ECLI:NL:RBDHA:2014:14870

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

team handel

zaaknummer / rolnummers: C/09/425971 / HA ZA 12-1025

C/09/434361 / HA ZA 13-20

C/09/434549 / HA ZA 13-31

Vonnis van 19 februari 2014

in de gevoegde zaken met nummers

C09/425971 / HA ZA 12-1025

[A],

wonende te [woonplaats ],

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

advocaat mr. N.P.J.M. Kreté-Marres,

tegen

[Q], in zijn hoedanigheid van executeur van de nalatenschap van [B],

wonende te [woonplaats ],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. M.H.C. Morshuis.

C/09/434361 / HA ZA 13-20

[A],

wonende te [woonplaats ],

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

advocaat mr. N.P.J.M. Kreté-Marres,

tegen

[X],

wonende te [woonplaats ],

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat mr. A. de Groot.

C/09/434549 / HA ZA 13-31

[A],

wonende te [woonplaats ],

eiseres in conventie,

gedaagde in reconventie,

advocaat mr. N.P.J.M. Kreté-Marres,

tegen

1 [Y],

wonende te [woonplaats ],

gedaagde,

advocaat mr. R.W.S. Nijman,

2 [Z],

wonende te [woonplaats ],

gedaagde in conventie,

eiseres in reconventie,

advocaat mr M. Vos.

Eiseres in alle zaken wordt [A] genoemd.

Zaak C/09/425971 / HA ZA 12-1025 wordt aangeduid als “de zaak tegen [Q]”. Gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie in deze zaak wordt [Q] genoemd. Zaak C/09/434361 / HA ZA 13-20 wordt aangeduid als “de zaak tegen de broer”. Gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie in deze zaak wordt aangeduid als “de broer”.

Zaak C/09/434549 / HA ZA 13-31 wordt aangeduid als “de zaak tegen de dochters”. Gedaagde sub 1 in deze zaak wordt [Y] genoemd. Gedaagde sub 2 in conventie tevens eiseres in reconventie in deze zaak wordt [Z] genoemd. Gedaagden tezamen in deze zaak worden aangeduid als “de dochters”. Voor zover het gaat om de zaak tegen [Z] wordt deze zaak aangeduid als “de zaak tegen [Z]”.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:

in de zaak tegen [Q]

- de dagvaarding van 15 augustus 2012 met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties;

- het vonnis van 28 november 2012 waarbij een comparitie van partijen is gelast;

- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis in conventie;

- het proces-verbaal van de op 24 januari 2013 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken;

- een akte houdende overlegging van producties tevens vermindering van eis in conventie van [A];

- een akte houdende producties tevens vermeerdering van eis in reconventie van [Q];

- het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van partijen op 27 juni 2013 en de daarin genoemde stukken;

- de akte van [Q];

- de akte uitlaten productie van [A];

- de akte uitlaten producties van [Q];

in de zaak tegen de broer

- de dagvaarding van 9 januari 2013 met producties;

- de conclusie van antwoord in conventie tevens conclusie van eis in reconventie met producties;

- het vonnis van 6 maart 2013 waarin een comparitie van partijen is gelast;

- de conclusie van antwoord in reconventie;

- de akte houdende producties tevens wijziging van eis van de broer;

- de antwoord-akte van [A];

- het proces-verbaal van de op 27 juni 2013 gehouden comparitie van partijen;

- de akte uitlaten, tevens wijziging van eis van de broer;

in de zaak tegen de dochters

- de dagvaarding van 13 december 2012 met producties;

- de conclusie van antwoord van [Y];

- de conclusie van antwoord tevens conclusie van eis in reconventie tevens eis in het incident ex artikel 220 Rv van [Z] met producties;

- de conclusie van antwoord in het incident ex artikel 220 Rv tevens conclusie van eis in het tweede incident ex 220 Rv van [A];

- de conclusie van antwoord in het tweede incident ex 220 Rv van [Y];

- de conclusie van antwoord in het tweede incident ex artikel 220 Rv van [Z];

- het vonnis in de incidenten van 8 mei 2013;

- de conclusie van antwoord in reconventie tevens houdende wijziging van eis in conventie en in de zaak tegen [Y];

- het proces-verbaal van de op 27 juni 2013 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken;

- de op de rol van 4 september 2013 ingediende producties van [A];

- de akte uitlaten van [Y];

- de akte uitlaten van [Z];

- de akte uitlaten producties van [Y];

- de akte uitlaten producties van [Z] met producties;

- de correctie akte uitlating van [Z];

in alle zaken

1.2 Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.

in alle zaken

2.1 Op 9 mei 2011 is [B] (hierna: erflater) overleden.

2.2 [A] is de tweede echtgenote van erflater. Zij is door erflater in zijn testament (hierna: het testament) aangewezen als zijn enige erfgenaam. [A], heeft de nalatenschap van erflater (hierna: de nalatenschap) beneficiair aanvaard en treedt sinds juni 2012 op als vereffenaar van de nalatenschap.

2.3 De broer is de broer van erflater.

2.4 [Q], die bij leven van erflater met hem bevriend was en als fiscalist de belastingaangiftes van erflater verzorgde, heeft tot juni 2012 gefungeerd als de in het testament door erflater aangewezen executeur van de nalatenschap van erflater.

in de zaak tegen [Q] en de dochters voorts

2.5 De dochters zijn de dochters van erflater uit zijn eerste huwelijk met [C] (hierna: [C]). Dit huwelijk wordt hierna ook aangeduid als “het eerste huwelijk”.

2.6 Vanaf 1998 was het huwelijksgoederenregime van het eerste huwelijk er één van algemene gemeenschap van goederen. Tot deze huwelijksgemeenschap behoorden onder meer een door [Y] bewoonde woning aan de [adres 1] te [woonplaats ] en een door [Z] bewoonde woning aan de [adres 2] te [woonplaats ]. Deze woningen, die hierna tezamen ook worden aangeduid als: “de woningen”, waren voor 1/100 eigendom van [Y] respectievelijk [Z].

2.7 Op 5 januari 2005 is het eerste huwelijk ontbonden door het overlijden van [C]. In haar testament heeft zij de dochters benoemd tot haar erfgenamen, ieder voor de helft van haar nalatenschap, met uitsluiting van erflater als erfgenaam. De dochters hebben de nalatenschap van [C] zuiver aanvaard. [C] heeft aan erflater het recht van vruchtgebruik over haar gehele nalatenschap gelegateerd en heeft hem tot executeur benoemd. Erflater heeft deze benoeming aanvaard.

2.8 Na het overlijden van [C] is een conflict ontstaan tussen erflater en de dochters. In het kader daarvan hebben de dochters beslagen doen leggen ten laste van erflater en zijn verschillende kort-geding procedures gevoerd.

2.9 Op 4 oktober 2008 zijn erflater en [A] op huwelijkse voorwaarden gehuwd.

2.10 Na uitvoerige correspondentie tussen de advocaten van erflater respectievelijk de dochters en de notaris, heeft op 2 september 2010 een bespreking plaatsgehad tussen erflater en de dochters, bijgestaan door hun advocaten en in aanwezigheid van twee notarissen. Erflater heeft toen afstand gedaan van zijn vruchtgebruik op de nalatenschap van [C]. Erflater en de dochters hebben afgesproken dat hij als tegenprestatie daarvoor € 188.760 zou ontvangen van de dochters. Erflater en de dochters hebben de ontbonden huwelijksgemeenschap van het eerste huwelijk (hierna: de ontbonden huwelijksgemeenschap) verdeeld en zijn overeengekomen dat de hiervoor bedoelde vordering van erflater op de dochters, na verrekening van de waarde van de woningen, per saldo € 156.919,51 bedraagt. De tijdens dit overleg gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een stuk gedateerd op 2 september 2010, met als titel “Gemaakte afspraken tijdens overleg met notaris op 2 september 2010” dat door erflater en de dochters is ondertekend en geparafeerd en dat door hun advocaten voor gezien is getekend en geparafeerd. Dit stuk, dat hierna wordt aangeduid als “de afspraken”, luidt als volgt:

“1. De algehele gemeenschap van goederen die bestond tussen (erflater) en mevrouw [C] wordt geheel toegedeeld aan (erflater) met uitzondering van de woningen aan de [adres 1] te [woonplaats ] en de [adres 2] te [woonplaats ].

2. De twee genoemde woningen worden in volle eigendom toegedeeld aan de nalatenschap van ([C]).

3. Het aan (erflater) toegekende legaat van vruchtgebruik wordt door hem niet aanvaard.

4. Door deze overeengekomen verdeling heeft (erflater) een vordering op beide dochters van

€ 156.919,51.

5. Bij ondertekening van de akte van verdeling zullen de beide dochters gezamenlijk van dit bedrag groot € 30.000 aflossen. Zo nodig zal (erflater) zich als borg of medeschuldenaar verbinden voor een door de dochters in verband hiermee af te sluiten geldlening.

6. Het resterende bedrag ad € 126.919,51 wordt door de dochters rentedragend schuldig gebleven aan (erflater) en zal pas opeisbaar zijn na zijn overlijden.

7. De dochters zullen onverwijld tot opheffing van alle gelegde beslagen overgaan.

8. Bovenstaande zal geschieden onder voorbehoud van ontslag van de dochters uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire schulden.”

2.11 Op 1 oktober 2010 heeft de notaris aan erflater en de dochters een concept akte van verdeling van de nalatenschap van [C] toegezonden, waarin de afspraken zijn verwerkt. In de akte staat dat de verdeling geschiedt per datum overlijden van [C] en dat daarbij wordt uitgegaan van de waarde van de boedelbestanddelen op die datum.

2.12 De dochters zijn niet voor het overlijden van erflater ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid van de hypothecaire schulden.

2.13 In het op 10 december 2010 opgestelde testament heeft erflater de volgende legaten opgenomen voor de dochters:

“Ik legateer aan mijn dochter ([Y]) mijn aandeel in de woning aan de [adres 1] te [postcode] [woonplaats ].

Ik legateer aan mijn dochter ([Z]) mijn aandeel in de woning aan de [adres 2] te [postcode] [woonplaats ], alsmede een zodanig bedrag in contanten dat de WOZ waarde van de woning gelijk is aan die van de woning van haar zuster, als hiervoor vermeld.”

In het testament staat verder - voor zover hier van belang -:

“Ik benoem tot executeur en bewindvoerder over mijn nalatenschap ([Q]) (…), gedurende de tijd voor de afwikkeling daarvan vereist en met inachtneming van de volgende bepalingen:

1. Omvang executele en bewind

De executele en het bewind omvatten alle goederen en schulden die tot mijn nalatenschap behoren.

2. Boedelbeschrijving

De executeur is verplicht binnen vier maanden na mijn overlijden ten behoeve van mijn erfgenamen een boedelbeschrijving, met inbegrip van een voorlopige staat van schulden van de nalatenschap op te maken.

3. Beheer

Ik draag de executeur op mijn nalatenschap te beheren, vorderingen te innen en de schulden van mijn nalatenschap te voldoen, waaronder de door mij gemaakte legaten, de ten laste van mijn erfgenamen en legatarissen komende successierechten, de kosten van lijkbezorging en de taxatie- en boedelkosten en ingeval er geen schilderijen uit de boedel door de erfgenamen worden overgenomen tegen inbreng van de waarde deze te verkopen.

Over de keuze en de wijze van te gelde making behoeft de executeur vooraf geen overleg te plegen met mijn erfgenamen.

(…)

5. Vertegenwoordiging

De executeur vertegenwoordigt bij de vervulling van zijn taak mijn erfgenamen in en buiten rechte.

6. Rekening en verantwoording

De executeur is verplicht jaarlijks en bij het einde van zijn beheer rekening en verantwoording af te leggen aan mijn erfgenamen. Jaarlijks ontvangen mijn erfgenamen in ieder geval een overzicht van alle belastbare inkomsten en fiscaal toelaatbare kosten.

7. Executeurs/Bewindvoerdersloon

Aan de executeur komt een beloning toe gelijk aan een procent (1%) van de waarde van mijn vermogen per de sterfdag. De executeur is bevoegd terzake van zijn beloning jaarlijks een voorschot op te nemen.

Op grond van bijzondere omstandigheden kan op verzoek van de executeur of van een of meer erfgenamen voor bepaalde of onbepaalde tijd de hiervoor vermelde beloning anders worden geregeld.

Ik bepaal dat dit verzoek aan de kantonrechter, van het kanton van mijn laatste woonplaats, zal moeten worden gericht, die zal beslissen in hoogste ressort.”

2.14 In de verklaring van executele van 7 juni 2011 staat - voor zover hier van belang -:

“3. Executele; de executeur

Bij gemelde uiterste wil heeft de overledene tot executeur benoemd:

([Q])

Deze heeft verklaard de benoeming te aanvaarden.

4. Bevoegdheden executeur

De executeur heeft ingevolge de wet en ingevolge de hiervoor onder 2 vermelde uiterste wilsbeschikking(en) de taak en de bevoegdheden de nalatenschap te beheren. Hij is bevoegd de door hem beheerde goederen te gelde te maken, voor zover dit nodig is voor de tot zijn taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap. De executeur behoeft voor de tegeldemaking van een goed geen toestemming van de erfgenamen. Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt de executeur bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte.

5. Beschikkingsbevoegdheid

Mitsdien is ([Q]) handelend in zijn hoedanigheid van executeur zelfstandig bevoegd de nalatenschap te beheren overeenkomstig het vorenstaande.”

2.15 Op 12 juli 2011 heeft [Q] de legaten met betrekking tot de woningen afgegeven aan de dochters.

2.16 Een uit december 2011 daterend, door [Q] en de dochters ondertekend stuk met de titel “akte van boedelverdeling” (hierna: de boedelverdeling uit 2011) luidt - voor zover hier van belang - als volgt:

“de ondergetekenden

(de dochters)

3. ([Q]), ten deze handelend als executeur-testamentair van (erflater) en in die hoedanigheid handelend als plaatsvervangend executeur-testamentair in de nalatenschap van ([C])

in aanmerkingen nemende dat:

(…)

- ondergetekenden thans wensen over te gaan tot de verdeling van de nalatenschap van ([C]) , in welk kader het volgende wordt vastgesteld:

1. aan [Z] wordt toegedeeld de volle eigendom van de ([adres 2] te [woonplaats ])

2. aan [Y] wordt toegedeeld de volle eigendom van ([adres 1] te [woonplaats ])

3. alle overige bezittingen en schulden worden toegedeeld aan (de nalatenschap van) (erflater)

4. als gevolg van deze verdeling zijn [Z] en [Y] ieder overbedeeld voor een bedrag van

€ 1.732, waarbij ten overvloede wordt vastgesteld dat vanwege het door (erflater) bij testament aan (de dochters) toegekende legaat, voornoemde schuld van de dochters aan (erflater) is vervallen;

5. als slot wordt uitdrukkelijk vermeld dat [Z] en [Y] zijn bevrijd van alle schulden welke deel uitmaken van de nalatenschap van ([C]) en dat zij geen enkele schuld meer hebben aan (de nalatenschap van) erflater.

(…)”

2.17 Op 13 april 2012 heeft [Q] het geldlegaat voor [Z] afgegeven door

€ 69.412 aan haar over te boeken.

in de zaak tegen [Q] voorts

2.18 Erflater had een pensioenvoorziening, die was ondergebracht in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ir. [B] Pensioen B.V. (hierna: de B.V.). Erflater had op zijn sterfdatum een schuld aan de B.V. van € 817.941.

2.19 In de notulen van de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van de B.V. (hierna: de ava) van 6 januari 2012 staat - voor zover hier van belang - het volgende:

“Aanwezig is: - ([Q]), die in zijn hoedanigheid van executeur-testamentair van de

nalatenschap van (erflater) alle aandelen van de (B.V.) vertegenwoordigt.

([Q]) opent de vergadering en constateert dat het gehele geplaatste aandelenkapitaal is vertegenwoordigd, zodat rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen.

Vanwege het overlijden van de (enige) directeur, (erflater), is het noodzakelijk om met onmiddellijke ingang een nieuwe directeur te benoemen.

Tot directeur wordt benoemd (de broer).

De directeur is volledig en zelfstandig bevoegd de B.V. te vertegenwoordigen.

Aangezien met het overlijden van (erflater) het bestaansdoel van de B.V. is geëindigd en mede omdat de B.V. technisch failliet is (negatief vermogen) wordt besloten de B.V. met onmiddellijke ingang te liquideren. Tot vereffenaar wordt benoemd (voornoemde) (de broer), die bevoegd is al datgene te doen wat daartoe noodzakelijk is.

(…)”

2.20 Aan en door [A] is over de voorgaande besluiten van de ava het volgende geschreven:

- in een mailbericht van [Q] aan [A] van 10 januari 2012:

“De adressering (van de B.V., toevoeging rechtbank) moet wel worden gewijzigd en daar ben ik reeds mee bezig, maar de KvK stelt zich heel erg formeel op, dus er moet eerst via het Handelsregister een nieuwe directeur worden aangesteld. Ik heb (de broer) als zodanig aangewezen. Hij moet dan als vereffenaar optreden bij de liquidatie van de B.V., zoals we dat indertijd hebben besloten.”

- in een mailbericht van [A] aan haar advocaat van 8 april 2012:

“Bijgaand het uittreksel van de KvK inzake (de B.V.).

Daaruit blijkt dat de (B.V.) in liquidatie is en dat (de broer) de vereffenaar is geworden. Zijn titel is directeur en hij is alleen/zelfstandig bevoegd.

Ofschoon ([Q]) mij vorig jaar heeft verteld dat hij (de broer) als zodanig wilde aanstellen, en ik daarmee accoord ben gegaan, vraag ik mij nu af of ook ik aangesteld had kunnen worden als vereffenaar dan wel directeur. En zo ja, waarom ([Q]) dat niet heeft voorgesteld.”

2.21 Ten behoeve van de afgifte van het hiervoor in 2.17 bedoelde geldlegaat had [Q] op 25 januari 2012

€ 75.000 overgeboekt van de boedelrekening naar zijn rekening.

2.22 [Q] heeft onder meer de volgende betalingen verricht van de boedelrekening:

€ 165 restitutie legalisatiekosten

€ 1.054,37 kosten kort geding en nota notaris

€ 276 vergoeding griffierecht

2.23 Op 14 april 2012 heeft [Q] ten laste van de boedelrekening een voorziening van € 8.000 voor proceskosten getroffen.

2.24 [Q] heeft in totaal € 35.709,40 in rekening gebracht als vergoeding voor door hem als executeur verrichte werkzaamheden en heeft deze vergoeding in de volgende overboekingen overgemaakt van de boedelrekening:

7 oktober 2011 € 10.000 eerste deel declaratie nr. 2007

18 oktober 2011 € 3.000 eerste voorschot vierde kwartaal 2011

18 oktober 2011 € 6.231,60 tweede deel declaratie nr. 2007

19 november 2011 € 5.000 tweede voorschot vierde kwartaal 2011

2 januari 2012 € 5.234,80 declaratie nr. 2011

4 februari 2012 € 4.460 declaratie 2012

11 mei 2012 € 1.783 declaratie nr. 2018

2.25 Op 15 juni 2012 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank op verzoek van [A] [Q] ontslagen als executeur. Sindsdien treedt [A] op als vereffenaar van de nalatenschap van erflater.

2.26 Op 22 juni 2012 heeft de broer aan [A] geschreven - voor zover hier van belang -:

“Om mij moverende redenen wens ik niets meer te maken te hebben met de (B.V.).

De Kamer van Koophandel heb ik op de hoogte gebracht.”

2.27 De Kamer van Koophandel heeft in het handelsregister opgenomen dat de broer na 15 juni 2012 geen vereffenaar meer is.

2.28 [A] heeft conservatoir beslag doen leggen ten laste van [Q]. Bij vonnis van 11 oktober 2012 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vordering van [Q] tot opheffing van het beslag afgewezen. Vervolgens heeft [Q] vervangende zekerheid gesteld in de vorm van een bankgarantie van € 350.000.

in de zaak tegen de broer voorts

2.29 Tussen 2003 en 2006 heeft erflater verschillende bedragen geleend aan de broer, tot een bedrag van in totaal € 85.000 (hierna: de lening). Tot een bedrag van € 30.000 behoorde de lening tot de ontbonden huwelijksgemeenschap.

2.30 In een mailbericht van 6 januari 2004 heeft de broer geschreven:

“Bijgaand een concept verklaring

Is dit naar je wens ?

Per welke datum ?

we hebben het niet gehad over de rente!!

Ik lees/hoor wel van je.”

In het meegezonden concept staat - voor zover hier van belang -:

“Het door mij, zoals eerder afgesproken, te betalen rentepercentage bedraagt …. per jaar, te voldoen bij aflossing van de opgenomen bedragen.”

2.31 In 2010 had erflater liquiditeitsproblemen. In een mailbericht van 27 juli 2010 heeft de broer - voor zover hier van belang - aan erflater geschreven:

“Een voortreffelijke witte wijn lost helaas, op dit moment, jouw en mijn financiële problemen niet op. (…)

Zoals vanavond getracht uit te leggen: ik weet het op dit moment ook niet even meer, ik ploeter door om op korte termijn je enige soulaas te kunnen bieden.

Ik vrees dat wij in ieder geval tot mei 2012, zoals uitgelegd, geduld zullen moeten betrachten.”

2.32 In een mailbericht van 7 mei 2011 van de broer aan de heer [bankmedewerker] van de ABNAmrobank staat - voor zover hier van belang -:

“Met verwijzing naar de lopende gesprekken tussen u en mijn geachte broer (erflater), graag uw aandacht voor het volgende.

Mijn broer heeft mij (...) in totaal een bedrag van Euro 85.000,-- (…) geleend.

(…)

Naar verwachting zal het geleende bedrag in 2012, na oversluiting van de lopende hypotheek uit 1995, door mij aan hem worden terugbetaald.”

2.33 In 2011 en begin 2012 is door/namens [A] en de broer gecorrespondeerd over terugbetaling van de lening. In deze mails staat - voor zover hier van belang - het volgende:

- in een mailbericht van 21 november 2011 van [A] aan de broer:

“Jij en ([Q]) hebben het over een renteloze lening, maar (erflater) heeft mij altijd verteld dat dit niet kon, omdat het dan een schenking zou zijn. Maak je echter niet druk, van mij hoef je geen rente te betalen.”

- in een antwoord van de broer op een namens [A] gedaan terugbetalingsvoorstel van 17 maart 2012:

“Wederom bericht ik je dat ik er alles aan doe om de lening door (erflater) aan mij verstrekt, geheel of in termijnen af te lossen.

Begin mei denk ik meer te kunnen melden maar nu alvast voor de duidelijkheid, eventuele terugbetalingen dienen via de executeur te gaan en niet rechtstreeks naar jouw bankrekening.”

- in een mailbericht van 26 maart 2012 van de broer aan [A]:

“4. Mocht je de lening (…) acuut willen opeisen, doe dit meteen. Vervolgens zal na jarenlange procedures, kosten voor jouw rekening!, het resultaat nihil zijn. Beter is de stortingen van mij op de “erven” rekening af te wachten. E.e.a. geheel in overeenstemming met de gemaakte afspraken met mijn broer.”

2.34 Bij brief van 20 augustus 2012 heeft de advocaat van [A] de broer te kennen gegeven dat hij de lening binnen 30 dagen na dagtekening van de brief geheel moet voldoen, met de mededeling dat hij in verzuim zal zijn als hij dat bedrag niet binnen die termijn heeft voldaan en dan wettelijke rente verschuldigd is.

2.35 De broer heeft naar aanleiding van de onder 2.34 bedoelde brief een advocaat in de arm genomen. [A] en de broer, bijgestaan door hun advocaten, hebben getracht tot een minnelijke regeling te komen. Eind november 2012 heeft [A] aan de broer laten weten niet te kunnen instemmen met het door hem gedane schikkingsvoorstel.

in de zaak tegen [Q]

3.1 [A] vordert in conventie dat [Q] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om aan de nalatenschap van erflater te voldoen:

primair:

€ 120.384,77, in verband met onttrekking van gelden op de ervenrekening;

€ 156.919,51, met rente, in verband met de afgifte van de legaten;

€ 800.000, in verband met de ontbinding van de B.V.

€ 10.000, in verband met de niet tijdige verzorging van de belastingaangiftes

€ 19.000, in verband met de noodzaak tot het inschakelen van deskundigen

subsidiair: een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag aan schadevergoeding

een en ander met rente en kosten.

3.2 [A] stelt daartoe dat zij schade heeft geleden en extra kosten heeft omdat [Q] toerekenbaar is tekortgeschoten in zijn taakvervulling als executeur dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Aan de hiervoor genoemde onderdelen van haar vordering legt zij de volgende stellingen ten grondslag:

i. i) het geldlegaat is ten onrechte aan [Z] afgegeven, de onder 2.22 bedoelde overboekingen en de onder 2.23 bedoelde reservering ontberen rechtsgrond en [Q] heeft zichzelf een te hoog honorarium uitbetaald;

ii) de legaten voor de dochters zijn ten onrechte - want zonder toestemming van [A], in strijd met de wettelijke rangorde van artikel 4:7 BW, op een moment dat niet duidelijk was of er voldoende vermogen was om de schulden van de nalatenschap van erflater te voldoen - aan de dochters afgegeven;

iii) de B.V. is zonder toestemming van [A] ontbonden, met als gevolg voor [A] fiscale risico’s en het illusoir maken van haar eventuele pensioenaanspraken;

iv) erflater heeft nagelaten tijdig aangiftes van erflater te verzorgen, waardoor boetes zijn opgelegd;

v) [A] heeft extra notariskosten en kosten voor fiscaal advies moeten maken.

3.3 [Q] voert verweer in conventie en vordert in reconventie dat [A] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad wordt veroordeeld om:

i) de originele bankgarantie aan [Q] terug te geven op straffe van een dwangsom;

ii) kopieën van de aangiften IB en Vpb over de jaren 2009, 2010 en 2011 van erflater en de B.V. aan [Q] af te geven op straffe van een dwangsom,

een en ander:

primair: met veroordeling van [A] in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een vergoeding van de redelijke en evenredige werkelijke advocaatkosten ad. € 37.528,84, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente;

subsidiair: met veroordeling van [A] in de proceskosten.

3.4 [Q] stelt in reconventie dat:

i) het onder 2.28 bedoelde beslag ten onrechte is gelegd en de bankgarantie moet worden teruggegeven;

ii) hij, gezien de door [A] gestelde belastingschade, recht op en belang heeft bij afgifte van de aangiften en aanslagen IB en Vbp van erflater en de B.V. over de jaren 2009, 2010 en 2011;

iii) het voeren van deze procedure misbruik van procesrecht is.

3.5 [A] voert verweer in reconventie.

in de zaak tegen de broer

3.6 [A] vordert in conventie dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

i. i) de broer wordt veroordeeld tot het betalen van € 85.000 aan de boedel;

ii) wordt bepaald dat:

a) de broer de wettelijke rente van 4% verschuldigd is vanaf een maand na het aangaan van de lening, welke rente zelf weer rentedragend is, en

b) de vordering met ingang van 1 januari 2013 € 122.99 bedraagt, vermeerderd met ingang van 1 januari 2013 met de wettelijke rente tot de algehele dag der voldoening dan wel met ingang van 9 mei 2011 dan wel met ingang van 20 september 2012 de wettelijke rente van 4% verschuldigd is over € 85.000 en deze verschuldigde rente aan de boedel dient te voldoen;

iii) de broer wordt veroordeeld tot betaling van € 1.625 aan buitengerechtelijke kosten en de volledige kosten van de advocaat van [A];

een en ander met veroordeling van de broer in de overige proceskosten.

3.7 [A] stelt dat:

i) erflater en de broer hadden afgesproken dat de broer rente verschuldigd was over het geleende bedrag;

ii) dat de lening opeisbaar is;

iii) de broer heeft gezegd dat hij deze in mei 2012 zou terugbetalen.

3.8 De broer voert verweer in conventie en vordert - na wijziging van eis - in reconventie dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

i) voor recht wordt verklaard dat de vordering van € 85.000 op de broer eerst opeisbaar is bij overlijden van de broer, alsmede dat over de lening geen rente is verschuldigd;

ii) [A] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure aan de zijde van de broer, waaronder € 250 aan privé kosten, de redelijke en evenredige werkelijke advocatenkosten van € 13.002,48, met rente.

3.9 De vordering in reconventie is gebaseerd op het verweer van de broer in conventie dat de lening niet rentedragend en evenmin opeisbaar is. Daarnaast stelt de broer dat hij keer op keer pogingen heeft gedaan om er in der minne uit te komen met [A], die hem, toen de broer dacht dat sprake was van overeenstemming, rauwelijks heeft gedagvaard in deze procedure.

3.10 [A] voert verweer in reconventie.

in de zaak tegen de dochters

3.11 [A] vordert - na eiswijziging - dat bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

i) de dochters hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 156.919,15, met rente;

ii) [Z] wordt veroordeeld tot betaling van € 69.412, met rente;

iii) de wijze van verdeling of de verdeling wordt vastgesteld van de ontbonden huwelijksgemeenschap van het eerste huwelijk en dat wordt bepaald wat de omvang en de waarde van de nalatenschap van erflater en [C] is en dat de verdeling wordt vastgesteld van deze nalatenschappen en dat wordt bepaald wat de hoogte is van de overbedeling van de dochters onder de verplichting om wat zij teveel hebben ontvangen over te maken op de boedelrekening van de nalatenschap van erflater, dan wel dat deze nalatenschappen worden afgewikkeld op een zodanige manier dat alle schuldeisers van de nalatenschap van erflater zijn voldaan en de vereffening van zijn nalatenschap als voltooid kan worden beschouwd.

iv) de dochters hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 2.934,60,

een en ander met veroordeling van de dochters in de proceskosten.

3.12 [A] stelt dat:

i) erflater, in wier rechten zij is getreden, op grond van de afspraken een vordering op de dochters heeft van € 156.919,15, met rente, die opeisbaar is geworden bij het overlijden van erflater;

ii) het geldlegaat ten onrechte aan [Z] is afgegeven;

iii) zij aanspraak maakt op vergoeding van de buitengerechtelijke kosten, berekend volgens Voorwerk II.

3.13 [Y] en [Z] voeren verweer. [Z] vordert in reconventie dat [A] bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

i. i) wordt veroordeeld tot betaling van € 14.500, op straffe van een dwangsom voor het geval betaling uitblijft;

ii) wordt geboden om binnen een redelijke termijn:

a.

in alle zaken

4.1 Alle zaken betreffen geschillen over (de afwikkeling van) de nalatenschap van erflater. Wat partijen naar voren hebben gebracht over de achtergrond en de dieperliggende oorzaken van deze geschillen, de rol die de ene of de andere partij daarin heeft gespeeld en de door partijen gegeven kwalificaties van elkaars handelen en de integriteit en de moraliteit daarvan, is voor de juridische beoordeling niet relevant, anders dan dat daarmee de context van de voorliggende geschillen wordt geschetst. De stellingen hierover van partijen worden daarom gelaten voor wat ze zijn.

in de zaak tegen [Q] voorts

4.2 Eerst wordt de zaak in conventie beoordeeld, ten deze tezamen met de beoordeling in de zaak tegen de dochters. Daarna wordt de zaak in reconventie beoordeeld.

4.3 Naar aanleiding van de opmerkingen van [Q] over het dagvaarden in zijn hoedanigheid van executeur, terwijl hij die hoedanigheid niet meer heeft, wordt overwogen dat de toevoeging “in zijn hoedanigheid van executeur (…)” achter [Q]’s naam in de dagvaarding een kennelijke verschrijving is. Gezien de inhoud van de dagvaarding kan de vordering van [A] in redelijkheid niet anders worden verstaan dan te zijn gericht tegen [Q] in persoon op grond van zijn handelen als executeur van de nalatenschap. Uit het door [Q] gevoerde verweer blijkt ook dat hij dit zo heeft begrepen.

4.4 Gezien de feitelijke gang van zaken, waarbij [Q] na aanvaarding van zijn benoeming feitelijk heeft gefunctioneerd als executeur en [A] eerst na zijn ontslag als vereffenaar is gaan optreden, wordt bij de beoordeling van het geschil tot uitgangspunt genomen dat [Q] tot aan zijn ontslag heeft gefunctioneerd als executeur van de nalatenschap, zonder dat de beneficiaire aanvaarding van de nalatenschap door [A] daar invloed op heeft gehad.

4.5 Niet blijkt dat uitvoering is gegeven aan de in het testament vervatte benoeming van [Q] als testamentair bewindvoerder over de goederen in de nalatenschap. Dit laat onverlet dat het testament de instelling van bewind over de goederen der nalatenschap inhoudt. Nu erflater niet anders heeft bepaald, is het bewind van kracht geworden op het tijdstip van zijn overlijden. Bewind blijft van kracht als, zoals in dit geval, geen uitvoering wordt gegeven aan de aanstelling van de bewindvoerder: uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat bewind een verband is dat op de goederen ligt, onafhankelijk van de persoon die als bewindvoerder optreedt (zie TM Parlementaire geschiedenis Boek 3, p 1981). Ingeval van bewind is de rechthebbende niet zelfstandig tot beheer en beschikking bevoegd. Dat betekent dat [A] als erfgenaam niet zelfstandig bevoegd is tot beheer en beschikking van de onder bewind gestelde goederen van de nalatenschap. Zij heeft die bevoegdheid wel in haar hoedanigheid van vereffenaar van de nalatenschap.

4.6 Onverminderd door erflater aan de executeur opgelegde testamentaire lasten is de taak van [Q] als executeur beperkt tot het beheer van de goederen van de nalatenschap en het voldoen van de schulden der nalatenschap, die tijdens zijn beheer uit die goederen behoren te worden voldaan (artikel 4:144 lid 1 BW). De erflater kan in zijn testament de bevoegdheden van een executeur beperken, maar niet verruimen. De erflater kan wel de executeur benoemen tot testamentair bewindvoerder, die ruimere bevoegdheden heeft. Aan deze benoeming door erflater is geen uitvoering gegeven (zie ro 4.5).

4.7 De executeur is met uitsluiting van anderen bevoegd tot het beheer van de goederen van de nalatenschap. Hij mag op grond van deze bevoegdheid het beheer naar eigen inzicht voeren en de keuzes maken die hem ten behoeve van dat beheer geraden voorkomen, zij het dat hij daarbij de zorg van een goed executeur moet betrachten (zie HR 21 november 2008, NJ 2009/116). Voor de aan het beheer te ontlenen bevoegdheden kan voorts aansluiting worden gezocht bij art. 3:170 lid 2 BW (zie het hiervoor genoemde arrest). Volgens deze bepaling zijn onder beheer begrepen alle handelingen die voor de normale exploitatie van het goed dienstig kunnen zijn; dit omvat ook daden van beschikking die door een normale exploitatie van het goed worden gevorderd (zie Parlementaire geschiedenis Boek 3, p 581). Voor het beheer door de executeur gelden verder de artikelen 4:145 tot en met 4:148 BW. De executeur moet met bekwame spoed een boedelbeschrijving opstellen met inbegrip van een voorlopige staat van de schulden van de nalatenschap (artikel 146 lid 2 BW). (Het instellen van een vordering tot) verdeling valt buiten de reikwijdte van de beheersbevoegdheid van de executeur; uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever de taakomschrijving van de executeur bewust niet heeft uitgebreid tot de bevoegdheid de nalatenschap in staat van verdeling te brengen of zelfs te verdelen. Zie MvT, Parl. Gesch. Inv. Boek 4, p. 2050 en 2071. Tot het beheer behoort het uitoefenen van stemrecht op aandelen in een N.V. of een B.V. die tot de nalatenschap behoren, ongeacht het voorstel waarover wordt gestemd. Bij de uitoefening van zijn bevoegdheid tot zelfstandig beheer kan van de executeur worden verwacht dat hij maatregelen treft ter voorkoming van dreigend nadeel voor erfgenamen. De executeur schiet tekort in zijn taak als hij bij de uitoefening van zijn zelfstandige beheersbevoegdheid maatregelen neemt die de erfgenamen benadelen. Daarbij geldt dat het enkele feit dat sprake is van nadeel, onvoldoende is om te kunnen concluderen dat de executeur is tekortgeschoten in zijn taakuitoefening (zie HR 21 november 2008, NJ 2009/116, waar nadeel bij verkoop van een aandelenportefeuille aan de orde was).

4.8 De verplichting van de executeur de schulden van de nalatenschap te voldoen is beperkt tot de schulden die tijdens zijn beheer uit de goederen der nalatenschap behoren te worden voldaan. De executeur kan in dit verband legaten afgeven. Zolang de nalatenschap niet zuiver is aanvaard - zoals in dit geval waarin sprake is van beneficiaire aanvaarding door [A] - geschiedt de afgifte van legaten op verantwoordelijkheid van de executeur. Als later blijkt dat de nalatenschap niet toereikend is geweest, zal de executeur de nalatenschap schadeloos moeten stellen voor de ten onrechte betaalde schulden.

4.9 De executeur oefent zijn bevoegdheden zelfstandig uit. [Q] voert terecht aan dat hij voor het uitoefenen van zijn executeursbevoegdheden geen voorafgaande toestemming van [A] nodig heeft; haar verwijt dienaangaande treft dus geen doel. Wel is de executeur gedurende de uitoefening van zijn beheerstaak verplicht om de erfgenamen inlichtingen te verschaffen over de uitoefening van zijn taak (artikel 4:148 BW). Als de executeur in overleg met de erfgenamen en met hun instemming of op hun advies handelt bij de uitoefening van zijn taak, kan hij niet jegens de erfgenamen aansprakelijk worden gehouden voor het nadeel als gevolg van zijn (niet-) handelen.

4.10 Indien in het licht van de, door [A] te stellen en zo nodig te bewijzen, concrete omstandigheden van het geval geoordeeld moet worden dat [Q] als executeur is tekortgeschoten in de van hem te vergen zorg, is hij, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend, aansprakelijk jegens haar en is hij op die grond gehouden de schade die zij daardoor heeft geleden te vergoeden. Tot de concrete omstandigheden van het geval die van belang zijn bij de beoordeling van de vraag of [Q] de zorg van een goed executeur heeft betracht, behoren zijn persoon en zijn achtergrond en ervaring. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat erflater [Q] met het oog op diens persoon en zijn ervaring met het opstellen van aangiftes voor erflater heeft benoemd. Dit betekent dat in de beoordeling zal worden betrokken dat [Q] fiscalist is en bij leven van erflater diens aangiften IB en de jaarstukken en aangiften Vpb van de B.V.

verzorgde.

4.11 [Q] stelt in zijn verweer tegen de verwijten van [A] over zijn taakuitoefening als executeur voorop dat hij diverse malen, namelijk minimaal tien keer, in nalatenschappen is opgetreden als executeur en dat hij in zeker vijf testamenten als zodanig is aangewezen. Hij voert aan dat hij zijn executeurswerkzaamheden steeds tot volle tevredenheid van de erfgenamen heeft afgewikkeld.

Wat daarvan ook moge zijn, het tussen [A] en [Q] gerezen geschil dient te worden beoordeeld op grond van de relevante feiten en standpunten van partijen.

4.12 [Q] voert aan dat hij ten onrechte is ontslagen als executeur en zet uiteen waarom hij geen hoger beroep heeft ingesteld tegen zijn ontslag.

Aan deze stellingen wordt voorbijgegaan, aangezien zij betrekking hebben op het in deze procedure als vaststaand aan te nemen rechtsfeit van zijn ontslag als executeur.

in de zaak tegen de dochters voorts

4.13 De dochters betwisten de rechtsgeldigheid en de werking van de afspraken door aan te voeren dat de afspraken slechts gespreksaantekeningen zijn. Dit verweer faalt. De dochters gaan hiermee voorbij aan het gegeven dat de afspraken de schriftelijke vastlegging zijn van mondelinge afspraken, die ook zonder deze vastlegging rechtskracht hebben. Het gaat hier bovendien om afspraken die zijn gemaakt na uitvoerige correspondentie over de tussen erflater en de dochters gerezen geschilpunten, door partijen die waren voorzien van rechtskundige bijstand. En voorzien van handtekeningen en parafen van partijen.

in de zaken tegen [Q] en de dochters voorts

4.14 De afspraken zijn een voorwaardelijke verbintenis, waarvan de werking afhankelijk is gesteld van het vervuld raken van de daarin opgenomen opschortende voorwaarde. Als de afspraken werking hebben, hebben de deelgenoten de ontbonden huwelijksgemeenschap verdeeld, heeft erflater afstand gedaan van zijn vruchtgebruik van de nalatenschap van [C] en heeft erflater een opeisbare vordering op de dochters van per saldo

€ 156.919,51. Tot die tijd is sprake van een voorwaardelijk overeengekomen verdeling, van vruchtgebruik van erflater op de nalatenschap van [C] - die bestaat uit haar onverdeeld aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap - en van een niet opeisbare vordering van erflater op de dochters van € 156.919,51.

4.15 De dochters voeren aan dat erflater in zijn testament zijn vordering op hen van

€ 156.919,51 heeft kwijtgescholden, omdat de legaten voor de dochters alleen betrekking hebben op de woningen en uit het testament blijkt dat erflater niet de bedoeling had om uitvoering te geven aan de afspraken.

Dit verweer van de dochters vraagt om uitlegging van het testament. Vooropgesteld wordt dat daarbij dient te worden gelet op de verhoudingen die het testament kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder het testament is gemaakt (artikel 4:46, lid 1, BW). Erflater heeft het testament opgesteld nadat de afspraken zijn gemaakt. Zowel het testament als de afspraken geven uitvoering aan de bedoeling van erflater en [C] dat de woningen uiteindelijk zouden toekomen aan de dochter die de woning in kwestie bewoonde. Anders dan de afspraken brengt het testament geen verandering in het onverdeeld zijn van de ontbonden huwelijksgemeenschap en het vruchtgebruik van erflater van de nalatenschap van [C]. Het testament laat dus onverlet dat erflater een vordering op de dochters zou (kunnen) hebben in verband met zijn afstand van het vruchtgebruik van de nalatenschap van [C] en verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap.

Verder wordt in aanmerking genomen dat uit de stukken blijkt dat erflater in de periode tussen het maken van de afspraken en zijn overlijden doende is geweest om te bewerkstelligen dat de dochters zouden worden ontslagen uit de hoofdelijkheid. Kennelijk heeft erflater met de legaten beoogd om zeker te stellen dat de eerder aangeduide bedoeling dat de woningen terecht zouden komen bij de dochter die de woning bewoonde zou worden verwezenlijkt, ook in het geval dat niet zou of kon worden voldaan aan de opschortende voorwaarde uit de afspraken.

Deze omstandigheden en het gegeven dat ten tijde van het opstellen van het testament een nieuw conflict was gerezen met de dochters, die hadden aangekondigd een kort geding te gaan voeren tegen erflater om te bewerkstelligen dat hij zou zorgdragen voor het vervullen van de opschortende voorwaarde uit de afspraken, en dat erflater toen in liquiditeitsproblemen verkeerde, onder meer vanwege de door de dochters gelegde beslagen en de kosten die hij had moeten maken in verband met het geschil met de dochters, geven onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat erflater de vordering op de dochters van € 156.919,51 heeft kwijtgescholden in het testament.

4.16 Toen erflater overleed was niet voldaan aan de in de afspraken opgenomen opschortende voorwaarde. Dit staat in de weg aan het honoreren van de stelling van [A] dat ten tijde van erflaters overlijden sprake was van een volkomen vaststellingsovereenkomst tussen erflater en de dochters en een opeisbare vordering van erflater op de dochters van € 156.919,51.

4.17 Vruchtgebruik gaat teniet bij overlijden van de vruchtgebruiker (artikel 3:203, lid 2, BW). Met het overlijden van erflater heeft het vervullen van de opschortende voorwaarde dus geen effect meer ten aanzien van de in de afspraken opgenomen afstand van het vruchtgebruik en vervalt de noodzaak van het afkopen daarvan. Gezien de inhoud van de afspraken, die zijn gemaakt door partijen met rechtskundige bijstand die moeten worden geacht het voorgaande onder ogen te hebben gezien dan wel kunnen zien, en wat erflater en de dochters daar in redelijkheid over en weer uit hebben kunnen afleiden, hebben partijen kennelijk beoogd dat de opschortende voorwaarde bij leven van erflater en door erflater vervuld moest worden.

4.18 Nu de opschortende voorwaarde niet bij leven van erflater is vervuld, is de vordering van erflater op de dochters van € 156.919,51 niet opeisbaar geworden. De dochters zijn niet gehouden tot betaling van dit bedrag. Het geschilpunt over de vraag of, zoals [A] stelt, na het overlijden van erflater aan de opschortende voorwaarde is voldaan kan onbesproken blijven.

4.19 De ontbonden huwelijksgemeenschap was ten tijde van het overlijden van erflater nog altijd onverdeeld. [A], die erflater van rechtswege is opgevolgd in zijn voor overgang vatbare rechten en in zijn bezit en houderschap (artikel 4:182 BW), is in zijn rechten getreden als deelgenoot in de ontbonden huwelijksgemeenschap.

4.20 Het volgende geschilpunt is de vraag of, zoals [Q] en de dochters aanvoeren, de ontbonden huwelijksgemeenschap na het overlijden van erflater is verdeeld in de boedelverdeling uit 2011. Bij de beoordeling daarvan wordt vooropgesteld dat, afgezien van een hier niet aan de orde zijnde uitzondering, een verdeling waar niet alle deelgenoten en alle andere personen wier medewerking vereist was aan hebben deelgenomen nietig is (artikel 3:195 BW). [A] heeft niet zelf of via een machtiging daartoe aan [Q] deelgenomen aan de boedelverdeling uit 2011. Zij heeft daar ook niet op enige wijze mee ingestemd. Doorslaggevend voor beoordeling van dit geschilpunt is dus de vraag of [Q], zoals hij aanvoert, als executeur bij de uitoefening van zijn beheerstaak zelfstandig bevoegd was om tezamen met de dochters de onverdeelde huwelijksgemeenschap te verdelen. Tot de beheerstaak van [Q] als executeur behoorde het tezamen met de dochters beheren van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Hij was in dat verband bevoegd tot het verrichten van handelingen die dienstig kunnen zijn voor de normale exploitatie van een goed.

Verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is geen beheershandeling. [Q] was daar als executeur dus niet zelfstandig toe bevoegd. Dit leidt tot de conclusie dat de boedelverdeling uit 2011 nietig is en dat de ontbonden huwelijksgemeenschap nog altijd niet verdeeld is.

in de zaak tegen [Q] voorts

4.21 Afwikkeling van de nalatenschap kan pas aan de orde zijn als vaststaat wat tot de nalatenschap behoort. Dat is in dit geval pas duidelijk na de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap die nog altijd moet plaatsvinden. [Q] heeft dit miskend bij zijn taakuitoefening als executeur. Dit betekent op zichzelf echter niet dat alle verwijten van [A] aan het adres van [Q] zonder meer doel treffen. Deze verwijten worden hierna beoordeeld. Daarbij geldt dat de verwijten waar [A] geen vordering aan heeft verbonden, zoals het verwijt dat [Q] de na de sterfdatum van erflater opgekomen hypotheeklasten van het vakantiehuisje niet ten laste van de nalatenschap wilde laten komen, onbesproken zullen blijven.

4.22 [A] verwijt [Q] dat hij, zonder daartoe bevoegd te zijn, het stemrecht op de aandelen van de B.V. heeft uitgeoefend en stelt dat zij als erfgenaam de enige was die bevoegd was om namens de aandeelhouders op te treden.

Nu [A] aan de door haar gestelde onbevoegdheid van [Q] om het stemrecht op de aandelen van de B.V. uit te oefenen tijdens de ava de consequentie verbindt dat hij aansprakelijk is voor de door haar gestelde schade als gevolg van het besluit tot ontbinding van de B.V., gelden deze besluiten in deze procedure als vaststaande rechtsfeiten.

4.23 Voor zover [A] met haar in ro 4.22 bedoelde verwijt betoogt dat een executeur niet bevoegd is om het stemrecht uit te oefenen op aandelen die tot de nalatenschap behoren, gaat zij eraan voorbij dat het uitoefenen van het stemrecht, ongeacht het besluit waarover wordt gestemd, deel uitmaakt van de beheerstaak van de executeur (zie ro 4.7). Verder gaat [A] er met dit verwijt aan voorbij dat de aandelen in de B.V. behoren tot de ontbonden huwelijksgemeenschap. Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen van de B.V. is een beheershandeling, die - afgezien van de hier niet aan de orde zijnde en in artikel 3:170, lid 1, BW bedoelde situatie dat dit besluit geen uitstel kon lijden - door de deelgenoten tezamen geschiedt (artikel 3:170, lid 2, BW). Anders dan zij veronderstelt, is [A] dus niet als enige bevoegd om het stemrecht op de aandelen van de B.V. uit te oefenen.

4.24 Naast het voorgaande geldt dat uit de onder 2.20 bedoelde mailberichten, waaronder een bericht van de hand van [A] zelf, blijkt dat zij wist van de besluiten van de ava en daarmee instemde. Dat zij de vergadering niet heeft bijgewoond, zoals ze benadrukt, laat haar instemming met de daar genomen besluiten onverlet.

[Q] voert in dit verband aan dat alle aspecten met betrekking tot de ontbinding van de B.V. uitvoerig met [A] zijn besproken, dat daarbij onder meer in overleg met [A] is geconstateerd dat pensioenbetalingen aan haar niet mogelijk waren en dat toen is besloten tot liquidatie van de B.V. De verklaring van [A] tijdens de comparitie van partijen bevestigt dat zij met [Q] heeft gesproken over de uitoefening van het stemrecht bij de besluitvorming van de ava. Dat zij, zoals zij heeft verklaard, alleen over benoeming van een nieuwe bestuurder van de B.V. heeft gesproken, maar “absoluut niet” over ontbinding van de B.V. en benoeming van de broer als vereffenaar is in tegenspraak met de inhoud van de onder 2.20 bedoelde mailberichten.

Als uitgangspunt voor de verdere beoordeling dient dus te gelden dat [A] heeft ingestemd met de uitoefening van het stemrecht op de aandelen door [Q] bij het nemen van het besluit tot ontbinding van de B.V. door de ava.

4.25 Naast het onder 4.23 overwogene staat deze instemming van [A] met de uitoefening van het stemrecht op de aandelen door [Q] in de weg aan het honoreren van haar verwijt dienaangaande aan het adres van [Q]. Daar komt bij dat onduidelijk is of het besluit tot ontbinding van de B.V. de door haar gestelde nadelige gevolgen heeft, nu de vereffening van de B.V. in liquidatie, die met dat doel voortbestaat, nog niet is beëindigd. Verder geldt dat, als sprake is van de door [A] gestelde nadelige gevolgen, niet vast staat of en in hoeverre deze de nalatenschap treffen. Dit zal blijken na verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, waar de aandelen van de B.V. toe behoren.

4.26 Aan bespreking van de overige geschilpunten over (de gevolgen van) ontbinding van de B.V., waaronder het door [A] gestelde illusoir worden van haar pensioenrechten, wordt niet toegekomen.

4.27 [A] verwijt [Q] verder dat hij de legaten, met inbegrip van het geldlegaat voor [Z], ten onrechte heeft afgegeven. Dit verwijt treft doel: [Q] heeft daar niet toe kunnen overgaan, aangezien de woningen behoren tot de onverdeelde huwelijksgemeenschap. [Q] miskent dit met zijn standpunt dat de woningen reeds voor de helft in eigendom toebehoorden aan de dochters. Dat de dochters tezamen gerechtigd zijn tot de helft van de huwelijksgemeenschap, betekent niet dat de door [Y] bewoonde woning voor de helft haar eigendom is en de door [Z] bewoonde woning voor de helft eigendom van [Z]. Waar het aandeel van de dochters precies uit bestaat - en of dit dus voor ieder van hen de helft van de eigendom is van de door hen bewoonde woningen - kan pas worden vastgesteld na verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap. Evenzo geldt dat pas na deze verdeling kan worden vastgesteld of en in hoeverre (een aandeel in) de woningen deel uitmaken van de nalatenschap van erflater.

4.28 Los van het voorgaande blijkt uit de eigen stellingen van [Q], waaruit volgt dat het medio 2012 pas duidelijk was wat de waarde van de onroerend goedparticipaties was en dat nog altijd onduidelijk is wat de belastingschuld van erflater is, dat ten tijde van de afgifte van de legaten sprake was van een hoogst onduidelijke situatie, waarin het zeer de vraag was of de legaten konden worden afgegeven.

Dat, zoals [Q] aanvoert, twee door hem geraadpleegde notarissen onafhankelijk van elkaar vonden dat de legaten konden worden afgegeven, leidt niet tot een ander oordeel over afgifte van de legaten, aangezien de opvatting van deze notarissen niet doorslaggevend is voor het thans in rechte te geven oordeel over dit geschilpunt.

4.29 [Q] dient de nalatenschap schadeloos te stellen voor de gevolgen van de ten onrechte door hem afgegeven legaten. Hij dient in beginsel het ten behoeve van de afgifte van het geldlegaat aan [Z] van de boedelrekening opgenomen bedrag van € 75.000 terug te betalen. Dit bedrag is verdisconteerd in de onder 3.1 sub i) bedoelde vordering. [Q] dient in ieder geval het niet aan [Z] betaalde deel van dit bedrag van € 5.588 terug te betalen. Voor het door hem aan [Z] betaalde bedrag van € 69.412, geldt dat te zijner tijd, na verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, indien de nalatenschapsboedel toereikend is en indien aan de overige voorwaarden is voldaan, kan blijken dat het geldlegaat aan [Z] kan worden afgegeven. Te zijner tijd kan worden vastgesteld hoe groot de door [Q] te betalen schadeloosstelling in verband met afgifte van het geldlegaat is. Verder geldt bij een eventuele veroordeling dienaangaande hetgeen hierna onder 4.52 wordt overwogen.

4.30 [A] stelt dat de schade die is veroorzaakt door afgifte van de legaten met betrekking tot de woningen bestaat uit het bedrag van de vordering van erflater van € 156.919,51, met rente vanaf 2 september 2010. Deze schadepost is echter de niet opeisbare vordering van erflater op grond van de afspraken.

Het niet opeisbaar zijn van deze vordering staat in de weg aan toewijzing daarvan als schade als gevolg van afgifte van de legaten. De vordering onder 3.1 sub ii) moet daarom worden afgewezen.

4.31 [A] stelt vervolgens dat [Q] de onder 2.22 bedoelde betalingen zonder rechtsgrond heeft verricht. Deze betalingen maken deel uit van de vordering onder 3.1 sub i). Dit verwijt treft op grond van het navolgende geen doel, zodat het daarop betrekking hebbende deel van de vordering onder 3.1 sub i) moet worden afgewezen:

i) [Q] heeft de stelling van [A] ten aanzien van de kosten van legalisatie van € 165 voldoende weerlegd door aan te voeren dat deze noodzakelijk waren in verband met de overdracht van diverse onroerende zaken, zoals de [adres 3] en diverse garages en onderbouwt dit standpunt met facturen.

ii) [Q] voert terecht aan dat de voorzieningenrechter heeft overwogen dat de kostenveroordeling in de ontslagprocedure ten laste van de nalatenschap komt. Deze kostenveroordeling van € 959,17, die is verdisconteerd in de post van € 1.054,37 aan kosten kort geding en nota notaris, is dus terecht ten laste van de boedel gebracht.

iii) [Q] heeft het restant van deze post, de nota van de notaris van € 95,20, onderbouwd met een door hem in het geding gebracht nota, waaruit blijkt dat dit kosten zijn van het opstellen van een concept-akte tot benoeming van de broer als opvolgend executeur. Dit is conform het testament en is niet doorgegaan omdat de broer de benoeming niet aanvaardde. Daarmee is deze nota terecht ten laste van de boedel gebracht.

iv) De betaling van € 276 aan griffierecht is kennelijk het door [Q] zelf betaalde griffierecht voor de ontslagprocedure. Dit dient evenals de proceskostenveroordeling ten laste van de boedel te komen.

4.32 [Q] voert geen verweer met betrekking tot de reservering van € 8.000 voor proceskosten, die feitelijk een overboeking van dit bedrag van de boedelrekening naar zijn rekening inhield. Hij moet dit bedrag, dat is verdisconteerd in de vordering onder 3.1 sub i), terugbetalen.

4.33 [A] verwijt [Q] vervolgens dat hij ten onrechte heeft geweigerd aangiftes op te stellen, waardoor boetes zijn opgelegd voor het te laat doen van die aangiftes. Ter onderbouwing van deze stelling heeft [A] afschriften van de boetebeschikkingen in het geding gebracht. Daaruit blijkt echter dat het gaat om aan de B.V. opgelegde verzuimboetes. Nu niet blijkt dat [A] bevoegd is om een vordering in te stellen namens de B.V., dient de daarop betrekking hebbende vordering onder 3.1 sub iv) te worden afgewezen.

4.34 Tot slot verwijt [A] [Q] dat hij, met de onder 2.24 bedoelde voorschotbetalingen, een te hoog honorarium aan zichzelf heeft uitgekeerd. Dit verwijt treft doel: gelet op de bepalingen uit het testament en nu geen verzoek tot het bepalen van een daarvan afwijkende vergoeding is gedaan aan de kantonrechter was het honorarium van [Q] 1% van het saldo van de nalatenschap op de sterfdatum van erflater. Voor zover de betalingen aan [Q] voor zijn werkzaamheden dit percentage overtreffen, ontberen zij rechtsgrond.

4.35 De in dit verband gevoerde verweren van [Q] treffen op grond van het navolgende geen doel: [A] heeft weersproken dat zij de declaraties niet eerder heeft betwist. Los daarvan slaagt dit als een beroep op rechtsverwerking opgevatte verweer van [Q] niet: het enkele stilzitten van [A] is onvoldoende om bij [Q] het gerechtvaardigd vertrouwen te wekken dat zij instemde met deze, van het testament afwijkende, betalingen en dat zij [Q] niet zou vragen om het teveel betaalde terug te betalen.

Ook het standpunt van [Q] dat het in de branche gebruikelijk is dat een executeur wordt betaald tegen een uurtarief en zijn, door een verklaring van de broer ondersteunde, overtuiging dat erflater niet anders zou hebben gewild dan dat [Q] een op een zakelijke basis vastgestelde honorering zou verkrijgen, stuiten af op de bepalingen over honorering van [Q] in het testament, die de uiting is van de bedoeling van erflater ten aanzien van het honorarium.

[Q]’s betoog dat hij op een daartoe strekkend verzoek aan de kantonrechter ook daadwerkelijk een hogere vergoeding zou hebben verkregen kan hem evenmin baten; als [Q] een hogere vergoeding had willen ontvangen voor zijn werkzaamheden, had hij de daartoe voorgeschreven procedure in het testament moeten volgen in plaats van eigenmachtig vooruit te lopen op de door hem verwachte uitkomst daarvan.

4.36 [Q] zal het teveel door hem ontvangen honorarium moeten terugbetalen. Hoeveel hij teveel heeft ontvangen kan bij de huidige onduidelijkheid over de omvang van de nalatenschap van erflater niet worden vastgesteld. Dat kan bij deze stand van zaken niet worden vastgesteld en kan pas als, na verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap duidelijk is wat de omvang van de nalatenschap is. Het ligt in de redelijke lijn der verwachting dat [Q] een substantieel deel van het door hem opgenomen honorarium zal moeten terugbetalen.

4.37 [A] stelt verder dat zij als gevolg van het handelen van [Q] extra kosten heeft moeten maken. Het gaat om:

i) € 3.943,12 aan kosten van het opstellen van een verklaring van erfrecht zodat [A] als vereffenaar van de nalatenschap van erflater kon gaan optreden;

ii) € 15.000 aan geschatte kosten van de fiscalist die [A] heeft moeten inschakelen om de fiscale problemen op te lossen en verdere boetes te voorkomen.

4.38 [Q] voert terecht aan dat een verklaring van erfrecht voor [A] niet nodig is om als vereffenaar te kunnen optreden. Zij is op grond van artikel 4:195, lid 1, BW vereffenaar van de door haar beneficiair aanvaarde nalatenschap. Dit staat in de weg aan toewijzing van deze schadepost.

4.39 De kosten van de fiscalist hebben betrekking op advisering en werkzaamheden in verband met het in kaart brengen en het afwikkelen van de fiscale gevolgen van de ontbinding van de B.V. Nu het verwijt van [A] ter zake van ontbinding van de B.V. geen doel treft, kan [Q] niet aansprakelijk worden gehouden voor de door [A] gestelde fiscale schade. In het verlengde daarvan is [Q] niet gehouden de voor de vaststelling en afwikkeling daarvan gemaakte kosten te vergoeden.

4.40 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen onder 3.1 sub iv) en v) die zien op de door [A] gestelde extra kosten voor afwijzing gereed liggen.

4.41 De vordering in reconventie, aan de beoordeling waarvan nu toe wordt gekomen, is voorafgaand aan de comparitie van partijen vermeerderd met een vordering tot betaling van de volledige proceskosten op grond van de stelling dat het voeren van deze procedure misbruik van recht is.

4.42 Het bezwaar tegen deze eiswijzing van [A] - die daartoe aanvoert dat de eiswijziging buiten beschouwing moest blijven omdat zij daar nog niet op had kunnen reageren zodat sprake was van schending van het beginsel van hoor en wederhoor - wordt verworpen. [A] heeft in haar na de comparitie van partijen genomen akte de gelegenheid gehad om zich uit te laten over de eiswijziging. Zij heeft deze gelegenheid ook benut door primair te betogen dat de eiswijziging buiten beschouwing moet worden gelaten en subsidiair aan te voeren dat deze dient te worden afgewezen.

4.43 De stelling van [Q] dat sprake is van misbruik van procesrecht omdat sprake is van - kort gezegd - een evident ongegronde vordering, die is gebaseerd op feiten en omstandigheden waarvan [A] de onjuistheid kende of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat die kansloos waren, stuit af op het hiervoor gegeven oordeel in conventie.

4.44 Ook de rest van de vordering in reconventie dient te worden afgewezen.

Uit het hiervoor in conventie gegeven oordeel blijkt dat het beslag niet ten onrechte is gelegd en ook dat [Q] niet aansprakelijk is voor de daar gestelde belastingschade. Los daarvan hebben partijen tijdens de comparitie van partijen afgesproken dat [A] afschriften van de door [Q] in zijn vordering genoemde stukken aan hem zou verstrekken. [A] heeft deze stukken vervolgens bij akte in het geding gebracht; [Q] beschikt daar dus over en heeft daarmee geen belang bij toewijzing van zijn daarop betrekking hebbende vordering.

in de zaak tegen de dochters voorts

4.45 [A], die daar als deelgenoot toe bevoegd is (zie artikel 3:178, lid 1, BW) heeft verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap gevorderd. Er heeft nog geen uitgekristalliseerde partijdiscussie plaatsgehad over dit onderdeel van de vordering van [A]. Partijen dienen zich met inachtneming van de hierna onder 4.46 opgenomen uitgangspunten en van het in ro 4.47 overwogene, hun standpunt daarover kenbaar te maken. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen, opdat partijen daar (gelijktijdig) over kunnen concluderen.

4.46 Voor de verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap gelden de volgende uitgangspunten:

i) als peildatum voor de samenstelling van de ontbonden huwelijksgemeenschap geldt de datum van ontbinding daarvan, de overlijdensdatum van [C];

ii) de samenstelling van de ontbonden huwelijksgemeenschap is niet in geschil aangezien partijen tijdens de comparitie van partijen te kennen hebben gegeven het erover eens te zijn dat het door [A] als productie 22 in het geding gebrachte lijst een opsomming bevat van de tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behorende goederen; iii) de dochters zijn tezamen gerechtigd tot de helft van de ontbonden huwelijksgemeenschap en [A] tot andere de helft daarvan.

iv) voor zover sprake is van onder- dan wel overbedeling van een deelgenoot, leidt dit tot een met de mate van onder- dan wel overbedeling corresponderende vordering van dan wel op de andere deelgenoten.

4.47 De waarde van de te verdelen goederen wordt in beginsel gesteld op de waarde op de datum van verdeling. De deelgenoten kunnen een andere peildatum overeenkomen. Dat hebben zij eerder gedaan in de concept-akte van verdeling, waar zij de overlijdensdatum van [C] tot uitgangspunt hebben genomen. Onduidelijk is of nog steeds sprake is van overeenstemming op dit punt. In dit geval, waarin intussen de meeste tot de ontbonden huwelijksgemeenschap behorende goederen zijn verkocht, zou ook de verkoopopbrengst kunnen worden aangehouden als de waarde bij verdeling. Tot slot geldt dat als de tot uitgangspunt te nemen of de overeengekomen peildatum naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, de rechter de vaststelling van de waarde kan doen geschieden aan de hand van een andere datum. Partijen dienen zich uit te laten over de bij de waardering aan te houden peildatum.

4.48 [A] heeft ook afwikkeling en verdeling van de nalatenschap van [C] gevorderd. Deze vordering moet worden afgewezen, aangezien afwikkeling en verdeling van deze nalatenschap aan de dochters is en niet blijkt dat [A] enig belang heeft bij haar vordering daartoe.

in de zaak tegen [Z] voorts

4.49 De onder 3.12 sub ii) bedoelde vordering in conventie tot betaling van € 69.412, die is gebaseerd op de stelling dat het geldlegaat ten onrechte aan [Z] is afgegeven, ligt voor toewijzing gereed, nu uit de beoordeling in de zaak tegen [Q] volgt dat dit legaat ten onrechte is afgegeven. [Z] heeft dit bedrag dus zonder rechtsgrond verkregen en dient dit in beginsel terug te betalen aan de nalatenschapsboedel. Nu te zijner tijd, na verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap, indien de nalatenschapsboedel toereikend is en indien aan de overige voorwaarden is voldaan, kan blijken dat [Z] recht heeft op een geldlegaat, dient te zijner tijd te worden vastgesteld of en in hoeverre [Z] het door haar ontvangen bedrag moet terugbetalen. Voor een eventuele veroordeling tot terugbetaling geldt hetgeen hierna onder 4.52 wordt overwogen.

4.50 Het voorgaande leidt ook tot afwijzing van de onder 3.13 sub i) bedoelde reconventionele vordering van [Z] tot betaling van € 14.500, welke vordering is gebaseerd op het aan haar toegekende legaat.

4.51 Ten aanzien van de onder 3.13 sub ii) bedoelde vordering in reconventie geldt dat niet in geschil is dat [Z] (als legitimaris die geen erfgenaam is), op grond van artikel 4:78 BW jegens [A] (in haar hoedanigheid van erfgenaam van erflater), aanspraak kan maken op inzage en een afschrift van alle bescheiden die zij voor de berekening van haar legitieme portie behoeft. Een boedelbeschrijving van de nalatenschap kan pas worden opgesteld als vast staat wat tot de nalatenschap behoort. Als de onverdeelde huwelijksgemeenschap is verdeeld, dient [A] een boedelbeschrijving op te stellen en deze, voorzien van de relevante bewijsstukken aan [Z] te doen toekomen.

in de zaak tegen [Q] en [Z] voorts

4.52 De vordering tegen [Q] onder 3.1 sub i) ziet tot een bedrag van € 69.412 op hetzelfde als de vordering tegen [Z] onder 3.12 sub ii. Daar dient bij de executie rekening mee te worden gehouden: betaling door de een bevrijdt ook de ander in zoverre.

in de zaak tegen de broer voorts

4.53 De broer heeft niet betwist dat [A] bevoegd is de vordering met betrekking tot het gehele bedrag van de lening in te stellen.

4.54 De stelling van [A] dat erflater en de broer overeen zijn gekomen dat de broer (wettelijke) rente verschuldigd was over de lening treft geen doel. Uit de stukken en ook uit de eigen stellingen van [A], die spreekt van “de intentie (…) van een krediethypotheek” volgt slechts dat erflater en de broer de intentie hadden de lening rentedragend te laten zijn, maar dat zij nimmer tot afspraken daarover zijn gekomen. De stellingen van [A] dat erflater met enige regelmaat geld uitleende aan derden en dat nooit deed zonder rente daarover te berekenen, dat het fiscaal niet geaccepteerd om geen rente te rekenen, dat erflater geen schenkingen aan de broer heeft opgenomen in zijn aangiftes IB en dat erflater een man van vertrouwen was die zijn afspraken niet altijd goed vastlegde, maken dat niet anders, aangezien zij onverlet laten dat de kennelijk bij erflater en de broer bestaande intentie ten aanzien van rente nooit is omgezet in een afspraak daarover. Daarbij geldt dat wat fiscaal acceptabel is en ook wat partijen in hun aangiftes hebben vermeld over (rente over) de lening, niet doorslaggevend is voor het in deze civiele procedure te vellen oordeel over dit geschilpunt.

4.55 Ten overvloede wordt overwogen dat [A], door in haar 2.35 bij het eerste gedachtestreepje geciteerde e-mailbericht ondubbelzinnig in niet voor misverstand vatbare bewoordingen te schrijven dat de broer geen rente verschuldigd is, bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat zij, voor zover wel rente verschuldigd zou zijn over de lening, daar geen aanspraak op zou maken. Dat zij ter comparitie heeft verklaard dat zij, toen zij deze mail schreef, vond dat de broer geen rente hoefde te betalen over de lening, niet wist wat ze nu weet, namelijk dat ze het geleende gelde en de rente daarover nodig heeft en dat ze nu vindt dat de broer rente verschuldigd is over het gehele bedrag, maakt het voorgaande niet anders.

4.56 Niet in geschil is dat de broer het geleende bedrag dient terug te betalen en dat erflater en de broer geen termijnen en/of een uiterste datum voor terugbetaling hebben afgesproken.

4.57 Partijen twisten over de vraag of de lening nu opeisbaar is.

Uit de stukken en de standpunten van partijen blijkt het volgende:

i) erflater heeft de lening in verschillende deelbetalingen verstrekt aan de broer, die in financiële problemen verkeerde;

ii) (gedeeltelijke) terugbetaling van de lening door de broer zou mogelijk zijn bij verhoging van zijn hypotheek in 2012 en/of bij het ontvangen van verzekeringsuitkeringen rond zijn 65ste;

iii) in 2010 en 2011 verkeerde erflater in liquiditeitsproblemen. [A] heeft onweersproken gesteld dat erflater in deze periode de broer (herhaald) heeft gevraagd om terugbetaling van de lening. Dit wordt bevestigd door de inhoud van de e-mailberichten uit deze periode, waarin de broer tegenover de bank ook kenbaar heeft gemaakt dat hij de lening in 2012 zou terugbetalen als hij zijn hypotheek zou verhogen.

iv) na het overlijden van erflater heeft [A] terugbetalingsvoorstellen gedaan aan de broer, die daarop te kennen heeft gegeven dat hij geen schuld heeft aan haar, maar aan de boedel en dat hij dit zal afhandelen met [Q], die aan [A] te kennen heeft gegeven dat de broer niet op korte termijn de leningen zal kunnen aflossen.

4.58 Nu [A] betaling vordert van de lening die volgens haar opeisbaar is en de broer op grond van zijn verweer in reconventie een verklaring voor recht vraagt dat dit niet zo is, rust de bewijslast van de opeisbaarheid van de lening op [A]. Op grond van de vaststaande feiten in de zaak tegen de broer en het onder 4.57 overwogene wordt deze stelling voorshands bewezen geacht. Het standpunt van de broer, dat erflater bij het aangaan van de lening in 2003 heeft gezegd dat de lening pas hoefde te worden afgelost als de broer zou komen te overlijden en dat de broer, om [A] tegemoet te komen, onverplichte pogingen heeft ondernomen om haar behulpzaam te zijn, is niet zonder meer onverenigbaar met de feiten en omstandigheden op grond waarvan voorshands bewezen is geacht dat de lening opeisbaar is. De broer zal daarom worden toegelaten om dit bewijsvermoeden te ontzenuwen door het leveren van tegenbewijs.

4.59 Als de broer erin slaagt het bewijsvermoeden te ontzenuwen, is de lening pas opeisbaar bij zijn overlijden. In dat geval moet de vordering in conventie worden afgewezen en moet de vordering in reconventie worden toegewezen.

4.60 Als de broer er niet in slaagt het bewijsvermoeden te ontzenuwen, geldt het volgende. De broer voert in dat geval aan dat de brief van 20 augustus 2012 geen geldige ingebrekestelling is, omdat een termijn van veertien dagen onredelijk is, mede gezien de financiële omstandigheden waarin de broer verkeert. Dit verweer waarin met de term “ingebrekestelling” kennelijk wordt gedoeld op de in de brief van 20 augustus 2012 vervatte vordering tot nakoming, faalt. Artikel 6:38 BW spreekt van “terstond” vorderen van nakoming. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt echter dat bedoeld is dat aan de schuldenaar zoveel tijd moet worden gelaten als hij redelijkerwijs voor het verrichten van de prestatie nodig heeft. Dat betekent dat in dit geval de broer, die kennelijk niet over voldoende liquide middelen beschikt om de lening ineens terug te betalen, in de gelegenheid moet worden gesteld om financiering ten behoeve van terugbetaling te regelen.

Anders dan de broer heeft aangevoerd, wordt in de door hem bedoelde brief geen termijn van veertien dagen, maar een termijn van dertig dagen gegeven. Gesteld noch gebleken is dat de aan de broer gegeven termijn niet redelijk is. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat de vordering tot nakoming voor de broer niet uit de lucht moet zijn komen vallen, aangezien [A] na het overlijden van erflater regelmatig aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling van de lening.

4.61 Het voorgaande betekent dat als de broer er niet in slaagt het bewijsvermoeden te ontzenuwen, de vordering in conventie tot betaling van € 85.000, met wettelijke vertragingsrente daarover vanaf 21 september 2012 zal worden toegewezen. Deze ingangsdatum van de rente is niet genoemd in de vordering, die deze latere ingangsdatum wel mede wordt geacht te omvatten, als het mindere ten opzichte van de meest recente ingangsdatum van de gevorderde vertragingsrente.

4.62 Voor de beoordeling van de geschilpunten over de lening maakte het niet uit of de lening was bedoeld als (tweede) krediethypotheek als een consumptief krediet. Wat partijen daarover naar voren hebben gebracht, blijft dus onbesproken.

4.63 Gezien het hiervoor gegeven oordeel over de vordering in conventie is er geen grondslag voor toewijzing van de in reconventie gevorderde vergoeding van de werkelijk door de broer gemaakte proceskosten.

in de zaken tegen de dochters en de broer

4.64 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in de zaak tegen de dochters

5.1 verwijst de zaak naar de rol van 19 maart 2014 voor het door partijen tegelijk nemen van de onder 4.45 bedoelde akte;

in de zaak tegen de broer

5.2 laat de broer toe het onder 4.58 bedoelde bewijsvermoeden te ontzenuwen

door het leveren van tegenbewijs;

5.3 bepaalt dat, indien de broer het bewijs door middel van getuigen wil leveren, het getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting ten overstaan van mr. L. Alwin op een door haar te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage;

5.4 bepaalt dat de advocaat van de broer binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van team handel - opgave zal doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald;

5.5 bepaalt dat de broer indien hij het bewijs niet door getuigen leveren maar door

overlegging van bewijsstukken en / of door een ander bewijsmiddel, dit binnen twee weken na de datum van deze uitspraak schriftelijk aan de rechtbank ter attentie van de roladministratie van team handel - en aan de wederpartij moet opgeven;

5.6 bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle

beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

in alle zaken

5.7 houdt iedere verdere beslissing aan;

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 19 februari 2014.