ECLI:NL:RBARN:2012:BW5096

RECHTBANK ARNHEM Sector bestuursrecht registratienummer: AWB 11/3117 uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van inzake E.B. Personeelsdiensten B.V., eiseres, gevestigd te Tiel, vertegenwoordigd door mr. L.F. Nijenhuis, tegen de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (UWV), verweerder. 1. Aanduiding bestreden besluit Besluit van verweerder van 8 juli 2011, uitgereikt door het UWV te Breda. Bij besluit van 25 mei 2011 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat zij als eigenrisicodrager – onder meer – verantwoordelijk is voor de betaling van de Ziektewet-uitkering aan de heer [naam]. Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd. Tegen dit besluit is beroep ingesteld en door verweerder is een verweerschrift ingediend. Naar deze en de overige door partijen ingebrachte stukken wordt hier kortheidshalve verwezen. Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank van 15 maart 2012. Eiseres is aldaar vertegenwoordigd door mr. L.F. Nijenhuis, advocaat te Tiel. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door J. de Graaf, werkzaam bij het UWV te Arnhem. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. W.H.A.C.M. Bouwens, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.W.M. Litjens, griffier. De griffier, De rechter, Uitgesproken in het openbaar op . Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht. Verzonden op: 3.1 Eiseres is met ingang van 1 oktober 2010 eigenrisicodrager als bedoeld in artikel 63a van de Ziektewet (ZW). [naam] (hierna: [naam]) had vanaf 1 november 2007 een arbeidsovereenkomst met M.B. Personeelsdiensten B.V. In de verlenging van de arbeidsovereenkomst per 1 november 2008 is overeengekomen dat hij de bij de functie van account manager horende werkzaamheden zou verrichten. Met ingang van 1 januari 2009 is de onderneming voortgezet door eiseres. Per 12 februari 2011 heeft [naam] zich ziek gemeld voor zijn arbeid in de zin van de ZW. De kantonrechter te Almelo heeft bij beschikking van 22 maart 2011 de tussen eiseres en [naam] bestaande arbeidsovereenkomst per 1 mei 2011 ontbonden. Eiseres heeft op 1 mei 2011 ziekteaangifte gedaan bij het UWV ter zake van de ziekmelding van [naam]. 3.2 Bij besluit van 25 mei 2011 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat zij als eigenrisicodrager - onder meer - gehouden is de ZW-uitkering (vanaf 1 mei 2011) aan [naam] te betalen, welk besluit in bezwaar is gehandhaafd. Verweerder heeft aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat [naam] laatstelijk tot eiseres in dienstbetrekking stond als bedoeld in artikel 63a van de ZW. 3.3 Eiseres kan zich hiermee niet verenigen en heeft het bestreden besluit gemotiveerd aangevochten. Voor zover nodig zal de rechtbank op de aangevoerde gronden ingaan. 3.4 Ingevolge artikel 1, aanhef en onder h, van de ZW wordt verstaan onder eigenrisicodrager: de werkgever aan wie de toestemming is verleend, bedoeld in artikel 40, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van de Wet financiering sociale verzekeringen. In artikel 63a, derde lid, van de ZW is bepaald dat de eigenrisicodrager het door het UWV toegekende ziekengeld namens het UWV betaalt aan de personen, bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdelen a, b en c, die laatstelijk tot hem in dienstbetrekking stonden. Met de persoon bedoeld in artikel 29, tweede lid, onderdeel c van de ZW wordt bedoeld de verzekerde van wie de dienstbetrekking, bedoeld in artikel 3, binnen het in het vijfde lid genoemde tijdvak van 104 weken eindigt. Ingevolge artikel 63b, eerste lid, van de ZW draagt de eigenrisicodrager het risico, bedoeld in artikel 40, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van de Wet financiering sociale verzekeringen, voorzover de eerste dag van ongeschiktheid tot werken is gelegen op of na de dag waarop de werkgever eigenrisicodrager is geworden. Ingevolge het derde lid, voor zover van belang, gaat in geval van overgang van een onderneming in de zin van artikel 662 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, waarbij de werkgever die de onderneming overdraagt eigenrisicodrager is, het risico van de betaling van ziekengeld dat is of wordt toegekend aan de werknemer die op de eerste dag van de ongeschiktheid tot werken in dienstbetrekking stond tot de werkgever die de onderneming heeft overgedragen, over op de werkgever die de onderneming verkrijgt, ook indien deze geen eigenrisicodrager is. In het vierde lid is bepaald dat indien slechts een deel van een onderneming als bedoeld in het derde lid overgaat, het in dat lid bedoelde risico blijft berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt. In artikel 662 van Boek 7 van het BW is, voor zover hier van belang, onder meer bepaald: 1. (….) 2. Voor de toepassing van deze afdeling wordt verstaan onder: a. overgang: de overgang, ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing, van een economische eenheid die haar identiteit behoudt; b. economische eenheid: een geheel van georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk economische activiteit. 3. Voor de toepassing van deze afdeling wordt een vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging beschouwd als een onderneming. 3.5 Volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) is, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad der Nederlanden, voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking maatgevend of er een arbeidsovereenkomst bestond in de zin van artikel 7:610 van het BW, waarbij als criteria gelden een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Daarbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. 3.6 De rechtbank stelt voorop dat partijen niet van mening verschillen over de vraag of [naam] een dienstbetrekking had. Er was immers sprake van een verplichting tot het persoonlijk verrichten van arbeid, een gezagsverhouding en een verplichting tot het betalen van loon. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag tot wie [naam] laatstelijk (tot 1 mei 2011) in dienstbetrekking stond. 3.7 Eiseres stelt zich op het standpunt dat [naam] niet laatstelijk tot haar in dienstbetrekking stond, maar feitelijk, net als de andere vaste medewerkers, in dienst was bij E.B. Beheer Tiel B.V. (hierna: Beheer). Hij heeft ook loon en salarisstroken ontvangen van Beheer. Beheer is geen eigenrisicodrager voor de uitvoering van de ZW. Ter zitting heeft eiseres verklaard dat haar vaste medewerkers thans allen een arbeidsovereenkomst met Beheer hebben afgesloten en dat deze medewerkers in de nieuwe situatie als werknemers van Beheer ten behoeve van eiseres de genoemde werkzaamheden verrichten. Dat er nog een formele arbeidsovereenkomst bestond tussen eiseres en [naam] - [naam] heeft niet ingestemd met een overgang naar Beheer - maakt niet dat deze laatste in dienstbetrekking tot eiseres stond. 3.8 De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [naam] laatstelijk tot eiseres in dienstbetrekking stond en dat verweerder daarbij doorslaggevende betekenis heeft mogen toekennen aan hetgeen in de beschikking van de kantonrechter en de daarbij horende stukken terzake is aangegeven. Hieruit blijkt immers dat [naam] tot eiseres in dienstbetrekking stond. Eiseres heeft ook zelf om ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, welk verzoek de kantonrechter per 1 mei 2011 heeft ingewilligd. Voorts heeft eiseres [naam] ziek uit dienst gemeld bij het UWV. Daaraan voegt de rechtbank het volgende toe. Uitgangspunt is hier dat [naam] zijn werkzaamheden heeft verricht op grond van zijn arbeidsovereenkomst met eiseres. Niet is gebleken dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd voor 1 mei 2011 en evenmin dat [naam] voor die datum kenbaar heeft gemaakt dat hij zich als werknemer van Beheer beschouwde. Voorts heeft eiseres ter zitting desgevraagd verklaard dat [naam] - anders dan de andere werknemers - uitdrukkelijk niet heeft ingestemd met een overgang naar Beheer. Tegen deze achtergrond verzet de rechtszekerheid zich tegen een geruisloze overgang van de tussen [naam] en eiseres bestaande dienstbetrekking naar een dienstbetrekking met Beheer, waarvan voor geen van de partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken. Gelet op het vorenstaande vloeit de verplichting tot het betalen van loon dan ook voort uit de tussen eiseres en [naam] tot 1 mei 2011 geldende arbeidsovereenkomst. Voorts overweegt de rechtbank nog dat eiseres blijkens het uittreksel van het handelsregister van de Kamer van Koophandel van 15 augustus 2011 aan werving, selectie en detachering van personeel doet. Dat betreft werkzaamheden die [naam] heeft verricht voor eiseres en die – aldus eiseres ter zitting – de overige medewerkers, thans in dienst van Beheer, voor eiseres verrichten. De rechtbank is evenwel niet gebleken dat de gezagsverhouding door de herschikking van het personeel is gewijzigd. Beheer is de houdstermaatschappij en enig aandeelhouder van eiseres. Ten aanzien van de overgang van de vaste medewerkers kan niet worden gesproken van een als zodanig te onderscheiden economische eenheid, die met behoud van identiteit is overgedragen. De herschikking van personeel is niet aan te merken als overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 63b van de ZW in samenhang met artikel 662 van Boek 7 van het BW. Daarbij kent de rechtbank betekenis toe aan de aard van de werkzaamheden van de betrokken werknemers en aan de nauwe verwevenheid van deze werkzaamheden met de uitzendactiviteiten die de economische basis vormen van het concern als geheel. Deze activiteiten maken een integrerend deel uit van de eigen bedrijfsvoering van het concern en kunnen daarvan niet – met instandhouding van het bedrijf – worden afgesplitst, of zelfstandig door of ten behoeve van buitenstaanders worden uitgeoefend (zie de uitspraak van de CRvB van 25 maart 2010, LJN: BM1416). Voor zover wel sprake zou zijn geweest van de overgang van een deel van een onderneming als bedoeld in artikel 63b, derde lid, van de ZW kan dit eiseres niet baten. Het in dat lid bedoelde risico blijft dan immers berusten bij de werkgever die een deel van de onderneming overdraagt, in casu eiseres. 3.9 Eiseres heeft nog betoogd dat [naam] aanspraak heeft op een ZW-uitkering, aangezien Beheer de voor [naam] geldende volledige premies heeft afgedragen. Beheer kwam immers niet een korting toe die een eigenrisicodrager ingevolge artikel 28, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen wel toekomt. Dit betoog treft geen doel. Voor het antwoord op de vraag tot wie een betrokkene in dienstbetrekking staat is immers niet bepalend door wie voor die persoon premies zijn betaald. 3.10 Eiseres heeft ten slotte betoogd dat het zijn van eigenrisicodrager zich beperkt tot een deel van de werknemers, namelijk de uitzendkrachten. 3.10.1 Verweerder heeft in dat verband aangegeven dat de wet niet de mogelijkheid kent om het eigenrisicoschap te beperken tot slechts een deel van de werknemers. Overigens blijkt uit de stukken ook niet dat het eigenrisicodragerschap alleen betrekking had op de uitzendkrachten en niet op de vaste medewerkers. 3.10.2 Geoordeeld wordt dat de wet niet voorziet in het eigenrisicodragen voor een deel van de werknemers. Toestemming om het eigen risico te dragen brengt met zich dat dit geldt voor alle werknemers. Hiervoor vindt de rechtbank steun in de wetsgeschiedenis van de Wet harmonisatie en vereenvoudiging socialezekerheidswetgeving, Stb. 2010, 867, Kamerstukken II, 2009-2010, 32 421, nr. 3, p. 4 en 5. “Werkgevers mogen op grond van de Wfsv alleen voor al hun werknemers zelf het risico dragen voor de betaling van WGA-uitkeringen en ziekengeld of voor al hun werknemers publiek verzekerd zijn. Dit is zo geregeld om te voorkomen dat een werkgever voor publieke financiering kiest voor het deel van zijn personeel met een relatief grotere kans op een uitkering en eigenrisicodrager wordt voor het deel van zijn personeel met een relatief kleinere kans hierop.” Dat de tussen eiseres en Acture B.V. gesloten Overeenkomst van opdracht omtrent uitvoering Ziektewet alleen betrekking had op de bij eiseres in dienst zijnde uitzendkrachten maakt niet dat het zijn van eigenrisicodrager daartoe beperkt is gebleven. Een tussen eiseres en een derde, in dit geval Acture B.V., gesloten overeenkomst kan overigens evenmin tot gevolg hebben dat een tussen eiseres en [naam] geldende arbeidsovereenkomst wordt gewijzigd. 3.11 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard. 3.12 De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb. Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.