ECLI:NL:RBDHA:2013:9292

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/442443 / KG ZA 13-511

Vonnis in kort geding van 21 juni 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiseres] SLOOPWERKEN B.V.,

gevestigd te Utrecht,

eiseres,

advocaat mr. J.J. Bijkerk te Utrecht,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

TECHNISCHE UNIVERSITEIT DELFT,

mede handelend onder de naam TU DELFT,

zetelend te Delft,

gedaagde,

advocaat mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[eiseres]' en 'TU Delft'.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 juni 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

1.1. In 2012 heeft TU Delft een, uit vier percelen bestaande, Europese aanbestedingsprocedure gevoerd met het oog op het sluiten van raamovereenkomsten voor onderhoud-, renovatie- en nieuwbouwprojecten. Die procedure heeft ertoe geleid dat met betrekking tot het perceel "projecten asbestsanering en sloopwerkzaamheden" raamovereenkomsten zijn gesloten met vier partijen, onder wie [eiseres].

1.2. Op basis van de gesloten raamovereenkomsten ter zake van voormeld perceel is TU Delft een minicompetitie gestart in verband met de sloop van het gebouw aan de Kluyverweg 4-6 te Delft in twee fasen, als voorbereiding op de nieuwbouw TNW Zuid. Daartoe heeft zij aan de betreffende vier partijen gevraagd een offerte uit te brengen. Naast de offerteaanvraag van 13 maart 2013 maken van de aanbestedingsprocedure deel uit het bestek met nummer 9718SL01-v5 d.d. 20 maart 2013, het document "Planning en bouwplaatsinrichting Kluyverweg 4-6" van 20 maart 2013 en de Nota van Inlichtingen d.d. 3 april 2013.

1.3. Voor zover hier van belang vermeldt de offerteaanvraag:

"

2 Gunningcriterium en beoordeling

Dit hoofdstuk gaat in op de gunning en de wijze van beoordeling van de offerte.

2.1 Gunningcriterium

De TU Delft gunt de opdracht op grond van het criterium 'Economisch Meest Voordelige Inschrijving'. Hierbij geldt dat het element 'kwaliteit' voor 10% meeweegt en het element 'prijs voor 90%. Het maximale aantal te behalen punten voor kwaliteit en prijs gezamenlijk is 1000 punten.

2.2 2.1. Zakelijk weergegeven vordert [eiseres] TU Delft - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden:

primair

I. de voorlopige gunning aan inschrijver 1 in te trekken, dan wel de (voorlopige) gunningsbeslissing te vernietigen en - voor zover TU Delft nog steeds tot gunning van de opdracht wenst over te gaan - de opdracht te gunnen aan [eiseres];

subsidiair

II. de voorlopige gunning aan inschrijver 1 in te trekken, dan wel de (voorlopige) gunningsbeslissing te vernietigen en over te gaan tot een herbeoordeling van de inschrijving van [eiseres];

III. de opdracht aan geen ander dan [eiseres] te gunnen, indien uit de herbeoordeling blijkt dat de inschrijving van [eiseres] de economisch meest voordelige inschrijver is;

IV. de aanbestedingsprocedure te schorsen en geschorst te houden gedurende de tijd die gemoeid is met de herbeoordeling;

een en ander met veroordeling van TU Delft in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.2. Samengevat voert [eiseres] daartoe het volgende aan.

[eiseres] kan zich niet verenigen met de voorlopige gunningsbeslissing. De beoordelingscommissie heeft ernstige fouten gemaakt, waardoor ten aanzien van alle aspecten, waaraan in het PvA aandacht moet worden besteed, te weinig punten zijn toegekend aan [eiseres]. [eiseres] had op het subcriterium 'kwaliteit' 80, althans 60, dan wel minimaal 46,39 punten moeten scoren, zodat de onderhavige opdracht aan haar dient te worden gegund. Daar komt bij dat aan de beoordeling ernstige motiveringsgebreken kleven.

2.3. TU Delft heeft de vorderingen van [eiseres] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.

De offerte wordt op de navolgende wijze beoordeeld:

Er wordt getoetst dat de offerte compleet is. Geverifieerd wordt of de documenten en voorgeschreven formats volledig en volgens de gestelde eisen zijn ingediend.

Vervolgens beoordeelt de TU Delft of de offerte voldoet aan het gestelde uit het Programma van eisen.

Daarna beoordeelt de TU Delft de offerte op ‘kwaliteit’. Dit geschiedt op basis van de beantwoording van het gestelde in het Programma van wensen.

Als laatste wordt 'prijs' beoordeeld.

2.3 De geselecteerde beoordelaars van de TU Delft beoordelen 'kwaliteit', geheel individueel, door toekenning van punten. Vervolgens wordt in een sessie van de beoordelingscommissie de individuele gegeven scores op 'kwaliteit' besproken. Daarna wordt per inschrijver de gewogen scores met inachtneming van de onderstaande scoringsmethodiek vastgesteld.

De toekenning van punten per onderdeel geschiedt op de navolgende wijze:

Punten

Toelichting

0 Geen score. De inschrijver geeft naar het oordeel van de beoordelaar geen antwoord op de wens of heeft de wens geheel overgeslagen.

40 Naar het oordeel van de beoordelaar gaat de inschrijver te beperkt inhoudelijk-relevant in op de gevraagde elementen en aspecten. Inschrijver houdt te beperkt rekening met de gestelde uitgangspunten van deze aanbesteding. Aansluiting op de wens(en) van de aanbestedende dienst c.q. de (interne) opdrachtgever is te beperkt.

60 Naar het oordeel van de beoordelaar gaat de inschrijver gedeeltelijk maar onvoldoende inhoudelijk-relevant in op de gevraagde elementen en aspecten. Inschrijver houdt gedeeltelijk maar onvoldoende rekening met de gestelde uitgangspunten van deze aanbesteding. Aansluiting op de wens(en) van de aanbestedende dienst c.q. de (interne) opdrachtgever is gedeeltelijk maar onvoldoende.

80 Naar het oordeel van de beoordelaar gaat de inschrijver goed inhoudelijk-relevant in op de gevraagde elementen en aspecten. Inschrijver houdt goed rekening met de gestelde uitgangspunten van deze aanbesteding. Aansluiting op de wens(en) van de aanbestedende dienst c.q. de (interne) opdrachtgever is goed.

100 Naar het oordeel van de beoordelaar gaat de inschrijver zeer goed inhoudelijk-relevant in op de gevraagde elementen en aspecten. Inschrijver houdt volledig rekening met de gestelde uitgangspunten van deze aanbesteding. Aansluiting op de wens(en) van de aanbestedende dienst c.q. de (interne) opdrachtgever is zeer goed.

Omschrijving criterium

Wegingsfactor

Maximaal aantal te behalen punten

Plan van aanpak

10%

100 Totaal aantal te behalen punten

100 2.4 De 'prijs' wordt geheel onafhankelijk van 'kwaliteit' beoordeeld. De beoordeling op 'prijs' wordt uitgevoerd door de projectmanager, zo nodig daarin ondersteund door specifiek financiële deskundigheid.

De TU Delft hanteert bij de beoordeling onderstaande formules. De inschrijver met de laagste aanbieding per prijsonderdeel, dient als uitgangspunt voor toepassing van de formules. De uitkomsten van onderstaande formules hebben een ondergrens van 0 punten.

 Prijs

900 punten – (((geoffreerde prijs – laagste prijs) / laagste prijs) x 900 punten) = totaal aantal behaalde punten

Omschrijving prijs

Wegingsfactor

Maximaal te behalen aantal punten

Prijsonderdeel 1

90%

900 Totaal aantal te behalen punten

3 Programma van wensen

Onderstaand treft u de wensen aan die de TU Delft stelt aan de kwaliteit van uw dienstverlening. Op basis van de beantwoording van geformuleerde vragen wordt het element 'kwaliteit' beoordeeld in overeenstemming met de systematiek van beoordeling en puntentoekenning.

(…)

3.1 Plan van aanpak

Het plan van aanpak mag qua omvang maximaal 3 x A4, waarin minimaal de volgende aspecten zijn aangegeven:

Logistiek

Sloopmethodiek

Toe te passen materieel

Tijdelijke voorzieningen (zoals bijvoorbeeld de tijdelijke gevel)

De complete plannen van aanpak van de inschrijvers worden beoordeeld door materiedeskundige beoordelaars, waarbij gelet wordt op de reeds genoemde aspecten. Iedere beoordelaar geeft elk plan van aanpak één cijfer tussen de 1 en 100. Het gemiddelde van de cijfers van de beoordelaars weegt voor 10% mee in de eindbeoordeling."

1.4. Drie van de uitgenodigde partijen hebben aangegeven in aanmerking te willen komen voor de opdracht, onder wie [eiseres]. Daartoe heeft [eiseres] een prijsopgave en een Plan van Aanpak (hierna 'PvA') ingediend bij TU Delft.

1.5. Op of omstreeks 25 april 2013 is de (voorlopige) gunningsbeslissing toegezonden aan [eiseres]. Deze beslissing, waarin [eiseres] wordt aangeduid als "Inschrijver 3", vermeldt onder meer het volgende:

"

1. Toelichting score

Het uitgangspunt is geweest dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver die de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan. De beoordeling heeft plaatsgevonden aan de hand van de volgende criteria:

Omschrijving criterium

Maximaal te behalen punten

Plan van Aanpak

100 Prijs

900 Totaal

1000 Conform hetgeen omschreven in de offerteaanvraag is de kwaliteit van de inschrijver beoordeeld o.b.v. het ingediende Plan van Aanpak. Het plan van aanpak wordt beoordeeld op:

• Logistiek

• Sloopmethodiek

• Toe te passen materieel

• Tijdelijke voorzieningen (zoals bijvoorbeeld de tijdelijke gevel)

Voor de beoordeling op kwaliteit, is een team samengesteld bestaand uit:

• Projectmanager TU Delft FMVG nieuwbouw TNW Zuid

• Projectleider TU Delft FMVG deelproject verhuizen

• Asbest coördinator TU Delft FMVG

• Externe projectleider [X] Management Nieuwbouw TNW Zuid

• Externe projectleider [X] Management [adres]

De weergegeven scores zijn een gemiddelde van de door het beoordelingsteam gegeven scores.

1.1 Kwalitatieve aspecten

Hieronder volgt een nadere toelichting op de beoordeling en de separate scores.

Inschrijver 1

Nr.

Onderdeel

Cijfer

motivatie

1 Plan van aanpak

• Logistiek - uitgebreide omschrijving verkeersstromen en werkvolgorde

• Sloopmethodiek - helder omschreven hoe tijdelijke voorziening wordt gerealiseerd en hoe de sloop zal worden uitgevoerd.

• Toe te passen materieel - sloopmateriaal, maar ook kranen en transport beschreven

• Tijdelijke voorzieningen (zoals bijvoorbeeld de tijdelijke gevel) - voor zowel tijdens de sloop als t.b.v. instandhouding KW 6 beschreven. Bij alles veel aandacht voor het voorkomen van overlast (buiten collegetijden werken).

3.1. [eiseres] heeft verzocht de mondelinge behandeling van dit kort geding aan te houden in afwachting van de uitkomst van de onder 1.7 vermelde WOB-procedure. Dat verzoek wordt afgewezen, aangezien de aard van een procedure als de onderhavige zich daartegen verzet. Uitgangspunt van een aanbestedingsprocedure is immers - mede ter voorkoming van rechtsonzekerheid en onwenselijke (verdere) complicaties - dat zowel de aanbestedende dienst als de (overige) inschrijvers snel antwoord krijgen op de vraag of uitvoering kan worden gegeven aan de voorgenomen gunningsbeslissing. Daartegen verzet zich dat in de onderhavige zaak pas uitspraak wordt gedaan na de uitkomst van de WOB-procedure en een voortgezette mondelinge behandeling. Daar komt bij dat - zoals uit het navolgende blijkt - de voorzieningenrechter zich voldoende geïnformeerd acht om een beslissing te kunnen nemen, mede waar het hier in feite enkel gaat om de beoordeling van het PvA van [eiseres], dat onderdeel uitmaakt van de processtukken.

3.2. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of het beoordelingsteam - op grond van het PvA van [eiseres] - redelijkerwijs tot de aan [eiseres] toegekende score van 40 punten op het subcriterium 'kwaliteit' heeft kunnen komen.

3.3. Dienaangaande wordt vooropgesteld dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. Weliswaar staat dat (enigszins) op gespannen voet met de objectieve beoordelingssystematiek van het aanbestedingsrecht en de daarop toepasselijke beginselen van transparantie en gelijke behandeling, maar het behoeft - op zichzelf - nog niet mee te brengen dat ook daadwerkelijk sprake is van strijd met dat recht c.q. die beginselen. Van belang is dat (i) het voor een kandidaat-inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem wordt verwacht, (ii) de inschrijvingen aan de hand van een zo objectief mogelijk systeem worden beoordeeld, en (iii) de gunningsbeslissing zodanig inzichtelijk wordt gemotiveerd dat het voor de afgewezen inschrijvers mogelijk is om de wijze waarop de beoordeling heeft plaatsgevonden te toetsen. Voor het overige komt de rechter slechts een beperkte toetsingsvrijheid toe wanneer het aankomt op de beoordeling van een kwalitatief criterium. Aan de aangewezen - deskundige - beoordelaars moet dienaangaande de nodige vrijheid worden gegund. Dat klemt te meer nu van de rechter niet kan worden verlangd dat hij specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het onderwerp van de opdracht. Slechts indien sprake is van - procedurele dan wel inhoudelijke - onjuistheden c.q. onduidelijkheden die zouden kunnen meebrengen dat de (voorlopige) gunningsbeslissing niet deugt, is plaats voor ingrijpen door de rechter (zie onder meer LJN: BW9894, r.o. 3.5).

3.4. Daar komt bij dat van een inschrijver wordt verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde 'kwaliteit' gaat leveren. Daarmee wordt hij in de gelegenheid gesteld zich te onderscheiden van de andere inschrijvers en aldus zijn 'meerwaarde' aan te tonen. Mede gelet hierop mag van de aanbestedende dienst dan ook niet worden verwacht dat deze aangeeft wat nodig is om een maximale score voor wat betreft het criterium 'kwaliteit' te behalen. Alsdan zou iedere innovatie, creativiteit of zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Aan een gunningssystematiek - zoals hier aan de orde - is derhalve inherent dat een inschrijvende partij de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe hij de gewenste kwaliteit invult. Daardoor wordt hij optimaal gestimuleerd om inventief in te schrijven en kenbaar te maken begrip en inzicht te hebben voor c.q. in die aspecten van de opdracht die volgens hem relevant zijn voor de aanbestedende dienst (zie bijvoorbeeld LJN: BQ0351, r.o. 3.4).

3.5. Met TU Delft moet worden geconcludeerd dat het PvA van [eiseres] een vrij algemeen stuk betreft dat toepasbaar is op menige sloopopdracht, waarin vrijwel niet - in concreto - wordt ingespeeld op de onderhavige sloopopdracht. Zoals uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt, mocht dit laatste wel van [eiseres] worden verwacht. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver had [eiseres] dat ook moeten (kunnen) begrijpen. Gelet hierop kon zij niet volstaan met een enkele verwijzing naar bepaalde aanbestedingsstukken, zoals zij heeft gedaan met betrekking tot het verkeersplan en de tijdelijke gevel. De omstandigheid dat het PvA maximaal 3 pagina's mocht beslaan kan [eiseres] niet baten. TU Delft heeft onweersproken gesteld dat de twee andere inschrijvers - en dus ook de winnaar - aan die voorwaarde hebben voldaan. Bovendien beslaat het PvA van [eiseres] inhoudelijk slechts 2 pagina's. Overigens is gesteld noch gebleken dat [eiseres] dienaangaande in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure heeft geklaagd, hetgeen wel op haar weg had gelegen uit hoofde van de van haar te verwachten pro-activiteit.

3.6. Met het oog op de specifieke bezwaren van [eiseres] voor wat betreft de vier aspecten waaraan in het PvA aandacht dient te worden besteed, wordt - in aanvulling op het bovenstaande - nog het volgende overwogen.

(i) Logistiek

3.7. Uit hetgeen hiervoor onder 3.5. is aangegeven volgt dat het [eiseres] voor wat betreft het aspect 'verkeersstromen' niet vrijstond om enkel te verwijzen naar een nog nader op te stellen verkeerscirculatieplan, waarvan in het bestek melding wordt gemaakt. Van haar mocht worden verwacht dat zij daaraan in het PvA nadere - op de concrete opdracht gerichte - invulling zou geven, ook al wordt daarom niet expliciet gevraagd in de aanbestedingsstukken. Dat klemt te meer nu sprake is van gefaseerde sloopwerkzaamheden, in die zin dat tijdens de eerste fase van de sloop de direct naastliggende ruimte, waarop de tweede fase van de sloop betrekking heeft, in gebruik zal blijven (onder meer als college- en tentamineerruimte) en tijdens de tweede fase van de sloop op het terrein, waarop de eerste fase van de sloop betrekking heeft, nieuwbouwwerkzaamheden zullen plaatsvinden. Aangenomen moet worden dat een en ander van invloed is op de invulling van de 'verkeersstromen'. Bovendien gaat [eiseres] in haar PvA in het geheel niet in op het voorkomen van (geluids)overlast, terwijl uit de aanbestedingstukken blijkt dat TU Delft daaraan grote waarde toekent. In dit verband kan [eiseres] niet worden gevolgd in haar stelling dat haar niet kan worden verweten dat zij - anders dan Inschrijver 1 - niet heeft aangeboden om bepaalde werkzaamheden uit te voeren buiten de in het bestek aangegeven werktijden (van maandag tot en met vrijdag tussen 07.00 uur en 19.00 uur), omdat haar inschrijving dan niet besteksconform - en daarmee ongeldig c.q. onregelmatig - zou zijn. Het bestek biedt immers de mogelijkheid om werkzaamheden ook buiten die tijden te verrichten, mits TU Delft daartoe nadrukkelijk toestemming verleent. In die omstandigheid staat het een inschrijver vrij om aan te bieden bepaalde (overlastgevende) werkzaamheden buiten de overeengekomen werktijden uit te voeren, hetgeen Inschrijver 1 kennelijk heeft gedaan. Het is vervolgens aan TU Delft om van dat aanbod al dan niet gebruik te maken. Voor het overige moet worden vastgesteld dat, voor zover in het PvA van [eiseres] logistieke kwesties aan de orde worden gesteld, deze uiterst summier worden beschreven.

(ii) Sloopmethodiek

3.8. Onder verwijzing naar het reeds vermelde bezwaar dat het PvA [eiseres] een vrij algemeen, niet op de concrete opdracht toegespitst, stuk betreft, moet met TU Delft worden geconcludeerd dat [eiseres] de door haar te hanteren sloopmethodiek slechts summier beschrijft.

Aandacht voor de interactie met de nieuwbouw.

eindoordeel

92 Inschrijver 2

Nr.

Onderdeel

Cijfer

motivatie

1 Plan van aanpak

• Logistiek - alleen van en naar de slooplocatie omschreven, niet de routing en overlast naar omgeving.

• Sloopmethodiek - helder omschreven hoe de sloop zal worden uitgevoerd.

• Toe te passen materieel - sloopmaterieel en kranen duidelijk beschreven

•Tijdelijke voorzieningen (zoals bijvoorbeeld de tijdelijke gevel) - tbv instandhouding KW 6 beschreven.

eindoordeel

80 Inschrijver 3

Nr.

Onderdeel

Cijfer

motivatie

1 Plan van aanpak

• Logistiek - slechts aangegeven dat er een verkeersplan moet worden gemaakt. Geen nadere invulling aan gegeven.

• Sloopmethodiek - methodiek omschreven, minder gedetailleerd dan de overige inschrijvers en weinig verdere verdieping ten opzichte van de besteksdocumenten.

• Toe te passen materieel - alleen materieel voor de sloop beschreven

•Tijdelijke voorzieningen (zoals bijvoorbeeld de tijdelijke gevel) - niet omschreven

eindoordeel

40 1.2 Prijs

De rangschikking van de prijs heeft plaats gevonden door de externe projectleider [X] Management [adres]. Hierbij heeft een controle plaatsgevonden of de prijsaanbiedingen binnen de gestelde normen waren.

Inschrijving excl. BTW incl. optie RWS

score

Inschrijver 1

€ 625.225,-

854,39

Inschrijver 2

€ 630.000,-

847,17

Inschrijver 3

€ 595.067,-

900 1.3 Totaalscore

kwaliteit

prijs

totaal score

Inschrijver 1

92 854,39

946,39

Inschrijver 2

80 847,17

927,17

Inschrijver 3

40 900 940 De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen van [eiseres] af;

- veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van TU Delft begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het uitspreken van dit vonnis;

- veroordeelt [eiseres] tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na het uitspreken van dit vonnis;

- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2013.

jvl

O.b.v. bovenstaande beoordeling zal fase 1 van de sloopwerken gegund worden aan inschrijver 1."

1.6. Bij e-mailbericht van 26 april 2013 heeft [eiseres] haar bezwaren tegen de voorlopige gunningsbeslissing kenbaar gemaakt aan TU Delft. Naar aanleiding daarvan heeft op 8 mei 2013 een bespreking plaatsgevonden tussen partijen. Deze heeft er niet toe geleid dat TU Delft op haar voorlopige gunningsbeslissing is teruggekomen.

1.7. [eiseres] heeft - met een beroep op de Wet Openbaarheid Bestuur ('WOB') - aan TU Delft om afschriften van de twee andere inschrijvingen en de individuele beoordeling van de vijf beoordelaars verzocht, nadat TU Delft had geweigerd daarvan vrijwillig afschriften te verstrekken aan [eiseres].