ECLI:NL:RBBRE:1994:AA5457

94/711 GEMWT BR ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA Zevende kamer Uitgesproken d.d.: 17 september 1994 UITSPRAAK in het geding tussen: [eiser], wonende te [woonplaats], eiser, mevrouw mr. drs. M.L. Daniëls te Rijen, gemachtigde, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Hooge en Lage Mierde, gevestigd te Lage Mierde, verweerder. Bij besluit d.d. 2 juli 1993 heeft verweerder, naar aanleiding van een verzoek van eiser d.d. 15 juni 1993, aan eiser meegedeeld dat hij niet voornemens is om: een bestuursdwangaanschrijving te doen uitgaan gericht op de verwijdering van een erfafscheiding van [buurman] tussen de percelen […] 3 en […] 5 te [woonplaats]. Tegen dit besluit is namens eiser bij verweerder bezwaar aangetekend. Bij besluit d.d. 10 januari 1994 heeft verweerder deze bezwaren gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard. De weigering om de gevraagde bestuursdwang toe te passen heeft verweerder gehandhaafd. Tegen laatstgenoemd besluit is beroep aangetekend. Het beroep is behandeld ter zitting d.d. 25 augustus 1994. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door mevrouw mr. drs. M.L. Daniëls, raadsvrouwe. Verweerder is verschenen bij gemachtigde G.A.H.M. Linden, ambtenaar ter gemeentesecretarie. Tevens is verschenen [buurvrouw] , belanghebbende. Ontvankelijkheid Het bestreden besluit is door verweerder verzonden op 12 januari 1994 en het beroepschrift is bij de rechtbank binnengekomen op 14 maart 1994, zodat de beroepstermijn van zes weken is overschreden. Het beroepschrift is echter wel tijdig bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (RvS) ingediend. Nu verweerder in het bestreden besluit ten onrechte deze instantie als beroepsinstantie heeft vermeld, acht de rechtbank, met toepassing van artikel 6:15, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het tijdstip van binnenkomst bij de RvS (15 februari 1994) bepalend, zodat het beroep geacht wordt tijdig te zijn ingediend. Aangezien er voor het overige ook geen ontvankelijkheidsgebreken zijn, is het beroep ontvankelijk. Inhoudelijke behandeling beroep [buurman] heeft in 1989 met bouwvergunning een erfafscheiding geplaatst op het perceel […] 3, grenzend aan […] 5 te [woonplaats]. Tegen de betreffende bouwvergunning is door eiser op 3 juli 1989 bij verweerder bezwaar ingediend. Bij besluit d.d. 23 oktober 1989, genomen naar aanleiding van voormeld bezwaarschrift. is deze bouwvergunning door verweerder ingetrokken omdat het hier, krachtens het destijds geldende artikel 14, eerste lid, aanhef en onder b, van de toenmalige bouwverordening, een vergunningvrij bouwwerk betrof. Op 13 november 1992 heeft de toenmalige Afdeling rechtspraak van de RvS verweerders besluit d.d. 23 oktober 1989 vernietigd, omdat voormelde bepaling van de bouwverordening onverbindend werd geacht. Bij besluit d.d. 5 januari 1993 heeft verweerder opnieuw eisers bezwaren tegen het besluit d.d. 23 oktober 1989 ongegrond verklaard. Blijkens een mededeling ter zitting is tegen laatstbedoeld besluit beroep ingesteld bij de Afdeling rechtspraak van de RvS. Dit beroep is nog niet behandeld. Op 15 juni 1993 is namens eiser aan verweerder gevraagd bestuursdwang toe te passen ten aanzien van de geplaatste erfafscheiding. Bij besluit d.d. 2 juli 1993 heeft verweerder aan eiser meegedeeld niet voornemens te zijn de gevraagde bestuursdwang toe te passen. Daarop heeft verweerder, naar aanleiding van een op 2 augustus 1993 ingediend bezwaarschrift van eiser tegen de laatstgenoemde weigering om ten aanzien van de geplaatste erfafscheiding bestuursdwang toe te passen, het standpunt ingenomen dat: de plaatsing van de betreffende erfafscheiding destijds inderdaad zonder bouwvergunning is geschied; de erfafscheiding niet strijdig is met het vigerende bestemmingsplan; de erfafscheiding onder vigeur van de herziene Woningwet vergunningvrij is; het niet redelijk is bestuursdwang toe te passen ten aanzien van een zonder vergunning opgericht bouwwerk dat onder de thans geldende regelgeving zonder bouwvergunning mag worden opgericht. Eiser bestrijdt in beroep dit standpunt van verweerder, waarbij met name wordt aangevoerd dat de desbetreffende erfafscheiding illegaal is geplaatst en dat deze onder de herziene Woningwet niet vergunningvrij is, omdat deze zowel gedeeltelijk voor de voorgevelrooilijn is geplaatst als hoger is dan 2 meter. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat voor de gewraakte erfafscheiding onder vigeur van de Woningwet 1962 een bouwvergunning benodigd was en dat deze achteraf is ingetrokken. Daarmee is de situatie ontstaan dat er voor dit bouwwerk geen bouwvergunning is. Voor verweerder is daarmee, ten tijde van het bestreden besluit op grond van artikel 125 van de Gemeentewet (nieuw) en ten tijde van het besluit d.d. 2 juli 1993 op grond van artikel 152 van de Gemeentewet (oud), formeel de bevoegdheid ontstaan om met toepassing van bestuursdwang op te treden ten aanzien van dit bouwwerk. Van deze bevoegdheid kan echter geen gebruik worden gemaakt dan nadat terzake een belangenafweging is gemaakt, waarbij tevens de eventuele legaliseringsmogelijkheden moeten zijn bezien. Verweerder stelt zich op het standpunt dat met toepassing van bestuursdwang in casu geen enkel belang is gediend, omdat na verwijdering van de erfafscheiding wegens het ontbreken van een bouwvergunning, deze opnieuw kan worden geplaatst. zonder dat een bouwvergunning nodig is. Ingevolge artikel 43, eerste lid, aanhef en sub j, van de (herziene) Woningwet, zoals deze bepaling gold ten tijde van verweerders besluit d.d. 2 juli 1993 op eisers verzoek tot toepassing van bestuursdwang alsmede ten tijde van het bestreden besluit, is geen bouwvergunning vereist voor het plaatsen van een erf- of terreinafscheiding waarvan de hoogte vanaf de voet af gemeten niet meer is dan 2 meter, met dien verstande dat van een erf- of terreinafscheiding die vóór de voorgevelrooilijn wordt geplaatst, de hoogte niet meer mag zijn dan 1 meter. Partijen verschillen van mening of de onderhavige erfafscheiding aan deze bepaling voldoet. Eiser stelt namelijk dat de erfafscheiding gedeeltelijk voor de voorgevelrooilijn is geplaatst en tevens hoger is dan 2 meter. Met betrekking tot het aangehaalde artikel 43 van de (herziene) Woningwet overweegt de rechtbank dat de opgenomen beperking inzake het bouwen ten opzichte van de voorgevelrooilijn alleen geldt ingeval voor het desbetreffende perceel een rooilijn geldt. Het vigerende bestemmingsplan voorziet. ter plaatse niet in een dergelijke, over de gehele breedte van het perceel lopende, rooilijn. Wel is een bebouwingsvlak met bebouwingsgrenzen opgenomen, doch deze grenzen reiken niet tot aan de erfscheiding. De rechtbank acht, in verband met het bepaalde in artikel 9 van de (herziene) Woningwet, de rooilijnbepalingen ingevolge de bouwverordening ook niet van toepassing, nu er in het bestemmingsplan bebouwingsgrenzen zijn aangegeven, zodat er van moet worden uitgegaan dat dit onderwerp uitputtend in het bestemmingsplan is geregeld. Er is dan geen plaats meer voor aanvullend werkende rooilijnvoorschriften ingevolge de bouwverordening. Aangezien er ter plekke van de desbetreffende erfafscheiding geen rooilijn geldt, is de in verband met een dergelijke rooilijn opgenomen beperking in meergenoemd artikel 43 van de (herziene) Woningwet in dit geval niet van toepassing. Omtrent de hoogte van de erfafscheiding overweegt de rechtbank het volgende. Verweerder heeft aangegeven dat is gebleken dat de erfafscheiding, gemeten vanaf de voet en vanaf het hoogst gelegen perceel, weliswaar een variabele hoogte heeft, maar nergens hoger is dan 2 meter (zie gedingstuk 50). Eiser stelt dat de schutting, gemeten vanaf zijn perceel op sommige punten wel hoger is dan 2 meter. De rechtbank is van oordeel dat, nu er verder voor wat betreft het meten van de aan de orde zijnde hoogte geen ander voorschrift geldt dan dat vanaf de voet moet worden gemeten, het standpunt van verweerder dat moet worden uitgegaan van het hoogste perceel juist is. Daarbij wordt in acht genomen dat zulks in de vorige bouwverordening expliciet was bepaald. Voorts moet er van worden uitgegaan dat de erfafscheiding zich op het perceel van Van der Linden bevindt, zodat het ook voor de hand ligt dat vanaf het niveau van dat perceel wordt gemeten. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de desbetreffende erfafscheiding, zoals uit metingen vanwege verweerder is gebleken, niet hoger is dan 2 meter. Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat de erfafscheiding niet voor een geldende voorgevelrooilijn staat en niet hoger is dan 2 meter, moet deze onder de thans geldende Woningwet als een vergunningvrij bouwwerk worden beschouwd. De door eiser aangevoerde gronden, welke het vorenstaande miskennen, treffen derhalve geen doel. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank de uitkomst van verweerders belangenafweging, die er op neerkomt dat het niet aangaat om bestuursdwang toe te passen ten aanzien van een bouwwerk zonder bouwvergunning, maar waarvoor onder het huidige regime geen bouwvergunning meer benodigd is, niet onjuist. De rechtbank. Verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mrs. Van Bokhoven, Brouwer en Van Roessel en uitgesproken in het openbaar door mr. Van Bokhoven, in tegenwoordigheid van mr. Van Raak als griffier, op 27 september 1994 w.g. H.G.H.A. van Raak w.g. J.M. van Bokhoven VOOR KOPIE KONFORM De griffier van de Arrondissementsrechtbank sector bestuursreht te Breda Afschrift verzonden d.d.:27 SEP. 1994 Voor de tweede maal verzonden op: 5 oktober 1994 [uitspraak is in hoger beroep bevestigd; Raad van State, H01.94.0078 dd. 7 juli 1995 (niet opgenomen)]