ECLI:NL:RBBRE:2011:BP9039

vonnis

RECHTBANK BREDA

Sector civiel recht

zaaknummer / rolnummer: 210251 / HA ZA 09-1895

Vonnis van 23 maart 2011

in de zaak van

KAREL CHRISTIAAN MENSINK

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap

FMI INSTRUMED BV,

kantoorhoudend te 's-Gravenhage,

eiser,

advocaat mr. K.C. Mensink te ‘s Gravenhage,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

FMI GROUP BV,

gevestigd en kantoorhoudend te Bergen op Zoom,

gedaagde,

advocaat mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg.

Partijen zullen hierna Mensink q.q. en/of FMI Instrumed en FMI Group genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met 9 producties

- de conclusie van antwoord met 2 producties

- de conclusie van repliek met producties 10 t/m 12

- akte zijdens Mensink q.q. met producties 13 en 14

- de conclusie van dupliek met productie 3

- antwoordakte zijdens Mensink q.q. met productie 15

- akte zijdens FMI Group.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. Mensink q.q. vordert bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van FMI Group tot betaling aan hem van Euro 1.636.245,22 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 september 2009, met veroordeling van FMI Group in de proceskosten.

2.2. FMI Group voert verweer.

3.1. In dit geding wordt van de volgende feiten uitgegaan:

a. FMI Group staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen, waaronder FMI Instrumed, FMI Tooling en FMI Precision. FMI Instrumed is bij vonnis van de rechtbank ’s Gravenhage van 17 maart 2009 failliet verklaard met benoeming van mr. Mensink tot curator. Ook FMI Precision is in het voorjaar van 2009 in staat van faillissement verklaard; curator was mr. Verster te Breda.

b. De FMI vennootschappen hebben op 27 november 2008 ieder met Fortis, haar toenmalige kredietgever, een borgstellingsovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan zij zich ieder jegens de Bank borgstellen voor al hetgeen de andere FMI vennootschappen als kredietnemer aan de Bank verschuldigd zijn of zullen zijn.

c. Alle activa van de FMI vennootschappen waren tot zekerheid voor de verplichtingen jegens Fortis aan haar verpand. Per 28 april 2009 heeft Fortis haar vorderingen op de FMI vennootschappen verkocht en overgedragen aan Rabobank Markiezaat U.A.(hierna: Rabobank).

d. Bij activa overeenkomst tevens akte van cessie van 25 april 2009 heeft Mensink q.q. de activa van FMI Instrumed met instemming van Rabobank als pandhouder voor een koopprijs van Euro 3.975.000,= verkocht aan FMI Medisch BV (i.o.). Daarbij is overeen-gekomen dat FMI Medisch van de te betalen koopsom Euro 115.000,= rechtstreeks zal betalen aan De Lage Landen, voorts Euro 500.000,= aan Mensink q.q. en het resterend deel aan Rabobank ter voldoening van de eigen schulden van FMI Instrumed aan Rabobank (Euro 1.446.362,=) en, voor het resterend bedrag, ter voldoening van de aanspraken van de Rabobank jegens Instrumed BV uit hoofde van borgtocht als hiervoor gemeld onder b.

e. In voormelde activa overeenkomst tussen FMI Instrumed als verkoper en FMI Medisch als koper is ter zake van het regresrecht van FMI Instrumed bepaald:

Artikel 8. Regresvordering Verkoper

8.1. (…)

8.2. Teneinde Verkoper in staat te stellen haar regresvordering en subrogatievordering ongehinderd,en zonder tot overleg of samenwerking met Rabobank en/of Fortis gehouden te zijn, (…)te kunnen incasseren, staat Koper er jegens Verkoper voor in:

i (…)

ii dat Fortis en/of Rabobank afstand doen van enig mogelijk pandrecht dat zij uit welken hoofde dan mochten hebben op de regresvordering en/of subrogatievordering van Verkoper op de Gelieerde Vennootschappen en eventuele ander medeborgen en hoofdelijke medeschuldenaren.

Rabobank heeft bevestigd van het pandrecht afstand te doen.

f. De koopprijs is later in verband met claims uit eigendomsvoorbehoud en debiteurenbetalingen nader berekend op Euro 3.697.607,22, hetgeen betekent dat door Mensink q.q. uit hoofde van borgstelling Euro 1.636.245,22 aan Rabobank is betaald. Niet in geschil is dat de jegens FMI Instrumed ingeroepen borgtocht ziet op de schuld uit hoofde van kredietverlening van FMI Group aan Rabobank.

g. Eerder waren de activa van FMI Precision door haar curator mr. Verster aan een nieuwe FMI vennootschap verkocht. Met de opbrengst van Euro 2.053.000,= zijn de pandhouders – Lage Landen c.s. en Rabobank – voldaan. Nadien, zo blijkt uit de brief van mr. Verster van 4 mei 2009, heeft de Rabobank bij de curator een vordering uit hoofde van borgstelling van FMI Precision voor de schulden van FMI Group ingediend ten bedrage van Euro 2.227.434,=.

h. Bij brief van 29 mei 2009 heeft Rabobank, uit hoofde van de borgstelling van FMI Instrumed ten behoeve van FMI Precision als borg voor de schulden van FMI Group, bij Mensink q.q. een vordering ten bedrage van Euro 2.266.077,= + PM ingediend.

i. Bij brief van 17 september 2009 heeft Mensink q.q. FMI Group gesommeerd tot betaling van Euro 1.636.245,22 en aanspraak gemaakt op wettelijke rente.

3.2. Mensink q.q. legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij uit hoofde van de borgstelling van FMI Instrumed voor de schulden van FMI Group aan Rabobank Euro 1.636.245,22 heeft betaald, op grond waarvan hij voor dat bedrag een regresvordering heeft op FMI Group. Voor zover de betaling zou zien op de borgstelling van FMI Instrumed ten behoeve van FMI Precision als borg voor de schulden van FMI Group, heeft FMI Instrumed als achterborg rechtstreeks verhaalsrecht op FMI Group als hoofdschuldenaar (art. 7:870 BW).

3.3. FMI Group voert als verweer dat Mensink q.q. geen regresvordering heeft op FMI Group maar op FMI Precision als borg voor de schulden van FMI Group aan Rabobank. Rabobank heeft ervoor gekozen FMI Precision aan te spreken als borg voor de schulden van FMI Group en vervolgens FMI Instrumed als borg voor de verplichtingen van FMI Precision uit hoofde van borgtocht. Bestreden wordt dat FMI Instrumed als achterborg verhaal kan uitoefenen op FMI Group, omdat FMI Precision zelf geen inningsrecht ter zake heeft in verband met verpanding van haar regresvorderingen aan (thans) Rabobank.

3.4. In geschil is of FMI Instrumed, zoals aan de vordering ten grondslag wordt gelegd, een regresvordering heeft op FMI Group voor hetgeen FMI Instrumed aan Rabobank uit hoofde van borgstelling heeft betaald ter zake van de schuld van FMI Group aan Rabobank. FMI Group weerspreekt dit en stelt zich op het standpunt dat FMI Instrumed een regres-vordering heeft op FMI Precision, voor wier verplichtingen FMI Instrumed jegens de Rabobank borg stond en betaalde. De rechtbank overweegt als volgt.

3.5. Het betreft hier een groepsborgstelling hetgeen betekent dat de FMI vennoot-schappen borg staan voor elkaars schulden uit hoofde van kredietverlening aan (thans) Rabobank. Rabobank kan voor de schuld aan haar van een van de FMI vennootschappen de andere vennootschappen als borg aanspreken. De borg heeft krachtens de wet een regresvordering op de hoofdschuldenaar en hij kan, als de regresvordering op de hoofdschuldenaar onverhaalbaar is, deze omslaan over zijn medeborgen.

3.6. Vaststaat dat de ingeroepen borgtocht en de regresvordering zien op de schuld van FMI Group aan Rabobank en dat FMI Group de hoofdschuldenaar is. Voor die schuld staat FMI Instrumed borg. FMI Precision is medeborg, maar is failliet en biedt na de uitwinning van haar activa geen verhaal meer.

3.7. Rabobank heeft, toen al vaststond dat FMI Precision na de verkoop van haar activa in het kader van haar faillissement geen verhaal meer bood, bij curator mr. Verster alsnog een vordering ingediend uit hoofde van borgstelling van FMI Precision voor de schulden van FMI Group aan de bank. Voorts heeft Rabobank in het faillissement van FMI Instrumed de borgstelling van FMI Instrumed ingeroepen ten behoeve van FMI Precision als borg voor FMI Group, en ter zake een vordering ingediend. Daarmee creëerde de Rabobank een rechtsverhouding, waarin FMI Instrumed regres had op de failliete FMI Precision en niet op FMI Group, de hoofdschuldenaar met een solvente en lopende onderneming. Mensink q.q. noemt dit een “administratieve truc”, en acht dit rechtens onjuist en in strijd met de redelijkheid en billijkheid.

3.8. De rechtbank deelt het standpunt van Mensink q.q. en is van oordeel dat FMI Instrumed een regresvordering heeft op FMI Group. De insteek die Rabobank heeft gekozen bij het inroepen van de borgtocht is rechtens onjuist en doet geen recht aan het feit dat FMI Instrumed als borg een schuld van FMI Group aan de Rabobank heeft betaald, waarvoor haar regresrecht toekomt op FMI Group als hoofdschuldenaar. FMI Instrumed en FMI Precision zijn medeborgen en ieder door Rabobank als borg aan te spreken voor de schulden van FMI Group. Het gaat niet aan dat door toedoen van Rabobank haar vordering op FMI Group, waarvoor FMI Instrumed (naast FMI Precision) borg staat, van kleur verschiet en een (eigen) schuld wordt van FMI Precision, waarvoor FMI Instrumed borg zou staan.

3.9. Dat FMI Instrumed een regresvordering heeft op FMI Group strookt ook met wat in de activa overeenkomst tussen FMI Medisch (i.o.) en FMI Instrumed met instemming van Rabobank is beoogd en afgesproken ter zake van het regresrecht van FMI Instrumed.

De rechtbank

veroordeelt FMI Group tot betaling aan Mensink q.q. van Euro 1.636.245,22 (zegge: één miljoen zeshonderdzesendertig duizend tweehonderdvijfenveertig euro en tweeëntwintig eurocent), vermeerderd met wettelijke rente vanaf 25 september 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt FMI Group in de proceskosten aan de zijde van Mensink q.q. gevallen en tot op heden begroot op Euro 12.965,50 waarvan Euro 8.027,50 als salaris advocaat;

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. Van Andel, mr. Hermans en mr. Schoenmakers en in het openbaar uitgesproken op 23 maart 2011.