ECLI:NL:RBASS:2006:AY5302

vonnis

RECHTBANK ASSEN

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 54046 / HA ZA 05-746

Vonnis in verzet van 26 juli 2006

in de zaak van

1. [eiser sub 1],

wonende te [woonplaats],

2. [gedaagde sub 2],

wonende te [woonplaats],

eisers,

gedaagden in het verzet,

procureur mr. H.J. de Ruijter,

advocaat mr. E.S. Florijn te Vught,

tegen

[gedaagde],

wonende te [woonplaats],

gedaagde,

eiser in het verzet,

procureur mr. R.A.A. Geene,

advocaat mr. V.J.N. van Oijen te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eisers] en [gedaagde] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het door deze rechtbank op 31 augustus 2005 tussen [eisers] als eisers en [gedaagde] als gedaagde bij verstek gewezen vonnis onder zaaknummer / rolnummer 52669 / HA ZA 05-501 ;

- de verzetdagvaarding (aan te merken als de conclusie van antwoord) van 29 september 2005;

- de akte overlegging producties van 2 november 2005;

- de conclusie van repliek van 4 januari 2006;

- de conclusie van dupliek van 15 februari 2006;

- de bij de stukken gevoegde producties.

Voorafgaand aan deze procedure is een, bij beschikking van deze rechtbank van 24 november 2004 gelast, voorlopig getuigenverhoor gehouden. Daarbij zijn als getuigen gehoord [gedaagde], [getuige 2], thans notaris, destijds kandidaat-notaris bij [gedaagde], [getuige 3, verzorgster], werkloze verzorgende.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[Erflater], hierna te noemen: erflater, is op 1 februari 2000 overleden aan de ziekte waarvoor hij werd verpleegd, te weten: ataxie van Friedreich.

Eisers zijn broers van erflater, die ongehuwd was en niet geregistreerd als partner en geen kinderen had.

Op 30 augustus 1999 heeft [getuige 3], telefonisch contact opgenomen met het kantoor van [gedaagde] - notaris te [woonplaats] - over het maken van een testament door erflater. [getuige 2], destijds kandidaat-notaris bij [gedaagde], heeft van dit telefoongesprek de volgende notitie gemaakt:

“- [Erflater] lijdt aan spierziekte + kanker, heeft verschillende verpleegsters (vrijwilligers + beroepshv.)

- [Erflater] wil graag aan [verzorgster] zijn woning nalaten, heeft aan haar gevraagd om dit te regelen.

- Met mw bespr. dat de wet aan degene die zieken behandelt etc. beperkingen oplegt om te erven: onbevoegdheid.

- Besproken dat er zo snel mgl. bespreking testament dient plaats te vinden (via verzorgster]. Is vanmorgen thuis bereikbaar)

- [Erflater] communiceert dmv briefjes (hoort nauwelijks iets meer)

- Tekst op A4 kan hij nog goed lezen.

(...)”

Daarop is [gedaagde] op 7 september 1999 bij erflater thuis geweest en heeft daar met hem gesproken over de inhoud van het door hem op te maken testament. Daarbij heeft [gedaagde] voor de communicatie met erflater gebruik gemaakt van een kladblok en een viltstift, aangezien erflater slechtziend en slechthorend was.

[Verzorgster] heeft op 7 september 1999, met gebruikmaking van het kladblok van [gedaagde], de volgende vraag gesteld aan erflater:

“Wil jij nog zeggen over die 1.5 ton voor [derde].”

Op een latere dag is [kandidaat-notaris] bij [gedaagde], met het concepttestament naar het huis van erflater gegaan en heeft zij dit concepttestament aan de hand van een uitvergrote tekst met erflater besproken. Daarbij heeft [kandidaat-notaris] tevens gebruik gemaakt van een vel met de volgende, eveneens uitvergrote, tekst:

“legaat aan verpleegster

Het gevaar bestaat dat het legaat aan uw verpleegster bij uw overlijden niet kan worden uitgevoerd. Uw verpleegster is op grond van de wet onbevoegd om uw legaat in ontvangst te nemen indien zij u daadwerkelijk behandeld heeft (de voorschriften van de arts uitgevoerd) voor een bepaalde ziekte, u tijdens deze ziekte de beschikking ten behoeve van uw verpleegster heeft getroffen (bij codicil of bij testament) en u daadwerkelijk aan deze ziekte bent overleden. Alleen indien aan al deze drie voorwaarden wordt voldaan, is uw verpleegster onbevoegd. Op grond van het vorenstaande dient u zelf te beoordelen of het legaat kan worden gemaakt.”

Op 24 september 1999 heeft erflater bij testament, overeenkomstig het concepttestament, over zijn nalatenschap beschikt. Dit testament is in het huis van erflater gepasseerd in bijzijn van twee getuigen. In dit testament is onder meer het volgende opgenomen:

”I. HERROEPING

Ik herroep alle eerder door mij gemaakte uiterste wilsbeschikkingen, met uitzondering van codicillen.

II. LEGAAT

Ik legateer, af te geven binnen vier maanden na mijn overlijden aan:

1. [verzorgster], verzorgster, geboren te [woonplaats] op[datum], thans wonende te [woonplaats , gehuwd met [man van getuige 3]:

a. al mijn onroerende zaken, bestaande uit mijn woning met ondergrond, erf, tuin en land, staande en gelegen te[adres], kadastraal bekend gemeente [kadastrale aanduiding]’;

b. al mijn inboedelzaken in voorschreven woning met uitzondering van de hierna onder 2. te noemen legaten;

c. mijn paarden.

2. mijn broer,[broer van erflater]:

a. de ets van Paulsen met schapenboet;

b. de aquarel van H. Spetter;

c. het schilderij met kruik en appels.

III. ERFSTELLING

Onder de last van voorschreven legaten en na te melden executele, benoem ik mijn broers tot mijn enige en algehele erfgenamen, tezamen en voor gelijke delen. Voor het geval één van hen of zij beiden vóór of tegelijk met mij komt/komen te overlijden, zal zijn/hun erfdeel in mijn nalatenschap worden verkregen door zijn/hun afstammelingen op de wijzen en in de verhouding als bij plaatsvervulling volgens de wet welke plaatsvervulling zal gaan voor de aanwas.

IV. EXECUTEURSBENOEMING

Ik benoem de oudste kandidaat-notaris, werkzaam op het kantoor van notaris[gedaagde] te[woonplaats]l, of degene die hem opvolgt of dat kantoor waarneemt, tot uitvoerder van mijn uiterste wilsbeschikkingen met opdracht tot het beredderen van mijn boedel en het op kosten van mijn nalatenschap regelen van al hetgeen terzake van mijn overlijden verder nodig of gewenst mocht zijn. Ik geef hem alle bevoegdheden die hem als zodanig kunnen worden verleend, speciaal het recht van inbezitneming van mijn nalatenschap tot aan de volledige afwikkeling.

(...)”

Door [gedaagde] is aan erflater onder meer een vel getoond met daarop de uitvergrote tekst:

“Resultaat onderzoek naar mw. L.

Ik weet niet of dat mag

Medisch geheim

Proberen”

Bij brief van 3 maart 2000 aan eiser sub 2 heeft [getuige 2] onder meer het volgende bericht:

“Uw beroep op de onbevoegdheid van[verzorgster] om als legataris te kunnen optreden bestrijd ik. Artikel 4:953 lid 1 Burgerlijk Wetboek, waar u in uw voormeld schrijven naar verwijst, stelt dat er aan drie voorwaarden dient te worden voldaan wil er van onbevoegdheid sprake zijn. De eerste voorwaarde luidt: De geneeskundige, enz. moet de zieke behandeld hebben. De verpleegster die alleen de voorschriften van de arts uitvoert, behandelt de zieke niet. Ik zend u hierbij een kopie uit de Asser-serie “Erfrecht” pagina 148 en 149, waar dit met zoveel woorden staat vermeld. [Verzorgster] voerde alleen de voorschriften uit van de geneesheer. In dit verband is het niet van belang of “de behandeling” tegen betaling of kosteloos als vriendendaad verricht is. De wet geeft drie uitzonderingen op voormelde onbevoegdheid. De eerste uitzondering luidt: de beschikking tot vergelding van gedane diensten bij wijze van legaat. Wellicht dat u in uw brief van 17 februari jl. met betrekking tot het dienstverband van [verzorgster] naar deze uitzondering wilt verwijzen. Aangezien [verzorgster] naar mijn mening wel bevoegd is om als legataris op te treden, kom ik aan voormelde uitzondering niet toe.

Uit het voormelde kan ik alleen concluderen dat het legaat geldig is en dat de erfgenamen mee dienen te werken aan afgifte van de legaten aan [verzorgster]. Ik wil u daarom bij deze verzoeken daaraan mee te werken.

...................

Aangezien u betwist dat uw broer een testament kon maken, verzoek (en adviseer) ik u liefst zo spoedig mogelijk deze zaak aan de bevoegde rechter voor te leggen, opdat er zo snel mogelijk duidelijkheid in deze komt.”

Bij brief van 10 mei 2000 heeft [getuige 2] onder meer het volgende aan [eiser 2] bericht:

“Artikel 4:953 lid 1 Burgerlijk Wetboek is op 1 december 1997 aangepast aan de wijziging die door artikel 128 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG) is aangebracht. In het kopie uit de Asserserie (meest actuele deel) die ik u heb doen toekomen wordt inderdaad verwezen naar de oude tekst.

Bij het opmaken van het testament hebben wij ons op het standpunt gesteld dat het niet aan ons is om in deze arbitraire zaak een (definitieve) beslissing te nemen door uw broer het opmaken van zijn laatste wil te weigeren. Door het testament op het maken – zoals geschied – kan het oordeel van de rechter hierover worden gevraagd. Ik verzoek u nogmaals – in het belang van de boedel – spoedig werk hiervan te maken danwel in het testament te berusten en de nalatenschap te aanvaarden (onder het voorrecht van boedelbeschrijving).

Verzet

Het verzet kan geacht worden tijdig en op de juiste wijze te zijn ingesteld, nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, zodat [gedaagde] in zoverre in zijn verzet kan worden ontvangen.

Onzorgvuldig handelen van [gedaagde]

[eisers] vorderen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [gedaagde] onrechtmatig jegens heeft gehandeld, waardoor zij schade hebben geleden. Door de nalatigheid van [gedaagde] konden [eisers] pas jaren later over de nalatenschap van hun broer beschikken en hebben zij aanzienlijke kosten moeten maken. Voor deze schade stellen zij [gedaagde] aansprakelijk.

Voor het kunnen aannemen van een onrechtmatige daad van [gedaagde] jegens [eisers] dient vast komen te staan dat [gedaagde] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. In het onderstaande zal de rechtbank beoordelen in hoeverre de verwijten van [eisers] jegens [gedaagde], die volgens [eisers] uiteenvallen in vijf afzonderlijke verwijten, gegrond zijn en een dergelijk onzorgvuldig handelen van [gedaagde] opleveren.

In beginsel rust de bewijslast van het onzorgvuldig handelen van [gedaagde] op [eisers]. Op [gedaagde] rust in zijn hoedanigheid van notaris een verzwaarde stelplicht ter zake van zijn betwisting van het door [eisers] gestelde onzorgvuldige handelen, die met zich meebrengt dat [gedaagde] zijn betwisting met voldoende feitelijke gegevens dient te onderbouwen teneinde [eisers] voldoende aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen (onder meer HR 20 november 1987, NJ 1988, 500).

Ontoereikend onderzoek door [gedaagde] en voorlichting van erflater

Allereerst verwijten [eisers] [gedaagde] dat hij ontoereikend onderzoek heeft gedaan naar de (on)mogelijkheden van erflater om over zijn nalatenschap te beschikken teneinde erflater adequaat te kunnen informeren, zodat erflater in de gelegenheid werd gesteld weloverwogen beslissingen te nemen. Dat erflater een gedeelte van zijn vermogen aan[verzorgster] heeft gelegateerd is volgens hen te wijten aan een ontoereikend onderzoek door [gedaagde] als gevolg waarvan erflater onjuist werd geïnformeerd.

[gedaagde] brengt hiertegenin dat niet valt in te zien hoe deze vermeende schending van de informatieplicht ten opzichte van erflater aanspraken zou kunnen opleveren voor [eisers] Verder stelt hij erflater expliciet erop te hebben gewezen dat niet volledig uitgesloten kon worden dat het legaat aantastbaar zou zijn. Erflater was zich er van bewust dat er een geschil ten aanzien van het testament zou kunnen ontstaan tussen [eisers] en[verzorgster]. Dat risico heeft erflater kennelijk voor lief willen nemen. [gedaagde] had aan het opmaken van het testament door erflater zijn medewerking te verlenen, zolang zijn cliënt goed was voorgelicht. Het was immers uiteindelijk aan erflater om ervoor te kiezen een mogelijk aantastbaar legaat op te nemen in zijn testament. Bovendien hadden [eisers] het testament van erflater ook kunnen respecteren door geen beroep te doen op de nietigheid.

Onnodige onbekendheid met de (inhoud van de) functie van[verzorgster]

[eisers] zijn van mening dat [gedaagde] niet had mogen volstaan met het aan[verzorgster] vragen of zij als ziekenverzorgster werkzaam was, maar dat hij een uitgebreider onderzoek had behoren te verrichten naar de inhoud van haar functie. Zo had [gedaagde] erflater en /of[verzorgster] kunnen vragen naar het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Verder lag er een rooster op tafel waaruit bleek wanneer[verzorgster] dienst had en welke geneesmiddelen zij aan erflater toediende. Ook een (telefonisch) contact met de huisarts van erflater had de nodige duidelijkheid over de aard en de omvang van haar werkzaamheden kunnen verschaffen.

[gedaagde] erkent dat hij niet op de hoogte was van de professionele betrokkenheid van[verzorgster] bij erflater. Desgevraagd heeft[verzorgster] aan [gedaagde] meegedeeld dat zij optrad als hulpvaardige buur. Omdat er toch enige twijfel bij [gedaagde] bestond of[verzorgster] bekwaam was om te erven hebben [gedaagde] en later [kandidaat-notaris] dit punt ook met erflater besproken. Ook erflater heeft toen te verstaan gegeven dat[verzorgster] niet meer dan een (onbetaalde) hulp in de huishouding was. Anders dan [eisers] veronderstellen kon een verdergaand onderzoek niet van hem verlangd worden. Gelet op zijn geheimhoudingsplicht kon hij zich niet verstaan met [eisers] dan wel met de behandelend artsen.

Onvoldoende juridisch onderzoek

[eisers] stellen dat het juridisch onderzoek dat [gedaagde] heeft laten verrichten niet tot juiste conclusies heeft geleid. Zij gaan ervan uit dat mr. Van Weert gebruik heeft gemaakt van een verouderde wettekst. Op grond van de oude tekst zou nog gesteld kunnen worden dat iemand die alleen instructies van een geneesheer opvolgt in aanmerking kan komen voor een nalatenschap, maar op grond van de nieuwe tekst was direct duidelijk dat[verzorgster] geen voordeel had kunnen hebben krachtens het testament.

Er was bij [gedaagde] kennelijk sprake van onbegrip met betrekking tot de mogelijkheid om aan[verzorgster] een legaat toe te kennen. [gedaagde] is tekort geschoten in zijn zwaarwegende en vergaande zorgplicht.

[gedaagde] betwist dat hij onjuiste conclusies heeft getrokken naar aanleiding van het uitgevoerde onderzoek. [gedaagde] stelt dat hij ondanks de mededelingen van[verzorgster] en van erflater niettemin enige twijfel had over de mogelijkheid van[verzorgster] om te erven. [gedaagde] heeft zich er vervolgens, mede op grond van door mr. Van Weert verricht onderzoek, zo veel als mogelijk van proberen te overtuigen dat hieraan niet getwijfeld hoefde te worden. De resultaten van dit onderzoek hebben die twijfel niet volledig weg kunnen nemen. Om die reden heeft [gedaagde] erflater gewezen op de mogelijke nietigheid van het legaat, maar hij volhardde in zijn wens. Naar de informatie die [gedaagde] had over de positie van[verzorgster] kon zij zowel onder het oude als onder het nieuwe artikel 4:953 BW op zichzelf erven.

De rechtbank is van mening dat de hiervoor genoemde verwijten van [eisers] aan [gedaagde] met elkaar samenhangen, omdat deze allemaal betrekking hebben op het door [gedaagde] verrichte onderzoek naar de mogelijkheden van erflater om een legaat aan[verzorgster] te maken en de wijze waarop [gedaagde] erflater vervolgens over die mogelijkheden heeft voorgelicht. De rechtbank zal deze verwijten daarom tezamen beoordelen.

Voorop staat dat het legaat ten gunste van[verzorgster] bij vonnis van 23 juli 2003 van deze rechtbank nietig is verklaard, omdat[verzorgster] op grond van artikel 4:953 lid 1 BW (oud) geen voordeel kon trekken uit dit legaat. Deze rechtbank heeft daartoe overwogen dat[verzorgster] erflater vele uren per week bijstand in de vorm van ziekenverzorging verleende en erflater afhankelijk was van die hulp, alsmede dat niet is komen vast te staan dat dit legaat is gemaakt als beloning voor door[verzorgster] aan erflater bewezen diensten.

De rechtbank constateert dat [eisers] weliswaar in hun dagvaarding stellen dat het de vraag is of erflater, die ernstig ziek was, in staat was om zijn wil te bepalen en deze kenbaar te maken, maar dat zij daaraan geen consequenties verbinden en er in hun conclusie van repliek ook niet op terugkomen. De rechtbank gaat er dan ook vanuit dat erflater voldoende in staat was tot het bepalen van zijn uiterste wil.

Het enkele feit dat in het testament van erflater een nietig legaat ten behoeve van[verzorgster] is opgenomen maakt niet zonder meer dat [gedaagde] daarmee onzorgvuldig heeft gehandeld en op grond daarvan schadeplichtig zou zijn. Indien het - ook na een deugdelijke voorlichting van erflater door [gedaagde] en/of zijn medewerkers over de mogelijke nietigheid daarvan - de uitdrukkelijke wens van erflater was het legaat ten behoeve van[verzorgster] te maken, dan was [gedaagde] als notaris gehouden aan die wens gehoor te geven .

Slechts dan is sprake van een onrechtmatige daad van [gedaagde] indien vast komt te komen staan dat hij erflater onvoldoende heeft voorgelicht over de aan het legaat ten behoeve van[verzorgster] klevende risico’s en dat, ware erflater voldoende voorgelicht, erflater dit legaat niet zou hebben gemaakt.

De informatieplicht en de daarmee samenhangende onderzoeksplicht van [gedaagde] ten aanzien van het door erflater op te maken testament, met daarin het legaat ten behoeve van[verzorgster], gold tegenover erflater. Het opmaken van een testament is immers een eenzijdige, hoogstpersoonlijke, rechtshandeling, waarin de testateur verklaart op welke wijze hij over zijn vermogen wenst te beschikken. [eisers] kunnen zich niet op een andere dan wel een verdergaande bescherming beroepen dan erflater zou hebben gekund, ware hij nog in leven geweest. De belangen van een testateur en van zijn erfgenamen zijn immers niet steeds met elkaar te verenigen.

Naar mate de nietigheid van het legaat meer evident was rustte een meer vergaande informatieplicht op [gedaagde] erflater over de mogelijke risico’s die aan dat legaat kleefden. Maar ook in het geval voor [gedaagde] duidelijk was of behoorde te zijn dat het legaat nietig was, en erflater, die daarvan voldoende op de hoogte was, vervolgens volhardde in zijn uiterste wil, betekent dit niet dat hij onzorgvuldig heeft gehandeld door het doen opnemen van dit legaat. In dat geval stond de testeervrijheid van erflater immers voorop. Daarbij overweegt de rechtbank dat het sinds 1 januari 2003 geldende erfrecht niet meer uitgaat van nietigheid van een dergelijk legaat, maar van vernietigbaarheid, waarmee is beoogd dat deze sanctie ten goede komt aan die testeervrijheid. Verder diende [gedaagde] rekening te houden met de mogelijkheid dat de erfgenamen in een bepaald geval omstandigheden aanwezig zouden achten om het inroepen van de nietigheid van dit legaat achterwege te laten.

De informatieplicht van [gedaagde] wordt ingekleurd door hetgeen hij wist dan wel behoorde te weten over de positie van[verzorgster] en de gevolgen daarvan voor de geldigheid van het legaat aan haar. [gedaagde] diende derhalve allereerst deugdelijk te onderzoeken of het legaat ten gunste van[verzorgster] de toets van het op 1 december 1997 gewijzigde artikel 4:953 BW kon doorstaan. Door [eisers] is niet betwist dat erflater, net als[verzorgster], aan [gedaagde] heeft verklaard dat[verzorgster] niet meer dan een (onbetaalde) hulp in de huishouding was. Anders dan [eisers] betogen mocht [gedaagde] in beginsel afgaan op die verklaring van erflater, mits hij deze bij zijn vraagstelling voldoende heeft voorgelicht over de mogelijke consequenties van de positie van[verzorgster] voor de geldigheid van het legaat aan haar. Daarbij hoefde hij geen nader onderzoek te verrichten naar de status van[verzorgster]. Het zou met name ook te ver gaan indien [gedaagde], op eigen initiatief, daarnaast nog onderzoek bij derden, zoals de huisarts van erflater, zou zijn gaan verrichten teneinde de verklaringen, met name ook van erflater, te staven. Daarbij had hij mogelijk niet alleen zijn geheimhoudingsplicht geschaad, maar ook zijn vertrouwensrelatie met erflater. Dit zou anders zijn geweest indien erflater hem daartoe opdracht had gegeven. Dat dit het geval is geweest is gesteld noch gebleken.

De rechtbank acht het op basis van de door [gedaagde] overgelegde uitvergrote teksten voldoende aannemelijk dat de kwestie van de mogelijke nietigheid van het legaat met erflater is besproken.

Uit de door [gedaagde] is bij de communicatie met erflater gebruikte tekst:

“Resultaat onderzoek naar[verzorgster].

Ik weet niet of dat mag

medisch geheim

proberen “

blijkt verder voldoende dat [gedaagde] ook na onderzoek naar de positie van[verzorgster] twijfel had over de geldigheid van het legaat en deze twijfel aan erflater heeft voorgehouden en dat door erflater is besloten het desalniettemin te proberen.

Wel acht de rechtbank het niet uitgesloten dat [gedaagde], dan wel zijn medewerkster [kandidaat-notaris], erflater hebben voorgelicht aan de hand van de voor 1 december 1997 geldende, dus verouderde, wettekst van artikel 4:953 BW, zoals door [eisers] is gesteld. Dit leidt de rechtbank met name af uit de in deze procedure overgelegde productie 2, weergegeven in r.o. 2.6, die aanhaakt bij de oude wettekst, aangezien daarin wordt gesproken over het “uitvoeren van de voorschriften van de arts”, welke definitie is verlaten in de per 1 december 1997 geldende wettekst. Ook in de brief van [getuige2] aan [eisers] van 3 maart 2000 in het kader van de afwikkeling van de nalatenschap van erflater werd in eerste instantie naar de verouderde wettekst verwezen.

De per 1 december 1997 geldende wettekst van artikel 4:953 BW was strenger dan de daarvoor geldende wettekst en dit betekent dat[verzorgster] eerder onder de per 1 december 1997 geldende definitie viel van de groep van personen die van bevoordeling bij testament was uitgesloten, dan onder de oude wettekst het geval was.

Dat [gedaagde] van de verouderde wettekst is uitgegaan is onvoldoende om op grond alleen daarvan aan te nemen dat [gedaagde] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die niet van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, aangezien hij erflater wel degelijk over het risico van nietigheid van het legaat heeft voorgelicht.

Verder is het gegeven dat [gedaagde] mogelijkerwijze - vanwege het gebruik van de oude wettekst - minder nadrukkelijk is ingegaan op de kans op nietigheid van het legaat onvoldoende om daarmee ook direct aan te nemen dat, indien [gedaagde] erflater nadrukkelijker zou hebben voorgelicht over de houdbaarheidskansen van het legaat, erflater dit legaat in dat geval niet zou hebben gemaakt.

Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat erflater, ook na voorlichting over een mogelijke nietigheid aan de hand van de verouderde, soepelere, wettekst, aan [gedaagde] deed voorkomen dat slechts sprake was van een hulpvaardige buur, terwijl gebleken is dat dit niet het geval was, hetgeen toch ook voor erflater duidelijk moet zijn geweest, en dat op grond daarvan aannemelijk is dat erflater bewust enig risico op nietigheid van dit legaat heeft genomen, hetgeen overigens, zoals hiervoor is overwogen, zijn goed recht was.

In het licht van hetgeen in de vorige rechtsoverweging is overwogen hebben [eisers] onvoldoende gesteld om aan te nemen dat erflater, in het geval erflater aan de hand van de op dat moment geldende tekst van artikel 4:953 BW zou zijn voorgelicht over de mogelijke nietigheid van het legaat aan[verzorgster], en niet aan de hand van de voorheen geldende tekst, erflater dit legaat achterwege zou hebben gelaten.

Verder constateert de rechtbank dat [eisers] in punt 34 van hun dagvaarding zelf stellen dat het de vraag is of een andere inhoud van het testament van erflater tot stand zou zijn gekomen indien [gedaagde] een juiste voorstelling van zaken zou hebben gehad, waarbij zij naar het oordeel van de rechtbank doelen op de situatie waarin erflater juist zou zijn voorgelicht over de mogelijke nietigheid van het legaat, omdat zij van mening zijn dat erflater het legaat aan[verzorgster] onder invloed van[verzorgster] heeft gemaakt.

Nu het door [eisers] gestelde niet handelen niet met zich meebrengt dat [gedaagde] niet de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, en zij ook onvoldoende hebben gesteld om aan te nemen dat het legaat aan[verzorgster] achterwege zou zijn gebleven indien [gedaagde] erflater aan hand van de juiste wettekst zou hebben voorgelicht, zal de rechtbank de vorderingen van [eisers] op dit onderdeel afwijzen.

Ontoelaatbare aanwezigheid en betrokkenheid van[verzorgster] bij de besprekingen tussen [gedaagde] en erflater

[eisers] voeren aan dat in strijd met de gedragsregels van notarissen[verzorgster] aanwezig was bij de besprekingen die [gedaagde] met erflater heeft gevoerd. Uit de verklaringen van [gedaagde] en van[verzorgster] blijkt volgens hen dat[verzorgster] steeds direct of indirect betrokken was bij het opstellen van het testament en dat zij het initiatief had bij de contacten met de notaris. Ook was [gedaagde] van begin af aan op de hoogte van het belang van[verzorgster] bij dat testament en het feit dat aan haar een aanzienlijk legaat toegekend zou worden. Gezien het feit dat de gesprekken met erflater bij hem thuis en niet op het notariskantoor plaatsvonden had [gedaagde] de vertrouwelijkheid ervan zelf voldoende moeten waarborgen, en dat had alleen gekund door[verzorgster] te vragen elders op het erf te wachten. Doordat [gedaagde] dat niet heeft gedaan was[verzorgster] in staat om kennis te nemen van de inhoud van de gesprekken met erflater en daarop invloed uit te oefenen. Voor zover[verzorgster] dat niet reeds tijdens de gesprekken tussen [gedaagde] en erflater heeft gedaan, waren er voldoende andere momenten waarop[verzorgster] erflater kon beïnvloeden.

Door [gedaagde] is het verweer gevoerd dat[verzorgster] niet bij de bespreking, noch bij het passeren van het testament aanwezig is geweest. [gedaagde] stelt[verzorgster] te hebben verzocht erflater en hem alleen te laten, hetgeen zij deed. De eventuele aanwezigheid van[verzorgster] in huis maakt volgens hem niet dat zij erflater tijdens de besprekingen heeft beïnvloed of kunnen beïnvloeden. Of[verzorgster] erflater buiten de aanwezigheid van [gedaagde] heeft beïnvloed is een vraag van een geheel andere orde. Daar zijn geen aanwijzingen voor. Maar zelfs als dat zo zou zijn, dan geldt volgens [gedaagde] nog dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.

De rechtbank is van oordeel dat op een notaris de verplichting rust zich zo goed mogelijk te informeren over de uiterste wil van degene die een testament wenst op te maken. De notaris dient daarbij te waarborgen dat de testateur zo vrijuit mogelijk kan spreken, wat met zich mee brengt dat de notaris erop dient toe te zien dat bij een dergelijke bespreking in beginsel geen anderen aanwezig zijn en zeker geen belanghebbenden bij het op te maken testament.

Voor wat betreft de tekst die[verzorgster] aan erflater heeft voorgehouden, welke is weergegeven in r.o. 2.5., is de rechtbank van mening dat daaruit niet zonder meer de conclusie kan worden getrokken dat[verzorgster] bij de bespreking tussen erflater en [gedaagde] aanwezig is geweest, aangezien het zeer goed mogelijk is dat[verzorgster] deze vraag na afloop van de bespreking aan erflater heeft gesteld, voordat[verzorgster] [gedaagde] naar de deur begeleidde.

[gedaagde] heeft tijdens het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij[verzorgster] bij de eerste bespreking heeft verzocht de ruimte waarin hij en erflater zaten te verlaten, waarna zij dit ook deed:

“Mevrouw[verzorgster] wilde bij het eerste gesprek met [erflater] aanwezig zijn. Zij wilde verderop in dezelfde ruimte plaatsnemen. Ik heb haar verzocht niet in deze ruimte aanwezig te zijn en zij is toen vertrokken uit die ruimte.”

Door[verzorgster] is tijdens dit voorlopig getuigenverhoor bevestigd dat zij niet bij die bespreking aanwezig is geweest:

“Nadat ik [gedaagde] had binnengelaten en bij [erflater] had gebracht, ben ik elders in het huis de was gaan opvouwen. Ik ben dus niet aanwezig geweest bij de bespreking die de heren hadden.”

Verder verklaarde[verzorgster] nog

“ Ik ben niet bij het gesprek tussen[kandidaat-notaris] en [erflater] geweest.”

De rechtbank acht dan ook niet aangetoond dat[verzorgster] bij de besprekingen en het verlijden van het testament aanwezig is geweest. Dat[verzorgster] zich elders in het huis heeft opgehouden en mogelijk wel de bespreking tussen de notaris en erflater, die op luide toon diende te worden gevoerd, heeft kunnen volgen is niet aan [gedaagde] te wijten. Van hem kon niet worden verwacht dat hij naging waar[verzorgster] zich ten tijde van de bespreking in het huis ophield en of zij het gesprek vanaf die plaats kon volgen, dan wel dat hij haar verwees naar een andere locatie op het erf van erflater. Dat[verzorgster] [gedaagde] had benaderd voor het op te stellen testament en dat[verzorgster] op de hoogte was van haar belang bij het op te maken testament maakt dat niet anders.

Voor zover[verzorgster] erflater buiten aanwezigheid van [gedaagde] heeft beïnvloed valt [gedaagde] dat niet te verwijten, zolang hij[verzorgster] zelf maar niet daartoe in de gelegenheid heeft gesteld. Dat [gedaagde] dergelijke handelingen heeft verricht, anders dan het door [eisers] gestelde gedogen dat[verzorgster] bij de besprekingen met erflater aanwezig was, is niet door [eisers] naar voren gebracht. Daarbij overweegt de rechtbank nog dat door [gedaagde] is verklaard dat[verzorgster] wel heeft gevraagd om toezending aan haar van het concepttestament, dat hij dit niet aan[verzorgster] heeft toegezonden en dat [kandidaat-notaris] dit concepttestament met erflater heeft besproken, hetgeen niet door [eisers] is weersproken.

Overigens is door [eisers] niet voldoende gesteld dat het door hen op dit onderdeel gestelde handelen van [gedaagde] ertoe heeft geleid dat erflater het legaat aan[verzorgster] heeft opgenomen, en dat zonder dit handelen dit legaat aan[verzorgster] niet tot stand zou zijn gekomen.

Aangezien onvoldoende is gesteld of gebleken dat van onzorgvuldig handelen van [gedaagde] sprake is geweest, dat de door [eisers] gestelde schade tot gevolg heeft gehad, zullen de vorderingen van [eisers] op dit onderdeel worden afgewezen.

Onvoldoende zorgplicht en initiatief van [gedaagde] na het overlijden van erflater

[eisers] verwijten [gedaagde] dat hij geen enkel initiatief heeft genomen om een buitengerechtelijke oplossing na te streven en/of een bemiddelingspoging te doen.

[eisers] hebben [gedaagde] gevraagd de nietigheid van het legaat te erkennen, hetgeen [gedaagde] heeft geweigerd. Om die reden was een gerechtelijke procedure onvermijdelijk. Mede gelet op de onzorgvuldigheden bij de totstandkoming van het testament had van [gedaagde] en/of van [getuige 2] verwacht mogen worden dat zij de door [gedaagde] veroorzaakte schade zoveel mogelijk zouden beperken. Zij hadden op zijn minst een standpunt kunnen innemen, zodat alle betrokkenen een inschatting hadden kunnen maken van de kans dat een rechter in hun/haar voordeel zou beslissen. Zodoende had een langdurige en kostbare procedure vermeden kunnen worden. Tot het vonnis van deze rechtbank van 3 juli 2003 bleef [gedaagde] het legaat verdedigen. Ook na dit vonnis heeft [gedaagde] geen iniatief genomen voor het nastreven van een minnelijke regeling.

Volgens [gedaagde] miskennen [eisers] dat de zaak onder de rechter was en het derhalve niet aan hem was om op het oordeel van de rechtbank vooruit te lopen. Het was de rechter die moest beslissen of het legaat uiteindelijk stand kon houden of niet. Een bemiddelingspoging voorafgaand aan het proces was niet aan de orde, gezien de afwezigheid van schikkingbereidheid bij partijen. en het feit dat [gedaagde] gebleken was dat [eisers] geen vertrouwen in hem dan wel in zijn kantoor hadden. [gedaagde] betwist dat hij het legaat heeft verdedigd. Hij heeft enkel het vonnis van de rechter in deze afgewacht. Bovendien werden partijen vertegenwoordigd door advocaten en heeft geen van hen hem om een mening gevraagd.

De rechtbank oordeelt als volgt. Hoewel geen van partijen zulks heeft gesteld, gaat de rechtbank er van uit dat [gedaagde] als boedelnotaris is opgetreden. [gedaagde] en van hem afgeleid [getuige 2] voorzover deze - naast zijn zelfstandige werkzaamheden als executeur-testamentair - handelde namens [gedaagde], diende als boedelnotaris onpartijdig en zorgvuldig op te treden bij de afwikkeling van de nalatenschap van erflater. Daarbij was het uitgangspunt de laatste wil van erflater, zoals opgenomen in diens testament en de belangen van de begunstigden, zijnde [eisers] en[verzorgster]. Op het moment dat aan [gedaagde] dan wel aan [getuige 2] bleek dat [eisers] zich niet konden vinden in het legaat ten behoeve van[verzorgster], terwijl[verzorgster] aanspraak wenste te maken op uitvoering van het legaat, zodat sprake was van tegenovergestelde standpunten en belangen, was het niet aan [gedaagde] een oordeel te geven over de geldigheid van dit legaat, maar lag het in de rede dat hij dit oordeel zou overlaten aan de rechter. Een oordeel van [gedaagde] over deze kwestie zou bovendien niet zinvol zijn geweest, gelet op de tegengestelde standpunten van belanghebbenden en het gegeven dat een dergelijk oordeel op geen enkele wijze bindend zou zijn.

In het kader van de boedelafhandeling diende [gedaagde] zich actief op te stellen. Daarbij past in beginsel dat [gedaagde] initiatieven zou ontplooien teneinde het geschil tussen [eisers] en[verzorgster] over de uitvoering van het legaat in der minne op te lossen.

Dat [gedaagde] partijen op kantoor heeft uitgenodigd om een minnelijke regeling te beproeven is niet gesteld noch gebleken. Uit de stellingen van [eisers] blijkt echter evenmin dat zij - en[verzorgster] - op een dergelijke uitnodiging zouden zijn ingegaan en dat zij ook bereid waren op enigerlei wijze water bij de wijn te doen, hetgeen noodzakelijk is voor het bereiken van een minnelijke oplossing. Dat sprake was van schikkingbereidheid is ook verder niet gebleken. In het kader van de eerdere procedure bij deze rechtbank is geen minnelijke regeling getroffen, maar is de kwestie over de geldigheid van het legaat geheel uitgeprocedeerd. [gedaagde] kon zich daarom, gelet op de omstandigheden terughoudend opstellen. Voldoende was dat hij [eisers] heeft gewezen op de mogelijkheid om de rechter te laten oordelen omtrent de al dan niet geldigheid van (onderdelen van) het testament. Bij brief van[getuige 2] van 3 maart 2000 zijn [eisers] daarop gewezen, terwijl uit de brief van[getuige 2] van 10 mei 2000 en uit zijn getuigenverklaring in het voorlopig getuigenverhoor blijkt dat dit advies meermalen is herhaald. Door [eisers] is nog gesteld dat het op de weg van [gedaagde] had gelegen om zijn eigen fouten te herstellen. Nog afgezien van het feit dat onvoldoende is gebleken dat het aan [gedaagde] te wijten is dat erflater niet heeft afgezien van het maken van het nietige legaat, terwijl niet van hem verlangd kon worden te weigeren het gewraakte legaat op te nemen in het testament, laat staan te weigeren een testament op te maken, is de rechter de enige die - met rechtsgevolgen - kan vaststellen dat een legaat nietig is.

De rechtbank acht derhalve op dit onderdeel onvoldoende door [eisers] onderbouwd dat door onzorgvuldig handelen van [gedaagde] de door hen gestelde schade is veroorzaakt, zodat hun vorderingen ook op dit punt zullen worden afgewezen.

De rechtbank

1. ontheft [gedaagde] van de bij verstekvonnis d.d. 31 augustus 2005onder zaaknummer / rolnummer 52669 / HA ZA 05-501 uitgesproken veroordelingen,

2. wijst af het door [eisers] bij dagvaarding van 8 juli 2005 (zaaknummer / rolnummer 52669 / HA ZA 05-501 ) gevorderde,

3. veroordeelt [eisers] tot terugbetaling van al hetgeen [gedaagde] op basis van het onder 1 van dit dictum vermelde vonnis heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat notaris [gedaagde] het betreffende bedrag heeft betaald tot aan de dag der algehele voldoening,

4. veroordeelt [eisers] in de kosten van de verzetprocedure aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.772,51,

5. verklaart dit vonnis, voor zover gewezen onder 2, 3 en 4, uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. A. Rombouts-Nieuwstraten, bijgestaan door

mr. F.W. Strijker, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2006.?

Het verzet is gegrond. De vordering van [eisers] zullen alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal [eisers] worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde]. De door [eisers] gestelde schade geeft de rechtbank aanleiding in het kader van de te liquideren kosten het belang van de zaak te stellen op een geldswaarde van EUR 20.000,00 tot EUR 40.000,00 (EUR 579,00 per punt) x 2,5 punten (de verzetdagvaarding= conclusie van antwoord, de conclusie van dupliek en het voorlopig getuigenverhoor aan de zijde van [eisers]).

De door [eisers] te vergoeden kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op:

- explootkosten EUR 71,93

- vast recht 244,00

- overige kosten 9,08

- salaris procureur 1.447,50 (2,5 punten × tarief EUR 579,00)

Totaal EUR 1.772,51