ECLI:NL:RBDHA:2014:16458

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Haarlem Bestuursrecht zaaknummer: AWB 14/8607 uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 30 december 2014 in de zaak tussen [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres, (gemachtigde: mr. C.F.J.M. Nelemans, advocaat te Amsterdam), en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder, (gemachtigde: mr. P.P. Zweedijk, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst). Bij besluit van 5 september 2013 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om erkenning als referent voor het verblijfsdoel ‘uitwisseling’ afgewezen. Op 5 maart 2014 heeft eiseres ter voorbereiding op het instellen van fictief beroep verweerder in gebreke gesteld. Op 7 april 2014 heeft eiseres beroep ingediend tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar door verweerder. Bij besluit van 11 maart 2014 (het bestreden besluit), verzonden 23 april 2014, heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft op 24 oktober 2014 een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 november 2014. Namens eiseres zijn verschenen de heer [naam] en mevrouw [naam 2], bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit van 5 maart 2014; - herroept het primaire besluit van 5 september 2013 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit; - draagt verweerder op eiseres te erkennen als referent voor het gevraagde doel;- draagt verweerder op € 328,- te betalen aan eiseres als vergoeding voor het betaalde griffierecht in verband met het beroep; - veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 1459,61,- te betalen. Deze uitspraak is gedaan door mr. E.P.W. van de Ven, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Boland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 december 2014. griffier rechter afschrift verzonden aan partijen op: Coll: RechtsmiddelTegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten. De onderneming [eiseres] BV is van start gegaan in 2006. Op 3 december 2012 zijn de statuten gewijzigd en opereert deze BV tevens onder de handelsnaam [eiseres 2] die bedrijfsactiviteiten uitvoert in het kader van uitwisseling van au pairs. Eiseres heeft een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering 2008 overgelegd, die gedateerd is op 31 mei 2013. De voorliggende aanvraag is ingediend op 5 juni 2013. Daarbij is een ondernemingsplan overgelegd. Op 3 september 2013 heeft de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), voorheen Agentschap.nl, onderdeel van het ministerie van Economische Zaken, een negatief advies uitgebracht inzake het ondernemingsplan omdat het, samengevat, geen inzicht geeft in het marktpotentieel van de onderneming. 2. De rechtbank zal het door eiseres op 7 april 2014 ingestelde beroep tegen het niet tijdig beslissen thans aanmerken als gericht tegen het bestreden besluit. Ter zitting is door eiseres desgevraagd bevestigd dat er geen belang meer is bij een uitspraak over het fictieve beroep. 3. Verweerder heeft aan de afwijzing van de aanvraag van eiseres het advies van de RVO ten grondslag gelegd en geconcludeerd dat onvoldoende is gebleken dat de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming, zoals is neergelegd in artikel 2e, aanhef en onder b, Vreemdelingenwet 2000 (Vw), is gewaarborgd. 3. Op grond van artikel 2e, eerste lid, aanhef en onder b, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) kan onze Minister de aanvraag tot erkenning als referent afwijzen, indien de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming, rechtspersoon of organisatie onvoldoende is gewaarborgd. 4. Op grond van artikel 1.13, eerste lid, Voorschrift Vreemdelingen (VV) zoals die luidde tot 1 januari 2014 (VV oud), legt de aanvrager om erkenning als referent bij de aanvraag over:a. een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering 2008 afgegeven door de rijksbelastingdienst die op de datum van de aanvraag niet ouder is dan drie maanden, ofb. een machtiging aan de Minister om de verklaring, bedoeld onder a, bij de rijksbelastingdienst op te vragen.In het tweede lid is bepaald dat in afwijking van het eerste lid de aanvrager desgevraagd een ondernemingsplan verstrekt indien de onderneming nog geen verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invoering 2008 over kan leggen. Op grond van artikel 1.13, derde lid, VV wordt het ondernemingsplan, bedoeld in het tweede lid, voor de beoordeling of de continuïteit en solvabiliteit van de startende onderneming voldoende is gewaarborgd, ter advisering voorgelegd aan AgentschapNL. 4.1 Op grond van artikel 1.13, eerste lid, VV zoals dat luidt na 1 januari 2014 legt de aanvrager om erkenning als referent bij de aanvraag een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 van de Leidraad Invordering 2008 over, die op de datum van de aanvraag niet ouder is dan drie maanden.Op grond van artikel 1.13, tweede lid, VV verstrekt de aanvrager een ondernemingsplan indien de onderneming nog geen anderhalf jaar bestaat. Op grond van artikel 1.13, derde lid, VV wordt het ondernemingsplan voor de beoordeling of de continuïteit en solvabiliteit van de startende onderneming voldoende is gewaarborgd, ter advisering voorgelegd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland. 5. Eiseres voert aan dat verweerder op grond van artikel 7:10 Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het bezwaar had dienen te beslissen vóór 15 november 2013. Alsdan gold toen het artikel 1:13 VV oud en had verweerder dienen te beslissen dat eiseres had voldaan aan de verplichting een verklaring van betalingsgedrag als bedoeld in artikel 1.1.12 Leidraad Invordering 2008 niet ouder dan drie maanden te overleggen. In dit verband verwijst eiser naar een uitspraak van de Afdeling bestuursrecht van de Raad van State (Afdeling) van 3 maart 2010 (200906261/1/H2), waarin het oude gunstige beleid in het voordeel van belanghebbende werd toegepast met een beroep op de rechtszekerheid. Slechts indien een onderneming nog geen verklaring betalingsgedrag van de belasting kan overleggen dan moet een ondernemingsplan overgelegd worden. Buiten kijf staat dat [eiseres] BV een geldige verklaring betalingsgedrag heeft verstrekt zodat verweerder positief had dienen te beslissen op de aanvraag. Eiseres betwist dan ook dat [eiseres 2] een startende onderneming is. [eiseres] BV is blijkens inschrijving in het Handelsregister gestart op 2 oktober 2006. De historie van premie- en belastingafdracht strekt zich dus uit over de periode van 2 oktober 2006 tot 31 mei 2013 (datum afgifte verklaring belastingdienst). Daarmee is voldoende gedaan om inzage te geven in de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming. 5.1 Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanpassing van artikel 1.13 van het VV per 1 januari 2014 geen wijziging van recht betrof maar een verduidelijking. Een au pair bureau is veelal een startende onderneming omdat deze erkend dient te zijn om au pairs te kunnen bemiddelen. Dit geldt ook als de onderneming een oudere inschrijving heeft in het register van de Kamer van Koophandel en in die zin als gevestigde onderneming kan worden bestempeld. De onderneming [eiseres] BV bestaat weliswaar sinds 2006 maar het bedrijfsonderdeel ‘[eiseres 2]’, waarvoor de aanvraag is ingediend, is in augustus 2012 gestart en op grond van artikel 1.13, tweede lid, VV terecht beschouwd als een startende onderneming. Om dan een aanvraag om erkenning te kunnen beoordelen is vereist dat de continuïteit en solvabiliteit van de onderneming voldoende is gewaarborgd. Dat een verklaring omtrent betalingsgedrag is overgelegd kan geen betekenis hebben voor een startende onderneming. De noodzakelijke beoordeling van de continuïteit en solvabiliteit die op grond van artikel 1.13 VV dient plaats te vinden gold al vóór 1 januari 2014. Gelet daarop kan eiseres niet met succes betogen dat er sprake is van een wijziging in de beoordeling van de aanvraag. Voorts is van belang dat de conclusie van het RVO advies van 3 september 2013 op geen enkele wijze door eiseres is weerlegd. Het advies is aan te merken als een deskundigenadvies waar verweerder vanuit kan gaan tenzij dit gemotiveerd is weerlegd. Hiervan is echter geen sprake. 5.2 De rechtbank begrijpt de beroepsgrond van eiseres inzake toepassing van het VV (oud) als een beroep op artikel 3.103 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb). In dit artikel is bepaald dat de aanvraag wordt getoetst aan het recht dat gold op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen, tenzij uit de Wet anders voortvloeit of het recht dat geldt op het tijdstip waarop de beschikking wordt gegeven, voor de vreemdeling gunstiger is.Blijkens de toelichting op het tweede lid van het thans vigerende artikel 1.13 van het VV wordt onder startende ondernemingen verstaan ondernemingen die blijkens hun inschrijving in het handelsregister korter dan anderhalf jaar geleden zijn opgericht of die blijkens gegevens uit het handelsregister korter dan anderhalf jaar bedrijfsactiviteiten hebben verricht. Zij hebben immers nog geen of een beperkte historie omtrent de premie- en belastingafdracht, waarmee de verklaring omtrent betalingsgedrag onvoldoende betekenis heeft. Blijkens de toelichting op het tweede lid van artikel 1.13 VV (oud) is een uitzondering gemaakt voor startende ondernemingen. Een startende onderneming is een onderneming die pas zo kort bestaat dat geen verklaring van betalingsgedrag kan worden gegeven. Om toch een goed beeld te krijgen van de positie van een onderneming kan dan worden verzocht om een ondernemingsplan te overleggen. In aanmerking genomen dat de datum van aanvraag 5 juni 2013 is en gelet op de tekst en de toelichting van artikel 1.13 VV (oud) is toepassing van dit recht gunstiger voor eiseres en had verweerder hier op grond van artikel 3.103 Vb toepassing aan dienen te geven.