ECLI:NL:RBDHA:2013:1167

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: AWB 12/10462, AWB 12/10464, AWB 12/10466, AWB 12/10467, AWB 12/10468, AWB 13/663, AWB 13/664 en AWB 13/665 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 29 januari 2013 in de zaak tussen [X] , wonende te [Z], eiser(gemachtigde: [A]), en de inspecteur van de Belastingdienst/[te P], verweerder. De bestreden uitspraak op bezwaar De uitspraken van verweerder van 26 april 2012 op de bezwaren van eiser tegen de aan hem opgelegde navorderingsaanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 en de jaren 2005 tot en met 2008 en navorderingsaanslagen premie zorgverzekeringswet voor de jaren 2006 tot en met 2008. Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 januari 2013. Eiser is daar in persoon verschenen. Namens verweerder is [B] verschenen, bijgestaan door [C] en [D]. De rechtbank: - verklaart de beroepen, die zijn gericht tegen de navorderingsaanslag voor het jaar 2002 en tegen de boetebeschikkingen bij de navorderingsaanslagen voor de jaren 2005 en 2006, gegrond; - vernietigt die uitspraken op bezwaar; - vernietigt de navorderingsaanslag voor het jaar 2002; - vermindert de boete, opgelegd bij de navorderingsaanslag voor het jaar 2005, tot € 960; - vermindert de boete, opgelegd bij de navorderingsaanslag voor het jaar 2006, tot € 1.379; - bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde besluiten; - veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 470, te betalen aan eiser; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 42 aan eiser te vergoeden. 1. Eiser is gehuwd met [Y]. Eiser exploiteert een Indonesisch restaurant in [a-plaats]. Het restaurant was tot begin 2010 gevestigd op het adres [adres 1], terwijl op het adres [adres 2] een afhaalgedeelte was gevestigd. Eiser en [Y] wonen in Den Haag, maar eiser verbleef doorgaans vijf dagen in de week bij zijn bedrijf in [a-plaats]. [Y] heeft een dienstverband waaruit zij een loon geniet van ongeveer € 35.000 à € 40.000 per jaar. [Y] heeft gewoonlijk geen bemoeienis met het bedrijf van eiser; zij heeft eiser wel geholpen toen hij met een eetgelegenheid aanwezig was op het [festival A]. 2. Voor de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008 heeft eiser een belastbaar inkomen uit werk en woning aangegeven van respectievelijk € 10.601 negatief, € 6.784, € 18.308 en € 14.259. De (primitieve) aanslagen zijn conform de aangifte vastgesteld. 3. Op 21 oktober 2010 is verweerder begonnen aan een boekenonderzoek bij eiser. Op 7 maart 2011 heeft verweerder daarvan het controlerapport uitgebracht dat in kopie tot de gedingstukken behoort. In het controlerapport is onder meer het volgende vermeld: “Onregelmatigheden administratie Hierna volgt een niet limitatieve opsomming van opmerkelijke zaken in de administratie. 1. Er werd geen sluitend kasboek bijgehouden door zowel de ondernemer als de adviseur 2. De kassa-afslagen werden niet bewaard 3. De ontvangsten van [festival B] in 2005 en het [festival A] over 2007 en 2008 werd niet opgegeven 4. Privé opnamen per kas werden niet genoteerd door [eiser] waardoor deze als een sluitpost werden geboekt door de adviseur. 5. Er komen ongefundeerde privé stortingen voor in de kasadministratie 6. De privé opnamen uit de zaak zijn zeer wisselend als sluitpost en in het jaar 2006 zou helemaal niets contant opgenomen zijn volgens de jaarlijkse uitwerking 7. Het kasverloop is beslist onduidelijk evenals de soms toegepaste kassaldi door de adviseur 8. Er komen negatieve kassen voor in de administratie 9. Kascontrole vindt in principe niet plaats waarbij het daadwerkelijke kasgeld vergeleken wordt met het boekhoudkundige kassaldo 10. Het komt soms voor dat er meer met pin betaald wordt dan aan ontvangsten werd opgegeven 11. Op een aantal dagen in 2008 werd geen omzet opgegeven terwijl er op deze dagen wel met pin betaald werd 12. De relatie pinbetalingen ten opzichte van contante betalingen is zeer wisselvallig 13. In het jaar 2007 werden de geboekte ontvangsten maandelijks met € 1.500 verlaagd 14. In het jaar 2008 werden de mutaties op het SNS krediet niet verwerkt en op het ondernemersdeposito onjuiste boekingen 15. De brutowinstpercentages zijn in 2005 extreem laag ten opzichte van latere jaren (…) Recapitulatie winst Onderstaand volgt een berekening van de gecorrigeerde winst ten opzichte van de opgemaakte jaarcijfers. 2005 2006 2007 2008 Aangegeven winst € -2.224 € 15.044 € 30.018 € 27.084 Correcties: Afschrijving auto - 1.284 - 1.100 - 400 Meer ontvangsten [festival A] - 27.315 - 29.590 Meer ontvangsten [Festival A] - 2.100 - 2.100 - 2.100 Aftrek op ontvangsten geboekt - 18.000 Niet opgegeven dagen omzet - 2.000 Door negatieve kassen - 3.000 - 16.000 Extra door lage bw% - 20.000 Meer verschuldigde OB ontvangsten - -1.782 - -985 - -2.848 - -2.634 Privé gebruik auto - 1.742 - 1.742 Minder autokosten - 2.394 - 1.889 Minder overige kosten - 652 - 847 Kosten familie - -2.100 - -2.100 - -2.100 Rentelasten - -865 Kleine ondernemersregeling - 600 - -13 Gecorrigeerde winst € 21.336 € 33.085 € 76.631 € 58.298 Winstcorrectie € 23.561 € 18.041 € 46.613 € 31.214 (…) Berekening inkomen box1 voor pga Onderstaand volgt een berekening van de inkomens box1 voor pga. 2005 2006 2007 2008 Aangegeven inkomen box 1 voor pga € -10.610 € 6.784 € 18.308 € 14.259 Correcties: Winst - 23.561 - 18.041 - 46.613 - 31.214 Lagere zelfstandigenaftrek - 1.961 - 1.453 - 2.537 - 2.556 MKB vrijstelling - -4.914 - -3.377 Gecorrigeerd inkomen € 14.912 € 26.278 € 62.543 € 44.652 4. Op basis van de uitkomsten van het boekenonderzoek heeft verweerder de belastbare inkomens uit werk en woning voor de jaren 2005, 2006, 2007 en 2008 nader vastgesteld op respectievelijk € 14.912, € 26.278, € 62.543 en € 44.652 en heeft hij eiser de onderhavige navorderingsaanslagen opgelegd. Bij het opleggen van de navorderingsaanslagen heeft hij eiser bij beschikkingen vergrijpboeten opgelegd en heffingsrente in rekening gebracht. De vergrijpboeten bedragen respectievelijk € 5.424, € 1.528, € 4.862 en € 3.115 en de heffingsrente respectievelijk € 805, € 1.316, € 2.814 en € 1.158. Bij de bestreden uitspraken op bezwaar heeft verweerder de navorderingsaanslagen, de boetebeschikkingen en de rentebeschikkingen gehandhaafd. 5. Eiser heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep ingesteld. In geschil is of de navorderingsaanslagen, de boeten en de heffingsrente terecht en naar de juiste bedragen zijn opgelegd en in rekening gebracht. Eiser neemt het standpunt in dat dit niet het geval is en heeft daarvoor – kort weergegeven – aangevoerd dat verweerder bij zijn theoretische benadering van de omzet zich baseert op eigen interpretaties van brutowinstmarges en bankstortingen en -opnamen en daardoor belastbare inkomens berekent waarvan eiser alleen maar kan dromen. Eiser verzet zich tegen de omzetcorrecties; met de overige correcties, voor zover die niet het gevolg zijn van de omzetcorrecties, gaat hij akkoord. 6. Verweerder neemt het standpunt in dat eiser niet heeft voldaan aan zijn bewaar- en administratieplicht en dat de vereiste aangiften niet zijn gedaan, met als gevolg dat de navorderingsaanslagen en de uitspraken op bezwaar moeten worden gehandhaafd tenzij blijkt dat en in hoeverre die onjuist zijn (hierna: omkering van de bewijslast). Voor het overige wijst verweerder naar de uitkomsten van het boekenonderzoek. 7. Aangaande de navorderingsaanslag voor het jaar 2002 heeft verweerder in de loop van het geding het standpunt ingenomen dat die ten onrechte is opgelegd. De rechtbank sluit zich hierbij aan. 8. Op grond van artikel 25, derde lid en artikel 27e, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (Awr), zoals deze artikelleden luiden vanaf 1 juli 2011, geldt omkering van de bewijslast als de vereiste aangifte niet is gedaan of als sprake is van een onherroepelijke beschikking waarbij is vastgesteld dat de belastingplichtige niet aan zijn inlichtingen- en administratieplicht heeft voldaan (hierna: informatiebeschikking). Omdat bij de invoering van deze bepalingen niet is voorzien in overgangsrecht, is de rechtbank van oordeel dat zij toepassing vinden in elke zaak waarin na 1 juli 2011 uitspraak op bezwaar wordt gedaan, ongeacht wanneer de desbetreffende aanslag is opgelegd of wanneer daartegen bezwaar is gemaakt. In deze zaken zijn geen informatiebeschikkingen gegeven en de uitspraken op bezwaar zijn gedaan op 26 april 2012. Omkering van de bewijslast op de grond dat eiser niet aan zijn administratieplicht heeft voldaan is dus niet mogelijk. 9. Met inachtneming van hetgeen is overwogen in 8 gaat de rechtbank er vooralsnog vanuit dat de bewijslast voor de juistheid van de navorderingsaanslagen en beschikkingen bij verweerder ligt. De rechtbank overweegt dat uit het controlerapport duidelijk naar voren komt dat de administratie van eiser vele tekortkomingen had. Zo zijn in alle aan de orde zijnde jaren regelmatig negatieve kassaldi geconstateerd, van soms meer dan € 20.000, zijn meerdere keren minder dagontvangsten geboekt dan op diezelfde dagen aan pinbetalingen was ontvangen, werden op de bankrekening van eiser aanzienlijke kasstortingen gedaan zonder dat daar kasontvangsten tegenover stonden en is de brutowinstmarge in het jaar 2005, uitgaande van de cijfers volgens de jaarrekeningen, veel lager dan in de daarop volgende jaren. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarmee en met hetgeen hij daarvoor verder heeft aangevoerd en overgelegd, alleszins aannemelijk gemaakt dat de ontvangsten niet tot de juiste bedragen zijn geboekt. Met hetgeen eiser heeft aangevoerd heeft hij het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Weliswaar heeft eiser aangevoerd dat er meerdere malen geld is opgenomen van de spaarrekening van zijn echtgenote, maar de invloed daarvan op het kasverloop heeft hij niet inzichtelijk gemaakt en dat, zoals eiser ter zitting heeft gesteld, met dat geld leveranciers per kas zijn betaald, heeft eiser niet met enig bewijsstuk gestaafd. Uit de gedingstukken en uit hetgeen verweerder daarover verder heeft aangevoerd concludeert de rechtbank dat verweerder de ontvangsten niet verder heeft verhoogd dan nodig is voor een aanvaardbaar brutowinstpercentage en eliminatie van de negatieve kassaldi. Daarom is de rechtbank van oordeel dat verweerder in zijn bewijs geslaagd. De vraag of de bewijslast moet worden omgekeerd omdat de correcties zodanig van omvang zijn dat moet worden geoordeeld dat de vereiste aangifte niet is gedaan, hoeft daardoor niet meer te worden beantwoord. 10. Aangaande de boeten die zijn opgelegd ter zake van de omzetcorrecties overweegt de rechtbank dat een ondernemer redelijkerwijs behoort te begrijpen dat een administratie zorgvuldig moet worden bijgehouden, dat alle administratieve bescheiden moeten worden bewaard en een negatief kassaldo fysiek niet mogelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank getuigt de wijze waarop eiser zijn administratie heeft bijgehouden van grove onachtzaamheid. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom terecht het standpunt ingenomen dat het aan grove schuld van eiser is te wijten dat aanvankelijk te weinig belasting is geheven. Op grond van artikel 67e, eerste lid, van de Awr en paragraaf 25, tweede lid, van het BBBB 1998 heeft verweerder daarom terecht vergrijpboeten kunnen opleggen van 25 procent. 11. Op grond van artikel 67e, tweede lid, van de Awr wordt de grondslag van een vergrijpboete gevormd door het bedrag van de navorderingsaanslag voor zover dat bedrag als gevolg van opzet of grove schuld van de belastingplichtige niet zou zijn geheven. Op grond van dit artikellid is de rechtbank van oordeel dat de boeten die zijn opgelegd bij de navorderingsaanslagen voor de jaren 2005 en 2006 naar te hoge bedragen zijn opgelegd. Voor het jaar 2005 heeft verweerder de boete vastgesteld op 25% van ((3.000 + 20.000) x 100/106) = € 5.424. Daarmee heeft verweerder de boete vastgesteld op 25 procent van de omzetcorrectie, in plaats van op 25 procent van de belasting die ter zake van de omzetcorrectie is nagevorderd. Uit de gedingstukken is af te leiden dat voor het jaar 2005 een primitieve aanslag is opgelegd van nihil, terwijl de navorderingsaanslag € 3.842 bedraagt. De boete kan dus niet hoger zijn dan 25 procent van dat bedrag, oftewel € 960. 12. Voor het jaar 2006 was een primitieve aanslag opgelegd van € 679 negatief, terwijl volgens de navorderingsaanslag over dat jaar € 6.300 IB verschuldigd is. Verweerder heeft de boete voor dat jaar vastgesteld op 25% van (6.300 + 679) x 17.075/19.494 = € 1.528. Naar het oordeel van de rechtbank is dit onjuist. Het aangegeven inkomen voor 2006 is dermate laag dat daarover geen IB verschuldigd is.