ECLI:NL:RBBRE:2009:BI3275

vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht Team handelsrecht zaaknummer / rolnummer: 201443 / KG ZA 09-151 Vonnis in kort geding van 7 mei 2009 in de zaak van 1. [eiseres], 2. [eiser], beiden wonende te Breda, eisers, advocaat mr. B.J. Visser, tegen STAAT DER NEDERLANDEN (Openbaar Ministerie/Ministerie van Justitie), zetelend te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. A.Th.M. ten Broeke. Partijen zullen hierna [eiseres] c.s. en de Staat genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, - de mondelinge behandeling gehouden op 27 april 2009, - de producties van de zijde van [eiseres] c.s., - de producties en de pleitnota van de zijde van de Staat. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [eiseres] c.s. vorderen om bij vonnis bij wege van voorziening bij voorraad (uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut): I Primair: de Staat te bevelen niet over te gaan tot (strafrechtelijke) ontruiming van de woning gelegen aan het Van Coothplein 10 te Breda en een eventueel reeds aangevangen executie omgaande te (doen) staken, na betekening van het in deze te wijzen vonnis. Subsidiair: de Staat te verbieden over te gaan tot (strafrechtelijke) ontruiming van het pand gelegen te Breda aan het Van Coothplein 10 binnen een termijn van twee maanden -althans een in goede justitie te bepalen termijn- na het in deze te wijzen vonnis. II Primair: de Staat te bevelen niet over te gaan tot (strafrechtelijke) ontruiming van de woning gelegen aan het Van Coothplein 10-I/10A en een eventueel reeds aangevangen executie omgaande te (doen) staken, na betekening van het in deze te wijzen vonnis. Subsidiair: de Staat te verbieden over te gaan tot (strafrechtelijke) ontruiming van het pand gelegen te Breda aan het Van Coothplein 10I/10A binnen een termijn van twee maanden -althans een in goede justitie te bepalen termijn- na het in deze te wijzen vonnis. III Een en ander (dat wil zeggen I primair en subsidiair, II primair en subsidiair) op straffe van een dwangsom ad eur 50.000,-- voor elke overtreding en/of ontruimingshandeling die in strijd is met het in deze te wijzen vonnis. IV De Staat te veroordelen in de kosten van dit geding. 2.2. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: a. [eiseres] c.s. hebben op 23 februari 2009 het aan J&B Properties Breda BV te Vught in eigendom toebehorende pand gelegen te Breda aan het Van Coothplein 10, 10I/10A gekraakt. Het pand bestaat uit 2 zelfstandige delen: een winkelruimte op de begane grond, plaatselijk bekend als Van Coothplein 10 en een bovengelegen woning, plaatselijk bekend als Van Coothplein 10I/10A. c. De winkelruimte stond ten tijde van de kraakactie langer dan 1 jaar leeg. b. De Officier van Justitie heeft te kennen gegeven over te gaan tot (strafrechtelijke) ontruiming van de winkelruimte op grond van artikel 138 Sr en van de bovenwoning primair op grond van artikel 138 Sr en subsidiair op grond van artikel 429sexies Sr. 3.2. Kern van het geschil betreft of het de Staat kan worden verboden om in het kader van genoemde artikelen tot feitelijke ontruiming van het pand over te gaan. Voorop staat dat aan de officier van justitie in het kader van de aan hem opgedragen taak tot strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde een zekere beleidsvrijheid toekomt. Hieruit volgt dat de beoordeling door de voorzieningenrechter van een voorgenomen strafrechtelijke ontruiming op grond van de artikelen 138 en 429sexies Sr slechts marginaal kan geschieden. Deze artikelen kennen geen ruimte voor het afwegen van belangen. Het is derhalve in de eerste plaats de vraag of het aannemelijk is dat het Openbaar Ministerie met het oog op de strafrechtelijke ontruiming een redelijk vermoeden kan hebben van overtreding van artikel 138 Sr. 3.3. Voor strafbaarheid op grond van artikel 138 Sr is van belang of het pand op het moment van de kraak werd gebruikt. Onder gebruik door de rechthebbende dient mede te worden verstaan het effectief en voortvarend bezig zijn met activiteiten die de functie van het gebouw weer mogelijk maken. In dat verband staat als door de Staat gesteld en niet door [eiseres] c.s. bestreden het volgende vast. In mei 2005 heeft J&B Properties Breda BV de winkelruimte verhuurd aan WTG Groep BV ten behoeve van de verkoop van wokgerechten. Tussen is hen overeen¬gekomen dat de huurovereenkomst ingaat op 5 werkdagen nadat het gehuurde casco is afgebouwd conform de verleende bouwvergunning. Vanaf begin mei 2006 is J&B Properties Breda BV bezig met de voorbereiding van plannen om op de plaats van het Van Coothplein 10 nieuwbouw te realiseren, te weten de bouw van vier appartementen, drie studio’s en een winkel. Daartoe is in april 2006 de aanvraag voor een bouwvergunning ingediend, die in mei 2007 is verleend. In juli 2007 is vervolgens een sloopvergunning verleend. Na de verlening van de vergunningen is in overleg met de architect bezien welke alternatieven voor de geplande kelderruimte mogelijk waren. In de periode van begin 2008 tot november 2008 zijn die plannen ontwikkeld en met de gekozen aannemer en de gemeente Breda besproken. Daarbij is tevens het alternatief besproken om van de kelder¬ruimte af te zien. Uiteindelijk is het oorspronkelijke plan gehandhaafd, onder meer om te vermijden dat een nieuw vergunningtraject nodig zou zijn. In het najaar van 2007 heeft J&B Properties Breda BV met de huurster van de bovenwoning overeen¬stem¬ming bereikt over haar vertrek uit het gehuurde per 1 april 2008. In januari 2009 is bij drie aannemers om een offerte gevraagd voor de realisering van de uiteindelijke plannen. Begin maart 2009 is door een aannemer een offerte uitgebracht en de offertes van de twee andere aannemers worden in mei 2009 verwacht. Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende gebleken dat er een redelijk vermoeden bestaat dat het pand ten tijde van het kraken bij J&B Properties Breda BV in gebruik was in de zin van artikel 138 Sr. 3.4. Nu voldoende is gebleken van een redelijk vermoeden van schending van artikel 138 Sr door [eiseres] c.s. kan naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan artikel 2 Politiewet en artikel 124 RO de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie tot strafrechte¬lijke ontruiming worden ontleend. Dit brengt met zich dat de Staat in beginsel gerechtigd is tot strafrechtelijke ontruiming van de winkelruimte aan het Van Coothplein 10 en de bovenwoning aan het Van Coothplein 10I/10A over te gaan. 3.5. [eiseres] c.s. hebben gesteld dat de ontruiming jegens hen onrechtmatig is omdat zij het in artikel 12 Grondwet en 8 EVRM vastgelegde huisrecht hebben. Dat [eiseres] c.s. als krakers over een huisrecht beschikken, is door de Staat niet betwist. Ontruiming van het pand is een aantasting van dit huisrecht, waarmee sprake is van een inbreuk op een grondwettelijk en verdragrechtelijk beschermd recht van [eiseres] c.s. Beoordeeld dient te worden of er een toereikende grondslag is voor deze inbreuk, dat wil zeggen een in een nationale wet neergelegde en daar voldoende kenbaar en voorzienbaar omschreven bevoegdheid tot het maken van een inbreuk op het grondwettelijke recht van [eiseres] c.s. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM hoeft er geen sprake te zijn van een absolute voorzienbaarheid, maar wel van een redelijke voorzienbaarheid. De justitiabele moet zich op basis van het geldende nationale recht een redelijk duidelijk beeld kunnen vormen van de rechtsregels die in een bepaald geval op hem van toepassing zijn en zijn gedrag daarop moeten kunnen afstemmen. Daarbij komt ook betekenis toe aan vaste rechtspraak. Ter illustratie hiervan verwijst de voorzieningenrechter naar het arrest van het EHRM inzake McLeod v. the United Kingdom (no. 72/1997/856/1065) van 23 september 1998 en het arrest van het EHRM inzake Dogru v. France (no. 27058/05) van 4 december 2008. 3.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de op artikel 138 Sr tezamen met artikel 2 Politiewet juncto artikel 124 RO gegronde inbreuk op het recht op bescherming van de woning dient te worden aangemerkt als een “geval bij of krachtens de wet bepaald” als bedoeld in artikel 12 GW respectievelijk als een uitzondering op het recht op bescherming van de woning als bedoeld in lid 2 van artikel 8 EVRM. Het wederrechtelijk gebruik van een woning of besloten lokaal of erf is immers uitdrukke¬lijk strafbaar gesteld in artikel 138 Sr. Nu het Openbaar Ministerie en de politie in artikel 124 RO en artikel 2 Politiewet volgens hun totstandkomingsgeschiedenis de bevoegdheid is gegeven tot het doen ophouden van strafbare feiten door dwang, hetgeen in de praktijk betekent de bevoegdheid om tot ontruiming over te gaan, en mede gelet op het feit dat dit ook op ruime schaal in de (lagere) rechtspraak erkend, is genoemde aantasting voldoende kenbaar en voorzien bij wet en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van het voorkomen van strafbare feiten. 3.7. Anders dan door [eiseres] c.s. gesteld is dit oordeel niet in strijd met het arrest van de Hoge Raad van 29 januari 2008 (NJ 2008, 206), omdat dit arrest betrekking heeft op een andere kwestie. Het arrest ziet enkel op het (niet) bestaan van een bevels¬bevoegd¬heid ex artikel 2 Politiewet en niet op de uit artikel 2 Politiewet voorvloeiende taak en bevoegdheid van de politie om een einde te maken aan strafbare feiten. 3.8. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is dan ook niet gebleken dat de ontruiming in de gegeven omstandigheden onrechtmatig jegens [eiseres] c.s. is. De vorderingen zullen dan ook worden afgewezen. 3.9. [eiseres] c.s. worden als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het geding. De kosten aan de zijde van de Staat worden begroot op: - vast recht eur 262,00 - salaris advocaat eur 816,00 Totaal eur 1.078,00 De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af; veroordeelt [eiseres] c.s. in de proceskosten aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op eur 1.078,00; verklaart dit vonnis voor wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Te Kloese op 7 mei 2009.?