ECLI:NL:RBARN:2011:BU3688

RECHTBANK ARNHEM

Sector strafrecht

Meervoudige Kamer

Promis II

Parketnummer : 05/900722-10

Datum zitting : 19 januari 2011, 12 april 2011, 12 juli 2011, 25 oktober 2011

Datum uitspraak : 8 november 2011

Tegenspraak

In de zaak van

de officier van justitie in het arrondissement Arnhem

tegen:

naam : [verdachte],

geboren op : [geboortedatum],

adres : [adres],

plaats : [woonplaats].

Ter zitting heeft verdachte als adres opgegeven: [adres].

Raadsman : mr. E.G.S. Roethof, advocaat te Amsterdam.

Officier van justitie : mr. J. Schram.

1. De inhoud van de tenlastelegging

Aan verdachte is, na een door de rechtbank toegewezen vordering nadere omschrijving tenlaste-legging, tenlastegelegd dat:

hij op of omstreeks 09 oktober 2010 te Amsterdam tezamen en in vereniging met

een ander of anderen, althans alleen, (al dan niet) opzettelijk aanwezig heeft

gehad ongeveer 1 kilo, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal

bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de

Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van

artikel 3a van die wet;

2. Het onderzoek ter terechtzitting

De zaak is op 19 januari 2011 en 12 april 2011 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte verschenen. Verdachte is bijgestaan door mr. E.G.S. Roethof, advocaat te Amsterdam. De rechtbank heeft het onderzoek ter terechtzitting op 12 april 2011 gesloten en op 26 april tussen-vonnis gewezen. Het onderzoek ter terechtzitting is daarop heropend. De zaak is vervolgens op 12 juli 2011 en op 25 oktober 2011 ter terechtzitting onderzocht. Daarbij is verdachte verschenen. Verdachte is bijgestaan door mr. E.G.S. Roethof voornoemd.

De officier van justitie heeft ter terechtzitting van 12 april 2011 gerekwireerd en ter terechtzitting van 25 oktober 2011 aanvullend gerekwireerd.

Verdachte en zijn raadsman hebben ter terechtzitting van 12 april 2011 het woord ter verdediging gevoerd en dit aangevuld ter terechtzitting van 25 oktober 2011.

Op grond van de bewijsmiddelen wordt het volgende, dat verder ook niet ter discussie staat, vastgesteld.

Op 9 oktober 2010 hebben [verdachte] en [medeverdachte] om 22.29 uur de centrale in- en uitgang van de percelen aan de [adres] te Amsterdam verlaten.

Zij zijn beiden in een rode Seat Altea gestapt, kenteken [x] en zijn daarin weggereden . Deze auto staat op naam van [verdachte] . Om 22.37 uur zijn [verdachte] en [medeverdachte], gezeten in deze auto, op de [adres] te Amsterdam aangehouden door het arrestatieteam .

Op de vloer bij de bijrijderstoel lag toen een plastic tas met daarin 2 blauwkleurige diepvrieszakjes met witte stof met een totaalgewicht van één kilogram . Deze stof betrof cocaïne .

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat het tenlastegelegde feit wettig en overtuigend kan worden bewezen. De cocaïne lag in de auto waarin verdachte en medeverdachte [medeverdachte] zijn aangehouden. Daarvoor hebben zij geen enkele verklaring gegeven. Voorafgaande aan de aanhouding zijn tapgesprekken van telefoons afgeluisterd, waarin gelet op de inhoud over cocaïne wordt gesproken. De betreffende telefoons kunnen op basis van de onderzoeksbevindingen aan verdachte en [medeverdachte] worden toegeschreven. Naar aanleiding van de inhoud van de tapgesprekken zijn [verdachte] en [medeverdachte] vóór hun aanhouding geobserveerd om tot aanhouding te kunnen overgaan. Op het moment dat het observatieteam op 9 oktober 2010 - toen een drugstransactie werd vermoed - moest worden ingezet, was er geen telefoonverkeer op de getapte telefoons. Om die reden zijn twee stealth-smsberichten verstuurd door de tapkamer. Dit was mogelijk omdat er met machtiging van de rechter commissaris al een tap liep waarbij alle communicatie plus verkeersgegevens werden geregistreerd en ook al toestemming was gegeven tot observatie. Hiermee is de inbreuk op de privacy van verdachte een gegeven. De inzet van de stealth-sms, die niet meer dan twee keer heeft plaatsgevonden, heeft een niet meer dan geringe inbreuk op de privacy, zodat - in navolging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2011- artikel 2 van Politiewet voldoen-de wettelijke basis is voor deze opsporingshandeling.

Het standpunt van de verdediging

De observatie die tot de aanhouding en daarmee de vondst van de cocaïne heeft geleid is gestart met de inzet van een technisch hulpmiddel. Het dossier is niet transparant over welk hulpmiddel, en als dit een IMSI-catcher zou zijn, ontbreekt voor de inzet hiervan een machtiging in het dossier. Als het technisch hulpmiddel bestaat uit het verzenden van stealth-smsberichten, bestaat voor de inzet hiervan geen wettelijke grondslag. Artikel 2 van de Politiewet kan dat niet zijn, nu er anders dan in het Amsterdamse vonnis van 18 maart 2011, geen sprake was van het verlenen van hulp aan hen die dat behoeven. Bovendien is niet voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, nu met de getapte telefoons in het tijdsbestek voorafgaand aan de observatie al veelvuldig werd gebeld, zodat de inzet van de stealth-sms niet nodig was. Het verkregen bewijs in de vorm van de aangetroffen cocaïne is dan ook onrechtmatig verkregen en dient te worden uitgesloten.

Nu er voorts behoudens één smsbericht geen bewijs is dat de telefoons waar de tapgesprekken op hebben plaatsgevonden, aan [verdachte] toebehoren, dient verdachte bij gebrek aan bewijs te worden vrijgesproken.

1. Vormverzuim/onrechtmatig verkregen bewijs

De verdediging heeft ten eerste aangevoerd dat niet duidelijk is welk technisch hulpmiddel is ingezet teneinde verdachte op het spoor te komen op 9 oktober 2010. De rechtbank is van oordeel dat dit aanvankelijk inderdaad niet duidelijk was, nu in het door [verbalisant] op-gemaakte proces verbaal bevindingen enkel is opgenomen dat ‘gelet op de operationele noodzakelijkheid op 9 oktober door de officier B. Molenaar toestemming is gegeven een technisch hulpmiddel in te zetten op het nummer [x] teneinde het geografisch werkgebied te kunnen vaststellen’ en de officier van justitie ter zitting van 12 april 2011 desgevraagd heeft verklaard dat het een IMSI-catcher zou kunnen betreffen waarvoor geen specifieke machtiging zou zijn vereist. Na heropening van het onderzoek ter terechtzitting zijn zijdens de officier van justitie twee processen verbaal ingebracht, waarin is opgenomen dat het technisch hulpmiddel bestond uit het versturen van meerdere stealth-smsberichten. Ter terechtzitting van 25 oktober 2011 heeft [recherche], senior medewerker recherche en coördinator van het opsporingsonderzoek tegen verdachte, in aanvulling daarop als getuige verklaard dat er enkel gebruik is gemaakt van stealth-smsberichten en niet van een IMSI-catcher. Door middel van het zenden van een stille sms naar de betreffende telefoon door de tapkamer, zendt de telefoon een signaal terug via de zendmast waaronder de telefoon zich bevindt. Dit signaal wordt opgevangen in de tapkamer, op dezelfde wijze als dat geschiedt bij actief in- en uitbellend telefoonverkeer. Op die wijze is door het zenden van 2 sms berichten de locatie van verdachte getraceerd en kon de observatie aanvangen. Hiermee is komen vast te staan dat verdachte getraceerd is door de inzet van enkel stealth-smsberichten. De rechtbank is van oordeel dat er geen reden is om te twijfelen aan de verklaring van [getuige] dat het om twee smsberichten gaat.

De rechtbank dient voorts te beantwoorden of de inzet van het technisch hulpmiddel van de stealth-smsberichten gestoeld is op een wettelijke grondslag. Vaststaat dat het Wetboek van Strafvordering noch andere wet- of regelgeving regels bevatten die een dergelijke inzet reguleren. Ook artikel 126n van het Wetboek van Strafvordering (Sv) kan niet als zodanig worden aangemerkt, nu het daarbij gaat om een vordering aan de aanbieder van een telecommunicatie-dienst tot het verstrekken van de zogeheten verkeersgegevens van een bepaalde gebruiker van die telecommunicatiedienst. De officier van justitie heeft aangevoerd dat in dit geval artikel 2 van de Politiewet een voldoende wettelijke basis is. De rechtbank is van oordeel dat dit standpunt niet juist is. Artikel 2 van de Politiewet kan als grondslag gelden voor optreden van de politie 1) ter handhaving van openbare orde of 2) ter hulpverlening aan hen die dat behoeven.

In het door de officier aangehaalde vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 maart 2011 was sprake van een gijzelingssituatie, die evident valt onder de tweede categorie en bovendien noopt tot onmiddellijk ingrijpen. Van een dergelijke situatie was in het onderhavige geval echter geenszins sprake. Het vermoeden bestond dat verdachte een drugstransactie zou sluiten en men wilde verdachte traceren om hem uiteindelijk aan te houden. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de stealth-smsberichten zijn verzonden zonder wettelijke grondslag. Daarmee is sprake van een verzuim, in aanmerking genomen dat deze opsporingshandeling inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van betrokkene.

De volgende vraag die moet worden beantwoord is of aan dit verzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden en zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient rekening gehouden te worden met de in het tweede lid van artikel 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd. Deze factoren betreffen: het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat voor verdachte is veroorzaakt. Van belang is dat het wettelijk stelsel van artikel 359a Sv zo moet worden opgevat dat een vormverzuim van dat artikel niet steeds hoeft te leiden tot een van de daar omschreven gevolgen. Het betreft een bevoegdheid voor de rechter, geen plicht. Het staat de rechtbank derhalve vrij te volstaan met het oordeel dat een (onherstelbaar) vormverzuim is begaan, zonder daar gevolgen aan te verbinden. Weliswaar is de cocaïne gevonden als direct gevolg van het voornoemde verzuim, doch de rechtbank is van oordeel dat het verzuim dermate gering is, dat hieraan geen gevolgen –ook niet de door de verdediging verzochte bewijsuitsluiting- zullen worden verbonden. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de telefoon van verdachte met machtiging van de rechter-commissaris reeds werd afgeluisterd en dat er ook al een bevel tot stelselmatige observatie was afgegeven. De persoonlijke levenssfeer van verdachte lag daarom al onder het vergrootglas. Het verzenden van twee stealth-smsberichten om de locatie van verdachte te bepalen zodat een aanvang kon worden gemaakt met de daadwerkelijke observatie, levert in die omstandigheden slechts een zeer beperkte extra inbreuk op de privacy op.

Ook voor wat betreft de vraag of het proportioneel was om de stealth-smsberichten te verzenden, nu op de betreffende telefoon al veelvuldig belverkeer plaatsvond in de uren voor de obser-vatie en het observatieteam op die wijze ook de locatie zou kunnen achterhalen, is de rechtbank van oordeel dat hierop bevestigend kan worden geantwoord. Immers, uit de tapgesprekken kan worden opgemaakt dat er weliswaar veelvuldig gebeld werd, maar dat, nadat het vermoeden ontstond dat er een drugstransactie zou plaatsvinden, er ook een tijdsbestek was waarin niet meer gebeld werd, zijnde tussen 14.23:03 uur en 15:35:54 uur. Nu het observatieteam gereed stond de observatie aan te vangen, kon op dat moment redelijkerwijs niet verlangd worden dat gewacht zou worden tot er weer met of door de telefoon gebeld zou worden, met het risico dat de vermoedelijke drugstransactie dan al buiten zicht van het observatieteam had plaatsgevonden dan wel dat verdachten inmiddels zo ver verwijderd waren van het observatieteam dat de geplande observatie niet meer uitvoerbaar was.

De vruchten van het verzuim, zijnde de observatie en aanhouding van verdachte en de vondst van de cocaïne in de auto van verdachte, zullen dan ook tot bewijs worden gebezigd.

2. Inhoudelijk oordeel

Verdachte wordt verweten dat hij samen met [medeverdachte] één kilogram cocaïne (opzettelijk) aanwezig heeft gehad. Voor dit begrip is in het licht van de Opiumwet niet nodig dat de drugs de verdachte toebehoren, noch dat hij enige beschikkings- of beheersbevoegdheid heeft over die drugs. Met ‘aanwezig hebben’ in de zin van de Opiumwet wordt een zuiver feitelijke situatie aangeduid. Anders dan bij ‘bezit’ is niet een zekere machtsuitoefening vereist. Voldoende is als het voorwerp zich in de machtssfeer van de verdachte bevindt. Daarnaast vereist strafrechtelijke aansprakelijkheid dat er bij de verdachte sprake is van een zekere mate van bewustheid van die aanwezigheid.

Nu vaststaat dat de cocaïne in de auto van verdachte is aangetroffen, terwijl verdachte op dat moment ook de bestuurder was van de auto, was deze cocaïne daarmee in de machtssfeer van verdachte. De rechtbank is van oordeel dat verdachte ook wist dat de cocaïne in de auto lag. Ten eerste omdat de drugs op een duidelijk zichtbare plaats in de auto lag (op de grond bij de bijrijderstoel in een plastic tas). Maar voorts ook op grond van de volgende omstandigheden:

Gezien is dat verdachte samen met [medeverdachte] het pand aan de [adres] binnen is gegaan zonder plastic tas en dat hij en [medeverdachte] datzelfde pand later hebben verlaten, zodat aangenomen mag worden dat zij gezamenlijk de drugs hebben opgehaald . Verdachte had bij de direct daarop volgende aanhouding de telefoon op zijn lichaam met het nummer [x] .

Bij de beslissing over de straf heeft de rechtbank rekening gehouden met:

- de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan;

- de persoon en de persoonlijke omstandigheden van verdachte, waarbij onder meer is gelet op de justitiële documentatie betreffende verdachte, gedateerd 3 maart 2011;

De rechtbank overweegt in het bijzonder het navolgende.

Verdachte heeft samen met zijn medeverdachte [medeverdachte] opzettelijk één kilo cocaïne voorhanden gehad. Verdachte had tevoren samen met [medeverdachte] gepland om die cocaïne op te halen. Het gaat hierbij om een hoeveelheid harddrugs, die de gebruikershoeveelheid ver te boven gaat en zodoende als handelshoeveelheid kan worden beschouwd.

Het is een feit van algemene bekendheid dat harddrugs een groot gevaar vormen voor de volksgezondheid. Gebruikers raken snel verslaafd en er is veelal sprake van sociaal en maatschappelijk afglijden. Dit heeft gevolgen voor de maatschappij in het algemeen, nu veelvuldig strafbare feiten worden gepleegd teneinde in de drugsbehoefte te kunnen blijven voorzien. Dit zorgt voor grote gevoelens van onveiligheid in de samenleving. Verdachte en zijn medeverdachte houden deze omstandigheden enkel uit geldelijk gewin mede in stand. De rechtbank rekent dit verdachte zeer aan.

In het nadeel van verdachte houdt de rechtbank er voorts rekening mee dat verdachte reeds eerder is veroordeeld voor een soortgelijk feit, zijnde de in-/uitvoer van harddrugs. Gelet op deze omstandigheden is dan ook geen andere straf op zijn plaats dan een onvoorwaardelijke gevangenisstraf.

In het voordeel van verdachte houdt de rechtbank er bij het bepalen van de hoogte van de straf rekening mee dat verdachte, sinds de schorsing van de voorlopige hechtenis op 12 juli 2011, erin geslaagd is om een nieuwe baan en een nieuwe woning te vinden om zo zijn leven een andere wending te kunnen geven. Om die reden en met inachtneming van wat in de regel wordt opgelegd in soortgelijke zaken, is de rechtbank van oordeel dat na te noemen straf passend en geboden is.

De auto van verdachte zal aan verdachte worden geretourneerd, nu niet kan worden vastgesteld dat de auto in een dergelijke relatie staat tot het strafbare feit dat verbeurdverklaring van de auto in de rede ligt.

7. De toegepaste wettelijke bepalingen

Voor zover er in de tenlastelegging kennelijke taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn die fouten verbeterd. Verdachte is daardoor niet in zijn verdediging geschaad.

4. De kwalificatie van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:

Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, aanhef en onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.

Het feit is strafbaar.

5. De strafbaarheid van verdachte

Niet is gebleken van feiten of omstandigheden die de strafbaarheid van verdachte geheel uitsluiten. Verdachte is derhalve strafbaar.

De rechtbank, rechtdoende:

Verklaart bewezen dat verdachte het tenlastegelegde, zoals vermeld onder punt 3, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt verdachte daarvan vrij.

Verstaat dat het aldus bewezenverklaarde oplevert het feit zoals vermeld onder punt 4.

Verklaart verdachte hiervoor strafbaar.

Veroordeelt verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 19 (negentien) maanden.

Bepaalt dat van deze gevangenisstraf een gedeelte, groot 10 (tien) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij later anders mocht worden gelast. Stelt daarbij een proeftijd vast van twee jaar.

Beveelt dat de tijd die de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis heeft doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf geheel in mindering zal worden gebracht.

Heft op het inmiddels geschorste bevel voorlopige hechtenis.

Gelast de teruggave van de Seat Altea kenteken [x] aan verdachte alsmede de overige onder verdachte in beslag genomen goederen (waaronder de bij de auto behorende kentekenbewijzen), niet zijnde de cocaïne, voor zover deze nog niet aan verdachte zijn geretourneerd.

Aldus gewezen door:

mrs. M.M.L.A.T. Doll (voorzitter), F.J.H Hovens en A.J.H. Steenweg,

in tegenwoordigheid van mr. G. Croes, griffier,

en uitgesproken ter openbare terechtzitting van deze rechtbank op 8 november 2011.

mr. Croes is buiten staat dit vonnis mede te ondertekenen.

Het standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat verdachte wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur gelijk aan het voorarrest alsmede een gevangenisstraf voor de duur van tien maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, met aftrek van de tijd die verdachte in voorarrest heeft doorgebracht. De auto van verdachte dient verbeurd te worden verklaard, nu verdachte het strafbare feit met deze auto heeft gepleegd.

Het standpunt verdediging

Sinds verdachte geschorst is uit de voorlopige hechtenis, gaat het heel goed met verdachte. Hij heeft een baan en een woning weten te vinden en hij is bezig zijn gezinsleven weer op de rit te krijgen. Dit alles zou doorkruist worden als verdachte wederom de gevangenis in zou moeten. Een straf gelijk aan het voorarrest zou volstaan. Een voorwaardelijke straf heeft geen toegevoegde waarde. De auto van verdachte dient aan hem teruggegeven te worden, nu deze auto slechts als vervoermiddel is gebruikt en er geen strafbaar feit mee is gepleegd en verdachte de auto dringend nodig heeft voor zijn werk.