ECLI:NL:RBBRE:2009:BK3184

vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 209198 / KG ZA 09-542 Vonnis in kort geding van 9 november 2009 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid !GO BV, gevestigd te Oosterhout, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. D.J.A. Smit, tegen [gedaagde], wonende te Nieuwegein, gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat mr. E. Bakhuis. Partijen zullen hierna !Go en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 1 oktober 2009 met producties, genummerd 1 tot en met 6; - de mondelinge behandeling gehouden op 26 oktober 2009; - de bij brief van 16 oktober 2009 ingediende (vernieuwde) productie 6 van de zijde van !Go; - de ter zitting van 26 oktober 2009 ingediende eis in reconventie met producties, genummerd 1 en 2, van de zijde van [gedaagde]; - de pleitnota van de zijde van !Go; - de pleitnota van de zijde van [gedaagde]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. in conventie 2.1. !Go vordert in conventie bij vonnis in kort geding uitvoerbaar bij voorraad en op de minuut, de aangevangen executie van het vonnis 8 juli 2009 tussen partijen gewezen, te staken dan wel te schorsen, al dan niet onder oplegging van de verplichting op !Go om door middel van een bankgarantie zekerheid te stellen, tot aan het moment dat het gerechtshof in hoger beroep arrest zal hebben gewezen met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van deze procedure. 2.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 2.3. [gedaagde] vordert in reconventie bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: primair het als productie 1 overgelegde beslag op de onverdeelde helft van het registergoed aan het adres Lichtegaarde 40 te Nieuwegein op te heffen en !Go te gelasten die opheffing te berichten aan de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers op straffe van een dwangsom van eur 1.000,00 per dag of deel van een dag dat !Go daarvan in gebreke blijft en het als productie 2 gelegde beslag op roerende zaken op te heffen; subsidiair het als productie 2 overgelegde beslag op roerende zaken op te heffen; en voorts !Go te veroordelen in de kosten van dit geding, daaronder mede begrepen de na de uitspraak nog vallende kosten voor wat betreft het salaris van de advocaat ad eur 205,00 (zonder betekening in conventie en in reconventie tezamen) en verhoogd met eur 68,00 in geval van betekening. 2.4. !Go voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 2.5. [gedaagde] heeft zijn eis in reconventie ter zitting vermeerderd in die zin dat [gedaagde] meer subsidiair vordert dat !Go een verbod krijgt opgelegd om tot beslaglegging te mogen overgaan. De voorzieningenrechter is van oordeel dat een dergelijke vermeerdering van eis schriftelijk dient te worden ingediend. Nu dit niet is gebeurd en !Go tegen deze vermeerdering bezwaar heeft gemaakt, zal de voorzieningenrechter de vermeerdering van de eis in reconventie buiten beschouwing laten. 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt in conventie en in reconventie uitgegaan van de volgende feiten: - Op 1 mei 2002 is [gedaagde] in de functie van algemeen statutair directeur bij !Go in dienst getreden. - Bij besluit van 7 juli 2006 van de Raad van Commissarissen van !Go is [gedaagde] in de uitoefening van zijn functie als statutair directeur van !Go met onmiddellijke ingang geschorst nadat onregelmatigheden waren geconstateerd. - Bij besluit van 17 juli 2006 heeft de buitengewone Algemene Vergadering van Aandeelhouders van !Go [gedaagde] als statutair directeur van !Go met onmiddellijke ingang ontslagen. - Bij beschikking van 29 december 2006 heeft de rechtbank op verzoek van !Go de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 februari 2007 ontbonden. - Op 14 september 2007 heeft !Go, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, ten laste van [gedaagde] beslag doen leggen op (de onverdeelde helft van) zijn woning. Dit tot zekerheid van betaling van een op [gedaagde] gepretendeerde vordering uit hoofde van het zonder rechtsgeldige juridische basis toekennen/toeëigenen van bedragen in de tijd dat [gedaagde] bestuurder was van !Go. - Op 2 oktober 2007 heeft !Go, na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht, ten laste van [gedaagde] conservatoir beslag doen leggen op de inboedel van zijn woning. Dit tot zekerheid van betaling van een op [gedaagde] gepretendeerde vordering uit hoofde van het zonder rechtsgeldige juridische basis toekennen/toeëigenen van bedragen in de tijd dat [gedaagde] bestuurder was van !Go. - Deze rechtbank heeft bij vonnis van 8 juli 2009 met zaaknummer / rolnummer 180297 / HA ZA 07-1588 (hierna te noemen: het vonnis) de vorderingen van !Go grotendeels afgewezen en de vorderingen van [gedaagde] deels toegewezen. - !Go heeft bij dagvaarding van 10 september 2009 hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis. in conventie 3.2. !Go legt aan haar vordering ten grondslag dat het vonnis van 8 juli 2009 berust op een feitelijke en/of juridische misslag en voert daartoe, samengevat, het volgende aan. De rechtbank heeft blijkens het vonnis van 8 juli 2009 naar de stelling van !Go ten onrechte het beroep van [gedaagde] op rechtsverwerking gehonoreerd. !Go verwijst daarbij naar artikel 2:383 BW. Doordat volgens !Go in het vonnis sprake is van een juridische en/of feitelijke misslag zal de uitkomst van de procedure in hoger beroep als gevolg daarvan in haar voordeel uitvallen. In dat geval maakt [gedaagde] naar de stelling van !Go misbruik van zijn, nu het vonnis uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, executiebevoegdheid. Voorts stelt !Go dat in het geval zij onverhoopt tot betaling aan [gedaagde] zou moeten overgaan, er sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [gedaagde]. !Go heeft in dat verband aangeboden een bankgarantie te stellen voor het in eerste aanleg toegewezen bedrag. 3.3. [gedaagde] voert daartegen, kort samengevat, het volgende aan. [gedaagde] betwist dat er sprake is van een feitelijke of juridische misslag. Daartoe voert [gedaagde] aan dat, ten aanzien van de stelling van !Go dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van rechtverwerking, de rechtbank juist meerdere omstandigheden aanwezig heeft geacht om te komen tot het oordeel dat sprake is van rechtsverwerking, waaronder het verlenen van décharge. Voorts stelt [gedaagde] dat nu de discussie over het vorenstaande kennelijk in hoger beroep wederom zal worden gevoerd, !Go dit kort geding gebruikt als een verkapt appel. 3.4. Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de vordering. 3.5. In een executiegeschil kan de voorzieningenrechter de tenuitvoerlegging van een vonnis slechts schorsen, indien hij van oordeel is dat de executant mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die door de executie zullen worden geschaad - geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de tenuitvoerlegging op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. 3.6. Dat sprake zou zijn van een noodtoestand aan de zijde van !Go als gevolg van op grond van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten is gesteld noch gebleken, zodat deze grond geen nadere bespreking behoeft. !Go heeft gesteld dat sprake zou zijn van een feitelijke misslag en baseert zich daarbij op betalingen die uit de jaarstukken zouden moeten blijken. Echter, de voorzieningenrechter is van oordeel dat met een feitelijke misslag iets anders bedoeld is dan !Go doet voorkomen. De omstandigheid dat !Go in de bodemprocedure de voornoemde stukken, waarvan zij stelt dat die van cruciaal belang zijn voor de beoordeling van de vordering in de bodemprocedure, niet heeft overgelegd, komt voor haar eigen rekening en risico. Dat !Go in de bodemprocedure voornoemde stukken niet heeft overgelegd, is derhalve niet een omstandigheid welke leidt tot het oordeel dat sprake is van een feitelijke misslag in het vonnis. De stelling van !Go dat sprake zou zijn van een juridische misslag, voornamelijk gebaseerd op stukken die thans in deze procedure zijn overgelegd, kan naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter evenmin slagen om de navolgende reden. Zoals gezegd heeft !Go de stukken waaruit zou moeten blijken dat het beroep van [gedaagde] op décharge en rechtsverwerking geen stand kan houden, eerst in deze procedure overgelegd. Ook hiervoor geldt dat het niet overleggen van stukken in de bodemprocedure, niet leidt tot het oordeel dat sprake is van een -in dit geval- juridische misslag in het vonnis, nu de bodemrechter heeft geoordeeld met inachtneming van de hem destijds door partijen ter beschikking gestelde stukken. Ook de stelling van !Go dat de rechtbank ten onrechte in rechtsoverweging 3.27. de conclusie trekt dat !Go ten opzichte van [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld, kan niet slagen om de navolgende reden. De redenering van de rechtbank in overweging 3.27. van het vonnis leidt tot het oordeel dat [gedaagde] in zijn goede naam en eer is aangetast. In het kader daarvan heeft de bodemrechter de gevorderde vergoeding aan [gedaagde] toegewezen. Dit betreft echter blijkens de redenering van de bodemrechter geen inkomensschade zoals door !Go betoogd, zodat de redenering van !Go in die zin niet opgaat. Ook in dit geval is er naar het voorshands oordeel van de voorzieningenrechter derhalve geen sprake van een feitelijke of juridische misslag. Bovendien is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat voor het antwoord op de vraag of door !Go aannemelijk is gemaakt dat [gedaagde] ten onrechte een beroep op décharge en rechtsverwerking heeft gedaan, gezien de complexiteit van de zaak nader (feiten)onderzoek en bewijsvoering noodzakelijk zal zijn, hetgeen het kader van deze kort geding procedure te buiten gaat. Hierbij heeft evenzeer te gelden dat het niet aan de voorzieningenrechter is om te beoordelen of het door !Go ingestelde hoger beroep kans van slagen heeft, nu dit een verkapt appel zou betekenen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal de voorzieningenrechter de vordering in conventie afwijzen. Dat !Go heeft aangeboden een bankgarantie te stellen voor het in eerste aanleg toegewezen bedrag doet daar niet aan af. Zij heeft immers niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een restitutierisico aan de zijde van [gedaagde]. Ook het feit dat er een strafzaak tegen [gedaagde] aanhangig is gemaakt, maakt vorenstaande oordeel niet anders. 3.7. !Go zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De voorzieningenrechter in conventie 4.1. wijst de vorderingen af, 4.2. veroordeelt !Go in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 1.078,00, 4.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad, in reconventie 4.4. heft op het op 14 september 2007 ten laste van [gedaagde] gelegde beslag op de onverdeelde helft van het registergoed, staande en gelegen te Nieuwegein aan de Lichtegaarde 40, kadastraal bekend gemeente Jutphaas, sectie B nummer 5673, welke onverdeelde helft van dat registergoed in eigendom toebehoort aan Robert Franciscus [gedaagde], wonende te 3436 ZV Nieuwegein aan de Lichtegaarde 40 en gelast !Go binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis die opheffing te berichten aan de Dienst voor het Kadaster en de Openbare Registers, 4.5. bepaalt dat !Go voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij in strijd handelt met het onder 4.4 bepaalde, aan [gedaagde] een dwangsom verbeurt van EUR 1.000,00, tot een maximum van EUR 40.000,00, 4.6. heft op het op 2 oktober 2007 ten laste van [gedaagde] op de roerende zaken, zoals omschreven in het proces-verbaal van 2 oktober 2007, gelegde beslag, 4.7. veroordeelt !Go in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op EUR 408,00, 4.8. verklaart dit vonnis in reconventie tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 4.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. Römers en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Leijten-Puister op 9 november 2009.?