ECLI:NL:RBBRE:2011:BP9095

RECHTBANK BREDA Sector bestuursrecht, enkelvoudige belastingkamer Procedurenummer: AWB 10/1376 Uitspraakdatum: 4 maart 2011 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen [belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats], eiseres, en de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor Maastricht, verweerder. Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur. De bestreden uitspraken op bezwaar De uitspraken van de inspecteur van 1 maart 2010 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen (aanslagnummer [nummer]A.01.850.0) alsmede de bij beschikking opgelegde vergrijpboete van € 835. Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 februari 2011 te Roermond. Aldaar zijn verschenen en gehoord, de gemachtigden van belanghebbende, [gemachtigden], beiden adviseur te Maastricht, alsmede namens de inspecteur, [gemachtigden]. Gelijktijdig zijn de zaken met procedurenummers 10/1374 tot en met 10/1376 behandeld. De rechtbank: -verklaart het beroep gegrond voor zover het de boete betreft; -vernietigt de uitspraak op bezwaar met betrekking tot de boete; -vermindert de boete tot € 355; -verklaart het beroep voor het overige ongegrond; -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 365; -gelast dat de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 298 aan deze vergoedt. 2.Gronden 2.1Belanghebbende drijft haar onderneming, restaurant/pizzeria, in de vorm van een besloten vennootschap. De statutaire zetel van de vennootschap is gelegen in de gemeente Maastricht. In het onderhavige jaar waren alle aandelen in belanghebbende in het bezit van de heer [[directeur] die in het onderhavige jaar de functie van directeur van belanghebbende bekleedde. 2.2.Belanghebbende had in het onderhavige tijdvak naast de heer [directeur] nog meer personeelsleden in dienst. Belanghebbende heeft geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten met haar werknemers gesloten. 2.3.Op 7 juli 2009 heeft de inspecteur een onderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van onder meer de loonaangiften over het onderhavige tijdvak. 2.4.De resultaten van dit onderzoek zijn weergegeven in het controlerapport met dagtekening 31 juli 2009. De inspecteur heeft in zijn rapport het volgende met betrekking tot het onderhavige tijdvak geconcludeerd: -bij sector 33 Horeca algemeen is ten onrechte het lage percentage gehanteerd; -ten onrechte is een lager dan het gebruikelijk loon voor de aanmerkelijkbelanghouder in aanmerking genomen. Ter zake van deze constatering heeft de inspecteur correcties toegepast en de vergrijpboete opgelegd. 2.5.In geschil is het antwoord op de volgende vragen: 1. Is het hoge premiepercentage voor de sectorpremie terecht toegepast? Niet in geschil is dat het overgangsrecht met betrekking tot het premiepercentage in de sectorgroepen in het onderhavige jaar niet van toepassing is. 2. Is de vergrijpboete terecht opgelegd? Met betrekking tot het eerste geschilpunt 2.6.1.Artikel 28 van de Wfsv in verbinding met artikel 2.3. van het Besluit Wfsv bepaalt, voor zover hier van belang: “Artikel 28. Premiepercentage sectorfonds 1. Het deel van de premie dat ten gunste komt van een sectorfonds wordt door het UWV vastgesteld op een percentage van het loon dat voor de categorieën van werkgevers en werknemers die behoren tot verschillende sectoren en sectoronderdelen als bedoeld in artikel 95 kan verschillen. (…) Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen hieromtrent nadere regels worden gesteld.” “Artikel 2.3. Vaststelling verschillende sectorpremiepercentages (…) 2. De verschillende sectorpremiepercentages gelden voor: a. werknemers die blijkens een schriftelijke overeenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever, tenzij: 1°. zij binnen een jaar na het aanvangen van de dienstbetrekking uit hoofde van die dienstbetrekking recht hebben gekregen op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet; of 2°. de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke overeenkomst niet is vastgesteld; en b. de overige werknemers. Het gewogen gemiddelde van beide percentages bedraagt ten hoogste het lastenplafond. (…) 5. Een afschrift van de schriftelijke overeenkomst, bedoeld in het tweede lid, onderdeel a, wordt door de werkgever in zijn loonadministratie opgenomen.” In de Nota van Toelichting op het Besluit Wfsv is het volgende, voor zover hier van belang, opgenomen (Nota van Toelichting, Stb. 2005, 585, p. 17-18): “Systematiek premiegroepen De premies in de sectorfondsen worden gedifferentieerd naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen twee categorieën van werknemers. Tot de eerste categorie worden werknemers gerekend die blijkens een schriftelijke arbeidsovereenkomst ten minste voor een jaar of voor onbepaalde tijd in dienstbetrekking zullen staan tot de werkgever. Voor deze werknemers betaalt de werkgever een lage premie. Tot de tweede categorie, waarvoor de hoge premie van toepassing is, behoren alle overige werknemers. Allereerst wordt dus gekeken naar de overeengekomen duur van het dienstverband. Indien dit een jaar of langer is, is de lage premie van toepassing. (…) De lage premie is ook niet van toepassing indien de omvang van de door de werknemer te verrichten arbeid in deze schriftelijke arbeidsovereenkomst niet of niet eenduidig is vastgelegd.” 2.6.2. De rechtbank leidt uit het voorgaande af dat een schriftelijke overeenkomst met de duur van ten minste een jaar een vereiste is voor het kunnen toepassen van het lage premiepercentage voor de sectorpremie. Nu vast staat dat belanghebbende geen schriftelijke arbeidsovereenkomsten met haar werknemers heeft gesloten en er enkel sprake is van mondelinge arbeidsovereenkomsten is de rechtbank van oordeel dat terecht het hoge premiepercentage voor de sectorpremie is toegepast. Dat de gemachtigde van belanghebbende niet op de hoogte was van het vereiste van de schriftelijke overeenkomsten doet aan het voorgaande niet af. Derhalve is het gelijk aan de zijde van de inspecteur. 2.6.3.Voor zover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de wetgever niet mag eisen dat de overeenkomsten schriftelijk dienen te zijn voor het van toepassing zijn van het lage premiepercentage voor de sectorpremie overweegt de rechtbank als volgt. Het Besluit Wfsv is een nadere uitwerking van de Wfsv, een wet in formele zin en het Besluit Wfsv past binnen de kaders van de formele wet. De rechter is niet bevoegd de innerlijke waarde of billijkheid van formele wetgeving te toetsen. Met betrekking tot het tweede geschilpunt 2.7.1.De inspecteur heeft op grond van artikel 67f van de AWR, in samenhang met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (BBBB 1998) een vergrijpboete opgelegd van 25% (hierna: de boete). Op de inspecteur rust dan de bewijslast aannemelijk te maken dat het aan grove schuld van belanghebbende te wijten is dat te weinig belasting is betaald. 2.7.2. De rechtbank acht de inspecteur met betrekking tot de opgelegde boete voor het lage premiepercentage voor de sectorpremie niet in zijn bewijslast geslaagd. Ter zitting heeft [gemachtigde] onweersproken verklaard dat hij wist dat er mondelinge overeenkomsten waren gesloten en hij niet naar schriftelijke overeenkomsten heeft gevraagd aangezien de werknemers reeds lange tijd, 10 tot 15 jaar, in dienst bij belanghebbende waren. [gemachtigde] ging er vanuit dat de mondelinge overeenkomsten voldoende waren voor het van toepassing zijn van het lage premiepercentage voor de sectorpremie. Dat de gemachtigde van belanghebbende zich op dit punt niet voldoende heeft verdiept in de geldende wettelijke regeling, dat voor toepassing van het lage premiepercentage voor de sectorpremie een schriftelijke arbeidsovereenkomst is vereist, is naar het oordeel van de rechtbank niet aan belanghebbende toe te rekenen. Temeer nu in de aangifte loonheffingen wel de juiste risicopremiegroepcode (01 kort) is gehanteerd, maar er een lager percentage is toegepast dan het percentage dat bij de voormelde code behoord. Volgens vaste rechtspraak kan de desbetreffende boete derhalve niet in stand blijven. 2.7.3.Naar het oordeel van de rechtbank moet er vanuit worden gegaan dat bij belanghebbende de regeling van het gebruikelijke loon bekend was. Belanghebbende had dan ook moeten beseffen dat voor het aannemelijk maken van het door haar bepleite gebruikelijke loon een deugdelijke onderbouwing noodzakelijk was. Aangenomen moet worden dat belanghebbende hiervoor geen zorg heeft gedragen. Hieruit vloeit voort dat belanghebbende niet de zorg heeft betracht die redelijkerwijs van haar kan worden gevergd.