ECLI:NL:RBBRE:2006:AY5590

beschikking RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rekestnummer: 159302 / HA RK 06-59 Beschikking van 14 juli 2006 in de zaak van de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE ETTEN-LEUR, zetelend te Etten-Leur, verzoekster, procureur mr. B.F.J. Bollen, advocaat mr. S.E. Schilder Spel, tegen 1. ADRIANUS PETRUS JOHANNES CHRISTIANEN, wonende te Etten-Leur, 2. de besloten vennootschap ZUIDERTUIN B.V., gevestigd te ’s-Hertogenbosch, verweerders, procureur mr. E.C.M. Wagemakers, advocaat mr. P.L.G. Haccou. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift ex artikel 26 Wet Voorkeursrecht Gemeenten (WVG), ingekomen ter griffie op 13 april 2006, met negen producties, - de mondelinge behandeling van 16 juni 2006 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota met een productie van mr. Schilder Spel en overgelegde pleitnota met twee producties van mr. Haccou. Partijen worden ook aangeduid als de gemeente, Christianen en Zuidertuin. Het verzoek, na aanvulling, strekt tot nietigverklaring zoals bedoeld in artikel 26 WVG van de overeenkomst van 22 december 2005 en de hypotheekakte van 16 februari 2006, met veroordeling van verweerders in de proceskosten. Christianen en Zuidertuin voeren verweer tegen het verzoek. 3.1. De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten: - Krachtens besluit van 23 mei 2005 van de Raad van de gemeente rust op de percelen gelegen in het te ontwikkelen gebied “Zuidertuinen”, vervat in het ontwerp Structuurvisie Plus, op grond waarvan een woon- en/of bedrijfsbestemming aan de percelen wordt toegedacht, een voorkeursrecht als bedoeld in artikel 2 WVG. - Op 22 december 2005 hebben Christianen en Conforza B.V. -handelend voor zichzelf en/of een nader te noemen meester- een ‘overeenkomst in kader van zelfrealisatie bestemmingen’ (verder te noemen de overeenkomst) gesloten met betrekking tot de in eigendom aan Christianen toebehorende percelen grasland, gelegen in het gebied “Zuidertuinen”, kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie Q, nummers 631 en 806, tezamen groot 4 hectaren en 44 aren (verder te noemen de percelen). - Conforza B.V. heeft de aan haar gelieerde vennootschap Zuidertuin aangewezen als nader te noemen meester. - Zuidertuin is een onderneming die zich toelegt op planontwikkeling en bouwrealisatie. - Op 16 februari 2006 hebben Christianen en Zuidertuin een recht van eerste hypotheek doen inschrijven in het Kadaster op de eigendom van de percelen tot een bedrag van € 50.000.000,-- waarbij Christianen zich als schuldenaar en Zuidertuin zich als hypotheeknemer heeft verbonden. - Het recht van hypotheek is gevestigd “(…) tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de hypotheeknemer van de schuldenaar te vorderen heeft of mocht hebben uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, kredieten, tegenwoordige en toekomstige borgstellingen, dan wel uit welke hoofde dan ook.” - Naar aanleiding van voornoemde hypotheekverlening heeft de gemeente bij brief van 9 maart 2006 Christianen en Zuidertuin gewezen op haar voorkeursrecht en hen verzocht de aan de hypotheekakte ten grondslag liggende overeenkomst(en) aan de gemeente ter beschikking te stellen. - Bij brieven van 16 en 20 maart 2006 hebben Christianen en Zuidertuin ieder voor zich geantwoord dat de hypotheekvestiging geheel op zichzelf staat en niet gelinkt is aan een of meer specifieke overeenkomsten. - Op 14 juni 2006 heeft de raadsman van Christianen en Zuidertuin de overeenkomst van 22 december 2005 aan de raadsvrouwe van de gemeente doen toekomen. 3.2. De gemeente heeft ter zitting haar verzoek strekkende tot nietigverklaring van de hypotheekvestiging van 16 februari 2006 ex artikel 26 WVG, aangevuld met het verzoek om tevens op grond van dit artikel nietig te verklaren de overeenkomst van 22 december 2005. Mr. Haccou, verschenen namens Christianen en Zuidertuin -Zuidertuin ter zitting vertegenwoordigd door de heren Koedijk en Van Halder, tevens zijnde de directie van Conforza B.V.- heeft ter zitting aangegeven mede namens Conforza B.V. op te treden en in te stemmen met behandeling van het aangevulde verzoek. De rechtbank zal derhalve zowel de overeenkomst als de hypotheekvestiging in haar beoordeling betrekken. 3.3. Ingevolge het bepaalde in artikel 26 lid 1 WVG, zoals dit artikel sinds 1 september 2002 luidt, ligt ter beoordeling voor of in casu sprake is van rechtshandelingen die zijn verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de WVG geregelde voorkeurspositie van de gemeente. Ten aanzien van de overeenkomst is volgens de gemeente aan dit criterium voldaan, gezien de inhoud van de overeenkomst, hetgeen Christianen en Zuidertuin betwisten. Zij voeren aan dat op grond van de overeenkomst er geen vervreemding -in de zin van juridische levering- plaatsvindt tijdens de voorkeursrechtperiode. Dit verweer miskent naar het oordeel van de rechtbank echter dat er sprake is van een rechtshandeling ex artikel 26 lid 1 WVG indien de rechtshandeling -om het voorkeursrecht te ontgaan- aldus is opgezet dat weliswaar geen vervreemding in de zin van artikel 1 aanhef en sub a WVG zal plaatsvinden, doch de beschikkingsmacht over en het economische belang bij de grond in zodanige mate wordt overgedragen dat een resultaat wordt bereikt dat materieel neerkomt op een vervreemding. Dit neemt niet weg dat, naar Christianen en Zuidertuin aanvoeren, zelfrealisatie onder de huidige WVG, zoals deze luidt na de wetswijziging bij Wet van 14 juni 2002, mogelijk is. In dit kader vermeldt de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 27 750, nr. 5, pagina 5): “De voorgestelde wetswijziging is niet van invloed op het recht van de eigenaar om het bestemmingsplan op eigen grond te realiseren. Wel bestrijdt dit voorstel dat de eigenaar van grond in voorkeursgebieden buiten de gemeente om aan een derde een onderhandse grondpositie verschaft.” 3.4. De overeenkomst zal worden beoordeeld ex artikel 26 WVG aan de hand van de onder 3.3 aangehaalde criteria. 3.5. In de considerans van de overeenkomst is bepaald dat partijen in aanmerking nemen dat de eigenaar de percelen niet aan de gemeente wenst te verkopen en hij de nieuwe bestemmingen op de percelen in samenwerking met de ontwikkelaar wil realiseren (pagina 1 onder 2 en 3). 3.6. Ten aanzien van de levering in eigendom van de percelen is in de overeenkomst bepaald dat de eigenaar de percelen aan de ontwikkelaar of aan door de ontwikkelaar aan te wijzen derden, zal leveren binnen een maand nadat de aanwijzing in het kader van de WVG is vervallen, dan wel de gemeente toestemming heeft verleend, of zoveel later als de ontwikkelaar wenst (bepaling I). De feitelijke levering van de percelen zal plaatsvinden bij de levering in eigendom, dan wel binnen 3 weken na afloop van het gebruik door de eigenaar tot uiterlijk 1 januari 2020 of zoveel korter als de ontwikkelaar met inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden aangeeft in verband met de beoogde aanwending van de percelen ten behoeve van voorbereidingen voor bebouwing, aanleg infrastructuur en dergelijke (bepaling II en V). Ten aanzien van de vergoeding/koopprijs bepaalt de overeenkomst dat de ontwikkelaar aan de eigenaar een gegarandeerde vergoeding (koopprijs) verschuldigd is van € 1.063.000,-- voor de levering in eigendom en de feitelijke levering van de percelen (bepaling VI). Onder VII is een aanvullende vergoeding voor de eigenaar bepaald afhankelijk van de uiteindelijke bestemming van de percelen (woningbouw/kantoordoeleinden). Voornoemd bedrag is ex bepaling XVI van de overeenkomst reeds aan Christianen betaald als waarborgsom. Onder X van de overeenkomst is bepaald dat de eigenaar zonder overleg met en instemming van de ontwikkelaar geen bezwaar/beroep zal indienen tegen plannen van invloed op de beoogde bestemming van de percelen. Bepaling XI legt aan de eigenaar enige beperkingen op in zijn bedrijfsvoering betreffende milieuwetgeving en bepaalt dat de eigenaar op eerste verzoek van de ontwikkelaar bepaalde vergunningen zal beëindigen. Bij bepaling XII verleent de eigenaar ten slotte volmacht aan de ontwikkelaar om, kort gezegd, als woordvoerder op te treden jegens de gemeente aangaande levering van de percelen en de te realiseren bebouwing. 3.7. De rechtbank stelt vast dat Christianen op grond van de overeenkomst niet langer bevoegd is om zijn percelen aan anderen dan aan Zuidertuin of door Zuidertuin aan te wijzen derden over te dragen. Christianen is gehouden de percelen feitelijk te leveren op verzoek van Zuidertuin. De juridische levering is uitgesteld, zonder dat Christianen met betrekking tot die levering nog zeggenschap heeft. Voorts zal Zuidertuin als woordvoerder naar buiten optreden en zijn aan Christianen bepalingen opgelegd om de activiteiten van Zuidertuin niet te belemmeren. Van de zijde van Christianen is geen sprake van enige bemoeienis met de ontwikkeling van de percelen of van enige reële zeggenschap terzake. Feitelijk houdt hij de percelen beschikbaar voor de ontwikkeling door Zuidertuin. Ten slotte is gesteld noch gebleken dat Christianen enig financieel risico loopt. De gegarandeerde vergoeding is een minimumprijs, welke afhankelijk van de bestemming van de percelen aangevuld zal worden. 3.8. Het vorenoverwogene brengt met zich mee dat met het sluiten van de overeen-komst de bevoegdheden, plichten en risico’s betreffende de ontwikkeling van de percelen op Zuidertuin zijn komen te rusten, waardoor van zelfrealisatie geen sprake meer is. De overeenkomst is daarmee en gelet op het ontbreken van enig reëel risico gelijk te stellen met een overeenkomst van koop en verkoop, waarbij Christianen naast het recht op een gegarandeerde koopprijs recht heeft op aanvulling daarvan afhankelijk van de bestemming. In dit kader hebben Christianen en Zuidertuin ter zitting ook aangegeven dat feitelijk sprake is van een verkoop onder opschortende voorwaarde. Derhalve heeft de overeenkomst de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de in de WVG geregelde voorkeurspositie van de gemeente. 3.9. Het enkele feit dat in de overeenkomst gesproken wordt van overleg met de gemeente en de mogelijkheid wordt opengehouden, zoals Christianen en Zuidertuin aanvoeren, dat de percelen aan de gemeente worden geleverd, indien de gemeente daartoe als derde wordt aangewezen door de ontwikkelaar (bepaling XII), doet aan het voorgaande niet af. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat deze bepaling enkel een bevoegdheid geeft aan de ontwikkelaar en geenzins de voorkeurspositie van de gemeente waarborgt, alsmede dat in de overeenkomst expliciet is opgenomen dat de eigenaar de percelen niet aan de gemeente wenst te verkopen. 3.10. De rechtbank constateert dat partijen in de overeenkomst hebben voorzien in de gevolgen van de nietigheid van de overeenkomst (bepaling XIII sub B en C) c.q. een aanspraak van de ontwikkelaar jegens de eigenaar betreffende de onteigeningsschadeloos-stelling zijn overeengekomen (bepaling XIV). Voor zover deze bepalingen regelen dat (ingeval van nietigheid van de overeenkomst) de toekomstige vergoeding op grond van de Onteigeningswet aan de ontwikkelaar toekomt, raakt dit niet de bij de WVG geregelde voorkeurspositie van de gemeente en kan de overeenkomst in zoverre in stand blijven (bepaling XIII sub C en bepaling XIV), zoals hierna in het dictum zal worden bepaald. Dit geldt niet voor het bepaalde in XIII sub B. Daar is vermeld dat de nietigheid van de overeenkomst op grond van artikel 26 WVG geen gevolgen zal hebben voor de rechtsverhouding tussen partijen. De nietigheid van de overeenkomst maakt immers dat deze rechtsverhouding juist wel wordt geraakt. 3.11. Ten aanzien van de gevestigde hypotheek wordt voorop gesteld dat, ondanks de afhankelijkheid van het hypotheekrecht van de schuldvordering waarvoor zekerheid is gegeven, de nietigheid van de onderhavige overeenkomst in casu niet tot het tenietgaan van de hypotheek leidt, zulks vanwege de ruime strekking van de hypotheekverlening in de akte, zoals aangehaald onder 3.1. Uit de overeenkomst blijkt voorts dat partijen met de hypotheekvestiging, onder meer, zekerheid beoogden voor eventuele terugbetaling van de waarborgsom en betaling van de eventuele onteigeningsvergoeding (bepaling XVII). 3.12. De gemeente stelt dat de hypotheekvestiging afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente. Zij wijst op het recht van parate executie van de hypotheekhouder (artikel 3:286 BW) en de regeling van artikel 10 lid 2 sub e WVG, inhoudende vrijstelling van de verplichting om een registergoed eerst aan de gemeente aan te bieden ingeval van, onder meer, een openbare executoriale verkoop. 3.13. Het verweer van Christianen en Zuidertuin dat niet de hypotheekvestiging aantastbaar is, aangezien niet de hypotheekvestiging, maar de executoriale verkoop de rechtshandeling is die het voorkeursrecht ontwijkt, volgt de rechtbank niet. De executoriale verkoop valt immers onder de vrijstellingsregeling van artikel 10 lid 2 sub e WVG. 3.14. Christianen en Zuidertuin voeren voorts aan dat een hypotheekvestiging op zichzelf onvoldoende is om te kunnen spreken van een rechtshandeling die de voorkeurspositie van de gemeente frustreert, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. Van dergelijke omstandigheden, bijvoorbeeld gelegen in afspraken tussen partijen om aan te sturen op een executoriale verkoop, is volgens Christianen en Zuidertuin geen sprake. 3.15. De rechtbank overweegt dat niet enkel sprake is van een rechtshandeling die afbreuk doet aan de voorkeurspositie van de gemeente indien partijen concreet aansturen op een executoriale verkoop, maar ook indien de omstandigheden van het geval de mogelijkheid van een executoriale verkoop reëel doen zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is hiervan in casu sprake. Christianen en Zuidertuin hebben gesteld dat Christianen behoefte had aan liquiditeit, waarna de waarborgsom van € 1.063.000,-- is betaald. Dit brengt mee dat geenszins denkbeeldig is dat terugbetaling van dit gehele bedrag op grond van onverschuldigde betaling vanwege de nietigheid van de overeenkomst voor Christianen niet mogelijk is. Dit verzuim van Christianen geeft Zuidertuin als hypotheekhouder het recht van parate executie ex artikel 3:268 BW. Vanwege de vrijstellingsregeling van artikel 10 lid 2 sub e WVG vervalt ingeval van een openbare executoriale verkoop de verplichting om de percelen eerst aan de gemeente aan te bieden. Aldus is de hypotheekvestiging, in het licht van de voordien gesloten nietige overeenkomst en de gevolgen daarvan, een rechtshandeling die is verricht met de kennelijke strekking afbreuk te doen aan de voorkeurspositie van de gemeente op grond van de WVG. 3.16. Het verweer van Christianen en Zuidertuin dat nietigverklaring van het hypotheekrecht onaanvaardbaar zou zijn, omdat de vordering uit onverschuldigde betaling de plaats inneemt van de vorderingsrechten uit de nietig te verklaren overeenkomst c.q. het hypotheekrecht mede verleend is tot zekerheid voor de betaling door Christianen aan Zuidertuin van de onteigeningsschadeloosstelling en Zuidertuin aldus -ingeval van verzuim aan de zijde van Christianen dienaangaande- nog een aanmerkelijk belang heeft bij het hypotheekrecht, wordt voorbij gegaan. Met het aangaan van de onderhavige nietige overeenkomst hebben partijen het risico genomen dat, onder de gegeven omstandigheden, de nietigheid van de overeenkomst en de gevolgen daarvan bij toetsing van de hypotheekvestiging aan artikel 26 lid 1 WVG ook de hypotheekvestiging raakt. 3.17. Op grond van het voorgaande zal het verzoek tot nietigverklaring van de overeenkomst -behoudens de bepalingen XIII sub C en XIV- alsmede het verzoek tot nietigverklaring van de hypotheekvestiging worden toegewezen. De verzochte uitvoerbaar-verklaring bij voorraad zal worden afgewezen, nu de wet daarin niet voorziet. 3.18. Chistianen en Zuidertuin zullen, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding aan de zijde van de gemeente gevallen. De rechtbank verklaart nietig de overeenkomst gesloten op 22 december 2005 tussen A.P.J. Christianen en Conforza B.V. met betrekking tot de percelen, kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie Q, nummers 631 en 806, tezamen groot 4 hectaren en 44 aren, behoudens de bepalingen XIII sub C en XIV van deze overeenkomst; verklaart nietig de hypotheekvestiging van 16 februari 2006 tussen A.P.J. Christianen en Zuidertuin B.V. met betrekking tot de percelen, kadastraal bekend gemeente Etten-Leur, sectie Q, nummers 631 en 806, tezamen groot 4 hectaren en 44 aren; veroordeelt A.P.J. Christianen en Zuidertuin B.V. in de kosten van het geding, voor zover aan de zijde van de gemeente Etten-Leur gevallen tot op heden begroot op € 1.604,--, waaronder begrepen een bedrag van € 1.356,-- aan procureurssalaris; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. Van der Weide, Van den Bosch-van de Sande en Van Gessel en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2006.?