dat op het hoger beroep van [verzoeker] niet meer beslist hoeft te worden. Deze beschikking is gegeven door de rechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2011.