ECLI:NL:RBARN:2011:BQ9112

beschikking RECHTBANK ARNHEM Sector kanton Locatie Nijmegen zaakgegevens 741859 \ HA VERZ 11-1098 \ 266/PM-D uitspraak van 17 juni 2011 beschikking in de zaak van [verzoekende partij] gevestigd te [vestigingsplaats] verzoekende partij gemachtigde mr. R.J. Snip tegen [verwerende partij sub 1] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. K.W.J. Koller en [verwerende partij sub 2] wonende te [woonplaats] verwerende partij gemachtigde mr. M.A. van Hoogeveen Partijen worden hierna [verzoekende partij] en [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] genoemd. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift ex artikel 7:670a BW met producties - het verweerschrift van 4 april 2011 met producties - een tweetal faxberichten van 11 april 2011 van de zijde van [verzoekende partij] met producties - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 12 april 2011 - het wijzigingsverzoek, inhoudende een verzoekschrift ex artikel 7:685 BW, met een productie - het verweerschrift van 16 mei 2011 met producties - een faxbericht van 19 mei 2011 van de zijde van [verzoekende partij] met producties - een faxbericht van 23 mei 2011 van de zijde van [verzoekende partij] met producties - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling van 23 mei 2011 mede inhoudende de pleitnotities van de gemachtigde van [verzoekende partij] en de gemachtigde van [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2]. 2.1. [verwerende partij sub 1], geboren op [geboortedatum] en thans derhalve 35 jaar oud, is op 2 juni 2003 in dienst getreden van [verzoekende partij]. Zij is werkzaam als locatiecoördinator te Tiel gedurende 29 uur per week tegen een salaris van € 2.826,04 per maand. [verwerende partij sub 1] is van 2005 tot 2007 lid geweest van de OR en sinds december 2008 is zij weer lid van de OR. 2.2. [verwerende partij sub 2], geboren op [geboortedatum] en thans derhalve 56 jaar oud, is op 1 januari 1991 in dienst getreden van (de rechtsvoorganger van) [verzoekende partij]. Zij is werkzaam als locatiecoördinator te Beuningen gedurende 22 uur per week. Tot 1 april 2011 heeft zij daarnaast 9 uur per week aan projecten gewerkt. Haar salaris bij een werkweek van 31 uur bedroeg € 3.118,90. [verwerende partij sub 2] is sinds 2005 of 2006 lid van de OR. Thans is zij voorzitter. 2.3. [verzoekende partij] heeft op 4 januari 2011 toestemming aan het UWV werkbedrijf gevraagd om de arbeidsovereenkomst met [verwerende partij sub 1] op te mogen zeggen. Op 16 maart 2011 heeft het UWV werkbedrijf de gevraagde toestemming verleend. Daarbij is overwogen dat uit de (financiële) stukken blijkt dat sprake is van een structurele verliesgevende situatie, dat [verzoekende partij] redelijkerwijs heeft kunnen besluiten de onderneming te reorganiseren, dat de functiegroep locatiecoördinatoren in zijn geheel is vervallen en dat het afspiegelingsbeginsel daarom niet van toepassing is. Verder is vastgesteld dat er geen sprake is van onderlinge uitwisselbaarheid met enige andere functie binnen [verzoekende partij]. 2.4. Artikel 11.5.1 van de CAO Welzijn en maatschappelijke dienstverlening (verder: de CAO) luidt als volgt: “2. Als door de voorgenomen reorganisatie gedwongen ontslagen plaatsvinden, stelt de werkgever tevens een uitvoeringsplan op. In het uitvoeringsplan geeft de werkgever in ieder geval aan welke functies zullen worden opgeheven en of binnen de organisatie functies voorkomen, die hetzelfde dan wel uitwisselbaar zijn met de functies die zullen worden opgeheven. Dit laatste met het oog op mogelijke herplaatsing van werknemers naar passende functies. 3. (…) 4. De werkgever zal zich inspannen om de betrokken werknemers te begeleiden van werk naar werk. In het uitvoeringsplan wordt vastgelegd welke maatregelen worden genomen om werknemers van werk naar werk te begeleiden en welke stimuleringsmaatregelen voor de betrokken werknemers daarbij worden gehanteerd.” 3. Het verzoek en het verweer 3.1. Na wijziging van het verzoek verzoekt [verzoekende partij] de arbeidsovereenkomsten met [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] op de kortst mogelijke termijn te ontbinden wegens een verandering van omstandigheden, zonder een vergoeding aan hen toe te kennen. 3.2. Ter onderbouwing van het verzoek heeft [verzoekende partij] aangevoerd dat zij in een financiële noodsituatie verkeert, waarbij faillissement dreigt. [verzoekende partij] heeft in dat verband onder meer verwezen naar de accountantsverklaring van 12 januari 2011, waarin is vermeld dat het eigen vermogen van [verzoekende partij] in 2009 € 114.265,00 negatief is geworden en dat het eigen vermogen volgens de cijfers per 30 september 2010 € 241.234,00 negatief is geworden. Volgens de accountantsverklaring is de solvabiliteit zeer slecht en dreigt faillissement. 3.3. [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Op dat verweer gaat de kantonrechter hierna voor zover nodig in. 4.1. [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] hebben in de eerste plaats aangevoerd dat het ontbindingsverzoek moet worden afgewezen omdat het verband houdt met hun OR-lidmaatschap. Zij hebben daartoe gewezen op het feit dat in mei 2010 een rapport is verschenen van een financieel onderzoek, dat is verricht op vordering van de OR. Uit dat rapport en het daarop door de OR gegeven commentaar blijkt dat er sprake is van ernstig mismanagement. Verder hebben zij er op gewezen dat de OR medio 2010 een procedure aanhangig heeft gemaakt bij de Ondernemingskamer. Door middel van het ontbindings-verzoek wil de directeur van [verzoekende partij] een rekening vereffenen met de betrokken OR-leden, [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2]. Het schrappen van de functiegroep locatiecoördinatoren is een strategische zet. [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] hebben in dat verband aangevoerd dat één van de vier locatiecoördinatoren haar functie heeft behouden, zij het onder de functiebenaming Teamcoördinator AZC, en dat een andere locatiecoördinator 18 van haar oorspronkelijke 28 uren mag behouden in een coördinatiefunctie, de functie van teamcoördinator VIP. In feite worden dus alleen zij voor ontslag voorgedragen. 4.2. Door [verzoekende partij] is betwist dat het ontbindingsverzoek verband houdt met het OR-lidmaatschap van [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2]. Zij heeft toegelicht dat een reorganisatie heeft plaatsgevonden, waardoor de functie van locatiecoördinator is komen te vervallen. In plaats daarvan wordt gewerkt met regiomanagers, die meerdere locaties aansturen en die na het vervallen van de functie van locatiecoördinator als enigen nog een hiërarchisch aansturende taak hebben onder de directeur van [verzoekende partij]. Dat het ontbindingsverzoek geen verband houdt met het OR-lidmaatschap van [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] blijkt volgens [verzoekende partij] uit het feit dat de OR alle ruimte heeft gekregen om zijn wettelijke taken uit te oefenen. Zij heeft verder toegelicht in welke functies en via welke weg de andere twee locatiecoördinatoren zijn geplaatst. De locatiecoördinator die de functie van Teamcoördinator AZC is gaan vervullen, vervult die functie voor acht uur per week. Voor 20 uur per week is zij werkbegeleider VIP. Zowel de functie van werkbegeleider VIP als de functie van teamcoördinator VIP is opengesteld. [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] hadden daar ook op kunnen reageren, maar hebben daar van afgezien. Verder heeft [verzoekende partij] toegelicht in welke opzichten de functie van werkbegeleider VIP/Teamcoördinator AZC afwijkt van de functie van locatiecoördinator. 4.3. Gelet op de over en weer ingenomen standpunten en overgelegde stukken is naar het oordeel van de kantonrechter niet aannemelijk geworden dat de ontbindingsverzoeken samenhangen met het OR-lidmaatschap van [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2]. Daarbij heeft de kantonrechter met name acht geslagen op de omstandigheid dat de twee locatiecoördinatoren, die in een vervangende functie zijn geplaatst, functies zijn gaan vervullen waarop ook [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] hadden kunnen solliciteren. Door [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] is gesteld, noch aannemelijk gemaakt dat zij niet voor die functies in aanmerking zouden zijn gekomen. De overige door [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] aangevoerde omstandigheden, te weten dat het Sociaal Plan 2007/2008 VluchtelingenWerk regionale afdelingen (verder: het Sociaal Plan) niet is nageleefd en dat geen uitvoeringsplan als bedoeld in artikel 11.5.1 van de CAO is opgesteld, leiden evenmin tot de conclusie dat de onderhavige ontbindingsverzoeken verband houden met hun OR-lidmaatschap. 4.4. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de door [verzoekende partij] aangevoerde grond voor de verzochte ontbindingen voldoende aannemelijk is geworden. De kantonrechter overweegt dat de slechte financiële situatie van [verzoekende partij] door middel van de overgelegde financiële gegevens voldoende aannemelijk is gemaakt. Het staat [verzoekende partij] als werkgeefster vervolgens in beginsel vrij om de organisatie van haar onderneming zo in te richten als zij wenst en kostenbesparende maatregelen te nemen op de manier die zij kiest, in dit geval het laten vervallen van een functiegroep. De werkgever moet daarbij echter wel handelen als een goed werkgever als bedoeld in artikel 7:611 BW en zal zich in verband daarmee moeten houden aan de verplichtingen die uit de CAO en andere toepasselijke regelingen voortvloeien. In dat kader overweegt de kantonrechter het volgende. 4.5. Op grond van de toepasselijke CAO is de werkgever verplicht om in geval van een reorganisatie waarbij gedwongen ontslagen vallen, een uitvoeringsplan op te stellen, waarin in ieder geval is aangegeven of in de onderneming functies voorkomen die uitwisselbaar zijn met de opgeheven functie en waarin moet worden vastgelegd welke maatregelen worden genomen om werknemers van werk naar werk te begeleiden. [verzoekende partij] heeft dit niet gedaan. Verder moet de werkgever op grond van artikel 2.1, lid 12 van het Sociaal Plan aan werknemers aan wie geen vervangende functie kan worden aangeboden, een herplaatsingbesluit uitreiken. De werknemer heeft vervolgens gedurende zes maanden aanspraak op de in hoofdstuk 3 van het Sociaal Plan opgenomen mobiliteitsbevorderende maatregelen, die met name zijn gericht op het verwerven van een functie buiten de organisatie van de werkgever. Volgens artikel 3.1, lid 1 van het Sociaal Plan volgt, indien er na zes maanden geen herplaatsing tot stand is gekomen en de functie van de werknemer inmiddels is komen te vervallen, ontslag. Blijkens artikel 5, lid 2 van het Sociaal Plan vindt dat ontslag plaats door opzegging of door ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Anders dan [verzoekende partij] stelt is het Sociaal Plan nog steeds van toepassing, nu het op grond van artikel 1.2, lid 2 steeds stilzwijgend met een jaar wordt verlengd, tenzij één van de partijen drie maanden voor het einde van de looptijd het Sociaal Plan schriftelijk bij de andere partij opzegt. Van een dergelijke opzegging is niet gebleken. Aan [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] is geen herplaatsingbesluit uitgereikt en zij hebben als gevolg daarvan geen gebruik kunnen maken van de faciliteiten, genoemd in hoofdstuk 3 van het Sociaal Plan. De kantonrechter is, mede gelet op de tekst van artikel 3, eerste lid en artikel 5, tweede lid van het Sociaal Plan van oordeel dat [verzoekende partij] eerst de in het Sociaal Plan voorgeschreven herplaatsingprocedure moet doorlopen voordat zij een ontbindingsverzoek kan indienen. Nu dit niet is gebeurd worden de verzoeken afgewezen. 4.6. [verzoekende partij] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen. De kantonrechter wijst de verzoeken af; veroordeelt [verzoekende partij] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [verwerende partij sub 1] en [verwerende partij sub 2] begroot op € 800,00 aan salaris voor de gemachtigde. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. P.E.M. Messer-Dinnissen en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2011.