ECLI:NL:RBBRE:2012:BY0511

vonnis RECHTBANK BREDA Sector civiel recht, team handelsrecht zaaknummer / rolnummer: 253711 / KG ZA 12-485 Vonnis in kort geding van 17 oktober 2012 in de zaak van de stichting STICHTING HET ROBERTSHUIS, gevestigd te Margraten, gemeente Eijsden-Margraten, eiseres, advocaat mr. H.A.A. Berendsen te Heerlen, tegen de besloten vennootschap CZ ZORGKANTOOR B.V., gevestigd te Tilburg, gedaagde, advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam. Eiseres zal hierna ‘Het Robertshuis’ worden genoemd. Gedaagde zal als ‘CZ’ worden aangeduid. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de op 6 september 2012 betekende dagvaarding; - de producties 1 tot en met 8 van Het Robertshuis; - de op 27 september 2012 ingezonden memorie van CZ met 8 producties; - de op 1 oktober 2012 nagezonden ongenummerde productie van CZ; - de mondelinge behandeling ter zitting van 3 oktober 2012; - de pleitnota van mr. Berendsen; - de pleitnota van mr. Versteeg. 1.2. De vonnisdatum is bepaald op 17 oktober 2012. 2.1. Het Robertshuis vordert om CZ bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te gelasten om Het Robertshuis toe te laten tot de inkoopprocedure en de beoordeling van de offerte van Het Robertshuis te vervolgen dan wel CZ te gelasten de inkoopprocedure in te trekken dan wel de voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van CZ in de proceskosten. 2.2. Aan haar vorderingen legt Het Robertshuis ten grondslag dat zij voldoet aan de eisen die CZ in het kader van de inkoopprocedure stelt aan inschrijvers. Het Robertshuis beschikt over een meervoudig samengestelde raad van toezicht die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister. CZ handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel en transparantiebeginsel indien zij verlangt dat Het Robertshuis ook aan de aanvullende eisen uit de Zorgbrede Governancecode moet voldoen aangezien dit geen eisen zijn die voor een inschrijver kenbaar zijn. Vermoedens van CZ betreffende een belangenverstrengeling tussen een lid van de raad van toezicht en een medewerker vanwege een familiaire band, horen niet thuis in een gunningsbeslissing. Het Robertshuis stelt dat zij in de regio Zuid-Limburg als enige specifieke dienstverlening biedt aan autistische kinderen. Als CZ geen overeenkomst met haar sluit, kunnen die kinderen nergens naartoe. Tot slot voert Het Robertshuis aan dat de inkoopprocedure niet duidelijk en ondubbelzinnig is omdat de Zorgbrede Governancecode ruimte laat voor zelfregulering en afwijkingen en dat CZ ten onrechte geen aanbestedingsprocedure heeft gevoerd nu zij als uitvoerder van de AWBZ-gelden een publiekrechtelijke instelling is als bedoeld in artikel 1 lid q van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao). Ter zitting voegt Het Robertshuis hieraan toe dat CZ valt onder de reikwijdte van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) omdat zij een met een publiekrechtelijke taak beklede instelling is althans een andere instelling of college met enig openbaar gezag bekleed. 2.3. CZ voert gemotiveerd verweer. Zij stelt onder meer dat de statuten van Het Robertshuis geen uitwerking geven van artikel 4.2 lid 9 van de Zorgbrede Governancecode en in strijd zijn met artikel 4.4 lid 5 van de code. Voor een normaal zorgvuldig en redelijk geïnformeerde inschrijver moet duidelijk zijn dat CZ in het Inkoopdocument 2013 verlangt dat een zorgaanbieder alle voorschriften van de code op een voor CZ verifieerbare manier heeft ingevoerd. Als de vertegenwoordiger van zorgverzekeraars uit hoofde van een civielrechtelijke overeenkomst is CZ geen aanbestedende dienst of publiekrechtelijke instelling. Als Het Robertshuis van mening is dat de inkoopprocedure niet voldoet, had zij tegen het Inkoopdocument 2013 zelf moeten opkomen, hetgeen zij niet heeft gedaan. De bloedverwantschap tussen een bestuurslid en een lid van de raad van toezicht is geen dragend argument voor de afwijzing van CZ om met Het Robertshuis een zorgovereenkomst te sluiten. Tot slot stelt CZ dat voor de door Het Robertshuis geboden zorg voldoende alternatieven in de regio bestaan. 3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt in dit geding uitgegaan van de navolgende feiten: - CZ is belast met de administratieve uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) in zes regio’s, te weten Zuidoost-Brabant, West-Brabant, Zeeland, Zuid-Limburg, Zuid-Hollandse Eilanden en Haaglanden. Op basis van een volmacht van de zorgverzekeraars is CZ bovendien belast met de inkoop van de door de zorgverzekeraars in het kader van de AWBZ te verstrekken zorg. De zorgaanbieders worden voor hun diensten betaald door CZ, die daarvoor een budget ter beschikking gesteld krijgt. - Met het oog op de inkoop van AWBZ-zorg in de sector gehandicaptenzorg voor het jaar 2013 heeft CZ in juni 2012 het Zorginkoopdocument 2013 gepubliceerd. Hierin wordt de door CZ bij de inkoop van AWBZ-zorg gevolgde procedure en de aan de zorgaanbieders en hun inschrijving gestelde voorwaarden beschreven. - Over de aard van de inkoopprocedure vermeldt paragraaf 6.1 van het Zorginkoopdocument 2013: ‘De procedure is geen aanbestedingsprocedure. Bij de inkoop van voldoende verantwoorde AWBZ-zorg sluit CZ zorgkantoren echter wel aan bij de beginselen van het aanbestedingsrecht, waarbij sprake is van een objectieve, transparante en non-discriminatoire invulling van het inkoopbeleid. Door de inschrijving verklaart een zorgaanbieder zich onvoorwaardelijk akkoord met alle voorwaarden van deze zorginkoopprocedure en met de uitkomst van de procedure behoudens indien en voor zover tegen die uitkomst wordt opgekomen in een kort geding procedure die begonnen wordt binnen de daarvoor gegeven termijn.’ - In hoofdstuk 2 van het Zorginkoopdocument 2013 staat beschreven dat de inschrijvende zorgaanbieder moet voldoen aan landelijke geschiktheideisen en aan enkele aanvullende voorwaarden van CZ. Indien de zorgaanbieder niet voldoet aan deze eisen en voorwaarden, wordt aan de zorgaanbieder geen overeenkomst aangeboden. In paragraaf 2.1. staat onder meer: ‘Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst moet de zorgaanbieder op de datum van indiening van de bestuursverklaringen voldoen aan de in dit hoofdstuk benoemde voorwaarden, tenzij in de bestuursverklaring anders is vermeld. Deze voorwaarden gelden zowel voor de extramurale als voor de intramurale zorg. De zorgaanbieder moet gedurende de termijn van de overeenkomst aan de gestelde voorwaarden voldoen, danwel blijven voldoen. CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om hiervan bewijs op te vragen bij de zorgaanbieder.’ - Voor zorgaanbieders met wie CZ al eerder heeft gecontracteerd bestaat een volledige inschrijving uit een bestuursverklaring die naar waarheid en volledig ingevuld moeten worden en door een daartoe bevoegde bestuurder ondertekend moet worden, een recent uittreksel uit de Kamer van Koophandel van de inschrijvende rechtspersoon en de eventuele groepsrelaties, de meest recente versie van de statuten van de inschrijver alsmede een scan van het geldige paspoort van de tot ondertekening bevoegde bestuurder. Onder het kopje ‘Invulinstructie’ bij de bestuursverklaring staat onder meer: ‘De zorgaanbieder dient op datum van de inschrijving te voldoen aan de aangevinkte voorwaarden, tenzij anders vermeld in de Bestuursverklaring. De zorgaanbieder dient gedurende het volledige jaar 2013 aan de geschiktheidseisen, algemene voorwaarden en aanvullende voorwaarden CZ zorgkantoren te (blijven) voldoen en de zorgaanbieder mag niet in de positie komen dat een uitsluitingsgrond van toepassing wordt.’ - Door ondertekening van de bestuursverklaring verklaart de zorgaanbieder onder meer: ‘De zorgaanbieder beschikt over een formeel vereiste toelating voor de levering van AWBZ-zorg en voldoet aantoonbaar aan de voorwaarden daarvoor, tenzij dit op grond van de wet niet langer is vereist’ en ‘De zorgaanbieder verklaart te voldoen en zich te houden aan de wettelijke eisen: AWBZ, Wmg, KWZ, WKCZ, Wet BIG, WGBO (indien van toepassing), WBP, WMCZ, Mededingingswet, Wet Cliëntenrechten Zorg¹, de Beginselenwet.’ Verder verklaart de zorgaanbieder onder meer: ‘De zorgaanbieder heeft aantoonbaar de Zorgbrede Governancecode ingevoerd.²’ Onderaan de pagina staat achter voetnoot 2: ‘CZ zorgkantoren verstaat hieronder dat een zorgaanbieder in ieder geval beschikt over een meervoudig samengestelde Raad van Toezicht of Raad van Commissarissen, die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister.’ Letterlijk dezelfde geschiktheideisen en dezelfde voetnoot staan in Bijlage 1 (met een overzicht van de landelijke geschiktheideisen) bij het Zorginkoopdocument 2013. - De Nota van Inlichtingen van 6 juli 2012 is bedoeld om de zorgaanbieders te voorzien van alle aanvullende informatie die zij nodig hebben om te kunnen beslissen of zij zich al dan niet inschrijven. Op pagina 8 staat als toelichting op de landelijke geschiktheidseisen en algemene voorwaarden: ‘Aanvulling Ingevolge de Zorgbrede Governance-code dient de Raad van Commissarissen of Raad van Toezicht meervoudig te zijn samengesteld, statutair te zijn verankerd en dient het bestaan en samenstelling kenbaar te zijn uit het handelsregister.’ - De Zorgbrede Governancecode 2010 moet blijkens het voorwoord worden opgevat als een bundeling van moderne en breed gedragen opvattingen in de zorgsector over goed bestuur, toezicht en verantwoording. Het is door brancheorganisaties bijeengebracht en vastgesteld als een richtinggevend normenkader voor goed bestuur en goed toezicht. Voor alle leden van de brancheorganisaties geldt naleving van de code als een lidmaatschapsverplichting. Naleven betekent toepassen van de codebepalingen en, zo niet, aangeven waarom niet en op welke punten de betreffende zorgorganisatie met welke vervangende regels daarvan afwijkt (het pas-toe-of-leg-uit-beginsel). Artikel 4.2 lid 9 van de code luidt: ‘Statutair is vastgelegd op welke gronden de Raad van Toezicht respectievelijk de Algemene Vergadering een lid van de Raad van Toezicht kan schorsen of ontslaan, welke meerderheid van stemmen hiertoe vereist is en welke eventuele daarbij te hanteren procedures worden gevolgd.’ Artikel 4.4 lid 5 van de code luidt: ‘Een voormalig lid van de Raad van Bestuur van de zorgorganisatie is gedurende een periode van drie jaar na het einde van zijn bestuurlijke functie niet benoembaar tot lid van de Raad van Toezicht.(…)’ - De inschrijving dient uiterlijk op 3 augustus 2012 om 12.00 uur digitaal te worden gedaan via een webportaal op de website van CZ. - Over de inschrijving staat in paragraaf 6.2.3 van het Zorginkoopdocument 2013 geschreven: ‘CZ zorgkantoren behoudt zich het recht voor om nadere informatie op te vragen voor zover passend binnen de regels van de inkoopprocedure. Op de datum van de indiening van de inschrijving dient de zorgaanbieder aan de voorwaarden te voldoen, tenzij anders aangegeven. Indien blijkt dat een bestuursverklaring niet naar waarheid is ingevuld, behoudt CZ zorgkantoren zich het recht voor om een sanctie op te leggen, dan wel de overeenkomst te beëindigen of de inschrijving buiten behandeling te laten.’ - Het Robertshuis is een zorgaanbieder in de regio Zuid-Limburg. Zij tracht kinderen met autisme of een daaraan verwante contactstoornis te behandelen met innovatieve methoden. In 2012 heeft zij voor het eerst met CZ een zorgovereenkomst gesloten. Om ook voor 2013 in aanmerking te komen voor een zorgovereenkomst met CZ heeft Het Robertshuis ingeschreven op de onderhavige inkoopprocedure. - Bij brief van 23 augustus 2012 heeft CZ aan Het Robertshuis meegedeeld dat haar inschrijving op meerdere punten niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een zorgovereenkomst in 2013. Het bepaalde in haar statuten, te weten dat de raad van toezicht kan worden ingesteld en opgeheven door een daartoe strekkend besluit van het bestuur, dat de aan de raad van toezicht toegekende bevoegdheden bij haar ontstentenis worden uitgeoefend door het bestuur en dat een bestuurder als zodanig defungeert indien hij toetreedt tot de raad van toezicht, is niet in overeenstemming met de Zorgbrede Governancecode 2010. Dat geldt ook voor de regel dat het bestuur bij de benoeming van een nieuw lid door de raad van toezicht een bindende voordracht mag doen. Ten overvloede wordt ook opgemerkt dat er een vermoeden van belangenverstrengeling bestaat omdat een lid van de raad van toezicht familie lijkt te zijn van een medewerker. 3.2. Onderwerp van geschil is een inkoopprocedure. De meest ver strekkende stelling van Het Robertshuis is dat CZ een aanbestedende dienst is in de zin van het Bao en dat CZ daarom een aanbestedingsprocedure had moeten volgen. De voorzieningenrechter kan Het Robertshuis hierin niet volgen. De essentie van de onderhavige inkoopprocedure van CZ is de selectie van zorgaanbieders voor de levering van gehandicaptenzorg in 2013. CZ voert deze selectie uit in opdracht en ten behoeve van de zorgverzekeraars. De zorgverzekeraars zijn privaatrechtelijke partijen die niet aanbestedingplichtig zijn. De onderhavige selectie van zorgaanbieders stelt CZ uit te voeren op basis van een civielrechtelijke volmacht van die privaatrechtelijke partijen. Dat wordt door Het Robertshuis niet betwist. Dat CZ mogelijk wel als een tot aanbesteding verplichte publiekrechtelijke instelling is aan te merken, maakt de selectie van zorgaanbieders in opdracht en ten behoeve van privaatrechtelijke partijen niet aanbestedingplichtig. CZ was dan ook bevoegd voor een inkoopprocedure te kiezen. 3.3. Een inkoopprocedure is niet hetzelfde als een openbare aanbestedingsprocedure, maar in zijn vorm en uitwerking heeft onderhavige inkoopprocedure wel alle kenmerken daarvan. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding om de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen als uitgangspunt van de beoordeling te nemen, met name het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden en het transparantiebeginsel. Bovendien zijn deze beginselen in het Zorginkoopdocument 2013 door CZ uitdrukkelijk op deze inkoopprocedure van toepassing verklaard. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn de in afdeling 3.2 van hoofdstuk 3 van de Awb genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur niet op de onderhavige inkoopprocedure van toepassing, omdat niet valt in te zien dat de onderhavige inkoopprocedure door CZ wordt gevoerd ter uitvoering van een publiekrechtelijke taak. 3.4. CZ wil met Het Robertshuis geen zorgovereenkomst voor het jaar 2013 sluiten omdat de organisatie van Het Robertshuis niet voldoet aan de voorschriften die worden gesteld in de Zorgbrede Governancecode 2010. Volgens Het Robertshuis wordt in het Inkoopdocument 2013 niet meer gevraagd dan dat haar organisatie voldoet aan de eis die wordt gesteld in voetnoot 2 van de bestuursverklaring: het beschikken over een meervoudig samengestelde raad van toezicht die statutair is verankerd en waarvan bestaan en samenstelling kenbaar zijn uit het handelsregister. Dat de organisatie van een zorgaanbieder ook wordt geacht aan andere voorschriften uit de code te voldoen, is voor inschrijvers niet kenbaar, aldus Het Robertshuis. De voorzieningenrechter constateert dat voetnoot 2 naar het bepaalde in artikel 4.2 van de code verwijst. De code bevat echter veel meer voorschriften en richtlijnen voor zorginstellingen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet het voor een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver dan ook duidelijk zijn geweest dat de organisatie van de zorgaanbieder niet alleen moet voldoen aan het bepaalde in artikel 4.2 van de code maar ook aan de andere eisen in de code. 3.5. De code is bedoeld als best practice en bevat intenties, open normen en concrete eisen. Mede gelet op de in het inkoopdocument gebruikte term ‘aantoonbaar ingevoerd’, dient elke inschrijvende zorgaanbieder op de datum van inschrijving naar het oordeel van de voorzieningenrechter te voldoen aan de concrete eisen uit de code. Het bepaalde in artikel 4.2 lid 9 en in artikel 4.4 lid 5 van de code zijn concrete eisen die geen ruimte bieden voor enige mate van beoordelingsvrijheid en niet voor meerdere interpretatie vatbaar zijn. De voorzieningenrechter stelt vast dat de statuten van Het Robertshuis op de inschrijfdatum 3 augustus 2012 in artikel 9 lid 1 bepalen dat de instelling van een raad van toezicht en de opheffing daarvan ter vrije keuze van het bestuur staat. Dat betekent dat het toezicht op het bestuur niet gegarandeerd is. Verder staat artikel 7 van de statuten toe dat een bestuurder toetreedt tot de raad van toezicht. Dat betekent dat de statuten in ieder geval op deze punten niet voldoen aan voornoemde concrete eisen uit de Zorgbrede Governancecode. Uit oogpunt van gelijke behandeling van alle inschrijvers is CZ op deze gronden verplicht te weigeren om met Het Robertshuis een zorgovereenkomst voor 2013 te sluiten. 3.6. Het Robertshuis suggereert dat CZ in 2013 onvoldoende zorg kan bieden aan de patiënten van Het Robertshuis omdat zij als enige in de regio Zuid-Limburg specifieke dienstverlening biedt aan autistische kinderen. Ter zitting blijkt dat er in de regio Zuid-Limburg meerdere zorgaanbieders zijn die zorg kunnen bieden aan autistische kinderen maar dat geen van die zorgaanbieders de specifieke behandelmethoden hanteert als Het Robertshuis doet. Het Robertshuis stelt onweersproken dat zij veel succes boekt met haar innovatieve behandelingen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter neemt dat echter niet weg dat er kennelijk alternatieve zorgaanbieders zijn die in ieder geval de traditionele zorg kunnen bieden in de regio Zuid-Limburg. In zoverre ontstaat er dus geen leemte in het zorgaanbod voor patiënten met autisme. Bovendien kan Het Robertshuis doorgaan met haar dienstverlening als onderaannemer van een zorgaanbieder met wie CZ voor het jaar 2013 wel een zorgovereenkomst sluit. Dit argument baat haar dus niet. 3.7. Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de gevorderde voorzieningen zullen worden geweigerd. 3.8. Als de in het ongelijk te stellen partij zal Het Robertshuis worden veroordeeld in de proceskosten. Deze kosten worden aan de zijde van CZ begroot op EURO 1.391,-, opgebouwd uit een bedrag van EURO 575,- aan vastrecht en een bedrag van EURO 816,- aan salaris advocaat. De voorzieningenrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, voorzover gevallen aan de zijde van gedaagde, tot op heden begroot op EURO 1.391,-; verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. Römers in aanwezigheid van de griffier mr. De Baar en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2012.