ECLI:NL:RBBRE:2004:AR8560

136962/HA RK 04-135 RECHTBANK BREDA 31 december 2004 Sector Handelsrecht Meervoudige Kamer B E S C H I K K I N G inzake het verzoekschrift als bedoeld in artikel 2:100 lid 3 van het Burgerlijk Wetboek van: de naamloze vennootschap naar Belgisch recht BRESSER MANAGEMENT N.V., gevestigd te Hasselt (België), v e r z o e k s t e r , procureur: mr. M.F.IJ.J. Kramer, advocaat: mr. E.J. Osnabrugge, t e g e n de naamloze vennootschap KONINKLIJKE BEGEMANN GROEP N.V., gevestigd te Breda, g e r e q u e s t r e e r d e , procureur: mr. L.J.M. Luchtman. 1. Het verloop van de zaak. Dit blijkt uit de volgende stukken: - het verzoekschrift, met acht producties, ingekomen ter griffie op 26 augustus 2004, - het verweerschrift, met twee producties, ingekomen ter griffie op 1 oktober 2004, - de door mr. Osnabrugge toegezonden en op 30 november 2004 ter griffie ingekomen productie, tevens gehecht aan de pleitnotitie; - de bij de gelegenheid van de mondelinge behandeling van 3 december 2004 door mrs. Osnabrugge en Luchtman overgelegde pleitnotities. Partijen worden hierna aangeduid als Bresser en KBG. 2. Het verzoek. Bresser komt bij voornoemd verzoekschrift in verzet tegen de beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders van KBG van 8 juni 2004 om de nominale waarde van de aandelen A te verminderen bij statutenwijziging. Bresser verzoekt de rechtbank bij beschikking primair: het besluit van de aandeelhoudersvergadering van KBG van 8 juni 2004 tot wijziging van de statuten en kapitaalvermindering nietig te verklaren; subsidiair: te bevelen dat door KBG voldoende waarborg c.q. zekerheid wordt verschaft aan Bresser voor haar vordering ad € 4.412.470,-- middels, bijvoorbeeld, het stellen van een bankgarantie; met veroordeling van KBG in de kosten van het geding. 3.1. Bresser is tijdig in verzet gekomen en is in zoverre ontvankelijk in haar verzoek. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat de door Bresser gestelde vordering op KBG door KBG wordt betwist ook niet in de weg staat aan de ontvankelijkheid van Bresser. Dit laatste zou slechts anders zijn, indien de rechtbank de betwiste vordering bij voorbaat ongegrond voorkomt. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan op voorhand geen sprake, gezien de inhoud van de door Bresser in deze procedure overgelegde stukken. 3.2. De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten: - op 18 mei 2001 heeft Kobra Invest N.V. (hierna te noemen Kobra Invest) van een 100% dochteronderneming van KBG ( Solar (Europe) Beheer B.V.) respectievelijk van KBG het gehele geplaatste aandelenkapitaal van Escher Holland B.V. en Mobile Tower Cranes B.V. (hierna te noemen M.T.C.) overgenomen, waarna Kobra Invest op 6 juli 2001 de aandelen in het kapitaal van M.T.C. heeft verkocht aan Arcomet Nederland B.V. en op 13 mei 2003 de aandelen in het kapitaal van Escher Holland B.V. heeft verkocht aan Rijndijk Staalgroep B.V.; - op 30 oktober 2002 en 16 mei 2003 heeft Kobra Invest KBG aansprakelijk gesteld voor geleden schade vanwege het niet voldoen van KBG aan haar informatie- en mededelingsplicht in het kader van de koopovereenkomst van 18 mei 2001; - KBG heeft elke aansprakelijkheid dienaangaande betwist; - op 25 juli 2003 is de statutaire naam van Kobra Invest gewijzigd in Brant Management & Partners N.V. en op 29 december 2003 is laatstgenoemde naam gewijzigd in Bresser Management N.V.; - in het jaarverslag van KBG over 2003 is onder ‘Toekomst en vooruitzichten’, onder meer, vermeld: “Op de buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 15 december 2000 is besloten over te gaan tot een gecontroleerde verkoop van activa, waarbij (binnen een bepaalde termijn) de bestaande participaties worden afgestoten, de overige activa te gelde worden gemaakt en de aldus vrijkomende middelen op termijn worden uitgekeerd aan de houders van de gewone aandelen A (…). De strategie en het beleid van de vennootschap, gericht op het te gelde maken van de vermogensbestanddelen en het op termijn komen tot uitkeringen aan aandeelhouders, blijven ongewijzigd. Op de Algemene Vergadering van Aandeelhouders zal in het kader van dit beleid een voorstel worden gedaan tot de verlaging van het kapitaal van de vennootschap door de nominale waarde van ieder aandeel A, door statutenwijziging te verminderen. De terugbetaling zal plaatsvinden in natura door overdracht van twee aandelen Tulip Computers N.V. op ieder gewoon aandeel A (…).; - op verzoek van Bresser zijn tijdens een voorlopig getuigenverhoor op 5 en 19 februari 2004 en 11 mei 2004 getuigen gehoord betreffende de door Bresser gestelde vordering op KBG; - in een in opdracht van Bresser opgemaakt schaderapport van 29 januari 2004 wordt de door Bresser geleden directe schade voortvloeiende uit de overname van de aandelen in het kapitaal van Escher Holland B.V. vastgesteld op een bedrag van € 4.412.470,--; - op 8 juni 2004 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van KBG (verder te noemen ava) besloten om de nominale waarde van de aandelen A te verminderen bij statutenwijziging, uit te voeren in die zin dat het nominale bedrag van de aandelen A wordt verminderd van € 14,-- naar € 13,56 per aandeel A en twee aandelen Tulip Computers worden overgedragen per aandeel A, zulks per datum van inwerking-treding van de voorgestelde statutenwijziging; - nadat de raadsman van Bresser op 6 augustus 2004 aangifte heeft gedaan tegen KBG ter zake van oplichting, bedrog in jaarstukken en valsheid in geschrifte, heeft het Openbaar Ministerie op 27 augustus 2004 beslist om niet tot vervolging over te gaan, waarna de raadsman van Bresser een klacht ex artikel 12 Wetboek van Strafvordering heeft ingediend bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch. 3.3 Bresser legt aan haar vordering ten grondslag dat het besluit van de ava van 8 juni 2004 haar verhaalsmogelijkheden als schuldeiser ernstig zal schaden en dat betaling van haar vordering, welke zij in dit geding beperkt tot € 4.412.470,--, ernstig in het gedrang zal komen nu de vermogenstoestand van KBG onvoldoende zekerheid biedt. Bresser verwijst ter onderbouwing van haar stelling naar een overgelegd rapport van Du Roi Accountants. 3.4 De rechtbank gaat voorbij aan het door KBG ter zitting gevoerde verweer dat Bresser misbruik van bevoegdheid maakt c.q. een bevoegdheid gebruikt zonder redelijk belang (artikel 3:13 BW) gezien het feit dat Bresser nog altijd geen procedure aanhangig heeft gemaakt. Dit enkele feit kan deze conclusie niet dragen, mede in aanmerking genomen de reeds door Bresser ondernomen acties jegens KBG, leidend tot het voorlopig getuigenverhoor, de aangifte en de klachtprocedure op grond van artikel 12 Sv. 3.5 Artikel 2:100 BW bepaalt dat een vennootschap (op straffe van gegrond-verklaring van een verzet tegen een besluit tot kapitaalvermindering) een schuldeiser, die dit verlangt, een waarborg dient te geven, tenzij de schuld-eiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de vennoot-schap voldoende zekerheid biedt dat de vordering zal worden voldaan (lid 2), dan wel de vennootschap haar kapitaal wegens geleden verliezen vermindert tot een bedrag dat niet lager is dan dat van haar eigen vermogen (lid 6). 3.6 De rechtbank passeert het verweer van KBG dat sprake is van een situatie zoals bedoeld in lid 6 van artikel 2:100 BW. Anders dan KBG stelt, is de oorzaak van het besluit tot kapitaalvermindering niet gelegen in geleden verliezen. Gesteld noch gebleken is dat sprake is van een (financiële) reddingsoperatie. Uit het jaarverslag 2003 van KBG blijkt immers dat het onderhavige besluit voortvloeit uit het beleid om vermogensbestanddelen te gelde te maken en uitkeringen te doen aan aandeelhouders. 3.7 Beoordeeld dient te worden of Bresser als schuldeiser als gevolg van de voorgenomen kapitaalvermindering jegens KBG recht heeft op een waarborg (lid 2 van artikel 2:100 BW). Vast staat dat Bresser thans geen waarborg heeft ter zake de door haar gestelde vordering op KBG. De rechtbank is, anders dan KBG, van oordeel dat de vermogenstoestand van KBG onvoldoende waarborgen biedt. Zij overweegt daartoe het volgende. 3.8 Vast staat dat het besluit van de ava van 8 juni 2004 tot vermindering van het geplaatste kapitaal leidt tot een kapitaalvermindering van ongeveer € 2.500.000,--. Hierdoor zou een eigen vermogen resteren van ongeveer € 36.700.000,-- (tegenover een eigen vermogen vóór vermindering van ongeveer € 39.200.000,-- per 30 juni 2004). KBG stelt weliswaar terecht dat het effect op het eigen vermogen beperkt is, maar in dit kader kan niet worden voorbij gegaan aan het -door beide partijen aangehaalde- feit dat de financiële situatie van KBG in zeer sterke mate afhankelijk is van de koersontwikkeling van de aandelen van Tulip Computers N.V., zijnde (zoals Bresser onbetwist stelt) nagenoeg een van de laatst resterende vermogenbestanddelen van KBG. Uit de door partijen aangaande deze koersontwikkeling genoemde cijfers (medio 2002 € 0,37, eind 2003 € 0,25 en in 2004 dalend tot € 0,12 en stijgend tot € 0,21) blijkt dat op relatief korte termijn sprake is geweest van grote fluctuaties, inhoudende een factor van onzekerheid aangaande de vermogens-toestand van KBG. Vast staat dat elke eurocent wijziging in de beurskoers van Tulip Computers N.V. bij KBG resulteert in een positief dan wel negatief participatieresultaat van ruim 0,8 miljoen euro. De rechtbank neemt mede in aanmerking dat het onderhavige besluit onderdeel uitmaakt van het beleid van KBG om vermogensbestanddelen te gelde te maken en uitkeringen te doen aan aandeelhouders (jaarverslag 2003 van KBG). De rechtbank: verklaart het verzet tegen de beslissing van de algemene vergadering van aandeelhouders van gerequestreerde van 8 juni 2004 om de nominale waarde van de aandelen A te verminderen bij statutenwijziging, opgeheven, indien gerequestreerde binnen 14 dagen na betekening aan haar van deze beschikking een bankgarantie heeft gesteld ten bedrage van € 4.412.470,-- ten behoeve van verzoekster, waarbij aan de bankgarantie de voorwaarde verbonden mag worden dat verzoekster binnen twee maanden na het stellen van de bankgarantie de zaak betreffende haar vordering van € 4.412.470,-- jegens KBG aanhangig dient te maken, en verklaart het verzet gegrond bij gebreke van het tijdig stellen van een bankgarantie zoals hiervoor omschreven; verwijst gerequestreerde in de kosten aan de zijde van verzoekster gevallen, tot op heden begroot op € 1.145,--, waaronder € 904,-- aan procureurssalaris; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van der Weide, Sierkstra en Van den Bosch-van de Sande en uitgesproken ter openbare terechtzitting van vrijdag 31 december 2004.