ECLI:NL:RBDHA:2014:3129

RECHTBANK DEN HAAG Team belastingrecht zaaknummer: SGR 13/637 uitspraak van de meervoudige kamer van 26 februari 2014 in de zaak tussen [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres (gemachtigde: [A]), en de inspecteur van de Belastingdienst/Belastingen, kantoor [te P], verweerder. Verweerder heeft aan eiseres voor het jaar 2009 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd, berekend naar een belastbaar bedrag van € 3.742.247. Met die aanslag is een verliesverrekeningsbeschikking gegeven voor een bedrag van € 547.474, en is bij beschikking een bedrag van € 71.769 aan heffingsrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag en de daarbij gegeven beschikkingen gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 januari 2014 te Den Haag. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door [B] en [C]. Overwegingen 1. Eiseres is opgericht in 1994. Vanaf 1 september 2001 is [D] te [Z] (hierna: [D]) bestuurder en vanaf 26 november 2009 ook enig aandeelhouder van eiseres. 2. Vanaf 1 januari 1995 vormde eiseres met haar dochtermaatschappij [E] B.V. te [Z] (hierna: [E] BV) een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). 3. In 2006 zijn de tot het vermogen van [E] BV behorende onroerende zaken verkocht. Van de daarmee behaalde boekwinst is een herinvesteringsreserve gevormd van € 4.564.998. In 2007 is € 240.670 van de reserve afgeboekt, waarna die ultimo 2007 en ultimo 2008 nog € 4.324.328 bedroeg. In de jaarstukken 2009 bedraagt de herinvesteringsreserve € 4.533.426 wegens een tweetal debiteringen van de winstreserves. 4. Bij akte van 21 december 2009 (hierna: de akte van aandelenoverdracht) zijn de aandelen in [E] BV voor € 3.964.940 verkocht aan [F] B.V. te [plaats] (hierna: [F] BV). Enig aandeelhouder van [F] BV is [G] te [plaats] (hierna: [G]). In die akte is onder meer het volgende vermeld: “SCHULDOVERNAME. Koper [[F] BV] neemt de schuld in rekening courant bestaande tussen verkoper [eiseres] en [[E] BV] over en zal deze als eigen schuld voldoen en wel tot een bedrag van (..) (€ 3.964.940,00). De som van deze rekening courant vordering is gelijk aan de na te noemen koopsom. (..) KOOPSOM. De koopsom voor de aandelen [in [E] BV] bedraagt in totaal: (..) (€ 3.964.940,00). (..) BETALING KOOPSOM. 1. De koopsom is door koper [[F] BV] aan verkoper [eiseres] voldaan door middel van de overname van gemelde schuld van verkoper [eiseres] aan [[E] BV] in rekening-courant ad (..) (EUR 3.964.940,00). 2. Verkoper [eiseres] verleent koper [[F] BV] bij deze kwitantie voor de betaling van de koopsom. (..) ONDERNEMING IN DE VENNOOTSCHAP. Met door [[E] BV] gedreven onderneming is koper algeheel bekend. Partijen hebben zich ten aanzien van de (fiscale) situatie van de vennootschap door derden laten adviseren. Koper [[F] BV] is bekend met de herinvesteringsreserve ad (..) (EUR 4.533.426,00). Koper [[F] BV] heeft volgens haar verklaring onherroepelijk de intentie om door middel van [[E] BV] in het jaar (..) (2009) een vergelijkbaar bedrag te investeren in [het object volgens het eigendomsbericht].” 5. Op 21 december 2009 is een algemene vergadering van aandeelhouders van [E] BV gehouden. In de notulen van die vergadering is het volgende vermeld: “Aanwezig [D], te dezen handelend als zelfstandig bevoegd bestuurder van [eiseres], deze vennootschap enig aandeelhouder en enig bestuurder van [[E] BV]. De vergadering wordt geopend en geleid door [D]. De voorzitter, constateert, dat (…) rechtsgeldig besluiten kunnen worden genomen, mits met algemene stemmen. Overwegende: dat [eiseres] een schuld in rekening courant heeft bij [[E] BV] ten bedrage van 3.964.940 euro: dat [eiseres] voornemens is deze schuld over te dragen aan [[F] BV]; dat [[E] BV] met voormelde schuldovername in dient te stemmen en dat dit mogelijk een tegenstrijdig belang teweeg brengt tussen [[E] BV] en [eiseres], casu quo genoemde heer [D] als bestuurder van [[E] BV]. De voorzitter stelt aan de orde de enige punten van de agenda, te weten: - de instemming met de overname van de gemelde rekening courant schuld door [[F] BV]; - de aanwijzing van [D] als vertegenwoordiger als bedoeld in artikel 2:256 BW in dezen om namens [[E] BV] op te treden. De voorstellen worden met algemene stemmen aangenomen. De notulen van deze vergadering worden vervolgens gelezen, met algemene stemmen goedgekeurd en ondertekend. Getekend te Den Haag op 21 december 2009” 6. Eiseres heeft voor het jaar 2009 een belastbare winst aangegeven van € 34.627 negatief. Bij het vaststellen van de aanslag heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat de in 3 genoemde de herinvesteringsreserve in de winst van eiseres over 2009 moet worden opgenomen. Na verrekening van € 547.454 aan verliezen uit andere jaren, heeft verweerder de aanslag vastgesteld naar een belastbaar bedrag van € 3.742.247 (-/- € 34.627 + € 4.324.328 -/- € 547.454). 7. Met dagtekening 18 september 2013 heeft [H] te [plaats], Frankrijk, de volgende schriftelijke verklaring afgegeven: “Bij deze verklaar ik dat [D], bestuurder van [[E] BV] in de jaren 2008 en 2009 verschillende keren kontakt met mij opgenomen heeft en verschillende objecten bezocht heeft ten behoeve van een investering door [[E] BV] in het zuiden van Frankrijk.” 8. In geschil is of verweerder de herinvesteringsreserve terecht heeft toegevoegd aan de winst van eiseres over 2009. 9. Eiseres stelt dat ten tijde van de overdracht van de aandelen in [E] BV aan [F] BV het herinvesteringsvoornemen nog bestond. Daarnaast neemt zij het standpunt in dat artikel 12a van de Wet Vpb toepassing mist. Ter onderbouwing van haar stelling heeft eiseres aangevoerd dat het herinvesteringsvoornemen blijkt uit de akte van aandelenoverdracht, uit de verklaring onder 7 en uit de verklaring van de directeur aandeelhouder dat er aan diverse Nederlandse makelaars gevraagd is naar interessante beleggingsobjecten voor [E] BV. Voor haar standpunt dat artikel 12a van de Wet Vpb toepassing mist heeft eiseres zich onder meer beroepen op de werking van artikel 14 van het Besluit fiscale eenheid, en het feit dat reeds zou zijn geherinvesteerd. 10. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vermindering van de belastingaanslag tot nihil, herroeping van de heffingsrentebeschikking en van de verliesverrekeningsbeschikking en – naar de rechtbank begrijpt – tot het nemen van een beschikking tot vaststelling van een verlies van € 34.627 conform de aangifte. 11. Verweerder weerspreekt het bestaan van een herinvesteringsvoornemen ten tijde van de aandelenoverdracht. Indien het herinvesteringsvoornemen wel aanwezig moet worden geacht neemt hij het standpunt in dat de herinvesteringsreserve met toepassing van artikel 12a, eerste lid, van de Wet Vpb moet worden opgenomen in de winst van eiseres over 2009. Nu de herinvesteringsreserve in het onderhavige jaar nog ten onrechte ten laste van de winstreserve is verhoogd en dit niet is meegenomen in de correctie, is de aanslag eerder te laag dan te hoog. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.P.F. Slijpen voorzitter, mr. R.C.H.M. Lips en mr. S.E. Postema, leden, in aanwezigheid van H. van Lingen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2014. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na verzending hoger beroep instellen bij het gerechtshof Den Haag (belastingkamer), Postbus 20021, 2500 EA Den Haag. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd. 2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. 12. Op grond van artikel 3.54, eerste lid, van de Wet IB 2001 kan van de winst die wordt behaald bij vervreemding van een bedrijfsmiddel een herinvesteringsreserve worden gevormd, welke op grond van het tweede lid van dit artikel kan worden afgeboekt op de aanschaffings- en voortbrengingskosten van bedrijfsmiddelen waarin wordt geherinvesteerd. Op grond van het eerste lid kan de verkoopwinst gereserveerd blijven zolang het herinvesteringsvoornemen bestaat. Op grond van het vijfde lid van dit artikel wordt een herinvesteringsreserve, bijzondere omstandigheden daargelaten, uiterlijk in het derde jaar na het jaar waarin de reserve is ontstaan, in de winst opgenomen. 13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder aan de akte van aandelenoverdracht, meer in het bijzonder aan hetgeen daarin is overeengekomen onder “SCHULDOVERNAME”, “KOOPSOM” en “BETALING KOOPSOM”, en de notulen onder 5, terecht het vermoeden kunnen ontlenen dat ten tijde van de aandelenoverdracht niet langer werd voldaan aan het herinvesteringsvoornemen. Verweerder heeft in dat verband onweersproken gesteld dat vanwege de schuldovername, [E] BV een vordering verkreeg op een lege vennootschap, te weten [F] BV, zodat het [E] BV zou ontbreken aan de middelen om nog een herinvestering te kunnen verrichten. Daar vanuit gaande brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat eiseres aannemelijk maakt dat het herinvesteringsvoornemen nog bestond ten tijde van de aandelenoverdracht. 14. Ter onderbouwing van haar stelling dat ook ten tijde van de aandelenoverdracht op 21 december 2009 nog steeds sprake was van een herinvesteringsvoornemen heeft eiseres gewezen op hetgeen in de akte van aandelenoverdracht is vermeld onder “ONDERNEMING IN DE VENNOOTSCHAP” (zie onder 4), op de verklaring onder 7 en de verklaring dat [D] bij diverse Nederlandse makelaars heeft gevraagd naar interessante beleggingsobjecten voor [E] BV. 15. Met al hetgeen eiseres heeft gesteld en ter onderbouwing van die stellingen heeft aangevoerd, acht de rechtbank niet aannemelijk geworden dat ten tijde van de aandelenoverdracht nog een herinvesteringsvoornemen bestond. De rechtbank neemt daarbij het volgende in aanmerking. Zoals door verweerder gesteld en de rechtbank aannemelijk acht, had de aandelenverkoop waarvan de schuldovername onderdeel uitmaakte, tot gevolg dat [E] BV niet meer over de middelen beschikte om nog een herinvestering te kunnen verrichten. Voorts zijn de verklaring onder 7 en de verklaring – waarvan geen bewijs is bijgebracht – dat [D] navraag had gedaan bij diverse Nederlandse makelaars, niet concreet genoeg om van een herinvesteringsvoornemen te kunnen spreken. Ook het door eiseres overgelegde “kadastraal bericht eigendom” (hierna: het eigendomsbericht) is daartoe onvoldoende. Verweerder heeft gesteld en de rechtbank acht aannemelijk dat eiseres het in het eigendomsbericht vermelde object, dat eigendom is van de gemeente [I], nooit heeft gekocht. Dat dit niet is gebeurd omdat naar eiseres stelt de financiering zou zijn afgewezen, heeft eiseres niet met stukken onderbouwd of anderszins aannemelijk gemaakt. De rechtbank overweegt daarbij dat de in artikel 3.54, vijfde lid, van de Wet IB 2001 genoemde 3-jaarstermijn afliep op 31 december 2009, zodat voor [E] BV nog slechts tien dagen restte om daadwerkelijk tot herinvestering over te gaan. Indien ten tijde van de aandelenoverdracht werkelijk het voornemen bestond om op zo korte termijn over te gaan tot aankoop van het in het eigendomsbericht genoemde object, dan had dit redelijkerwijs onderbouwd kunnen worden met stukken aangaande onderhandelingen over de koopprijs, de financiering, de datum van overdracht en dergelijke. Behalve het eigendomsbericht is echter geen enkel daartoe strekkend stuk in geding gebracht. Hetgeen hiervoor is overwogen leidt ertoe dat de herinvesteringsreserve nog vóór de aandelenoverdracht vrijvalt en daarom terecht is opgenomen in de winst van eiseres over het jaar 2009. Eiseres heeft in dit verband nog een beroep gedaan op de uitspraak van Hof Arnhem van 30 oktober 2012, nr. 11/00811, ECLI:NL:GHARN:2012:BY3249 (Zwitsers hotel). Dit beroep kan eiseres niet baten, reeds niet omdat anders dan in haar geval in de casus van de uitspraak nog vóór de aandelenoverdracht de economische eigendom van een onroerende zaak was verworven. 16. Gegeven het oordeel onder 15 behoeven de overige standpunten van partijen geen behandeling meer. Het beroep dient ongegrond te worden verklaard. Proceskosten 17. De rechtbank vindt geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.