ECLI:NL:RBDHA:2014:3787

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummer: SGR 13/7731

uitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen

[A] B.V., te [plaats], eiseres

(gemachtigde: mr. M.H. Fleers),

en

het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder

(gemachtigden: mr. S. van Gent en mr. R. Roef).

Bij besluit van 26 juli 2012 (het primaire besluit I) heeft verweerder aan [A], t.a.v. [B], een schriftelijke aanwijzing gegeven op grond van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Wkokp).

Bij besluit van 26 november 2012 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan [A], t.a.v. [B], een bestuurlijke boete opgelegd van in totaal € 20.000,-.

Bij besluit van eveneens 26 november 2012 (het primaire besluit III) heeft verweerder aan [A], t.a.v. [B], een last onder dwangsom opgelegd.

Bij besluit van 13 augustus 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder de bezwaren tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard en de bezwaren tegen de primaire besluiten II en III niet-ontvankelijk verklaard.

Hiertegen heeft eiseres beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het beroep is op 3 februari 2014 ter zitting behandeld.

Namens eiseres is verschenen [C], bijgestaan door haar gemachtigde.

Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Allewijn, voorzitter, mr. J.J.P. Bosman en mr. J.E. Visser, leden van de meervoudige kamer, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 maart 2014.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

1. [C] (die zich ook [B] noemt) exploiteert een kindercentrum voor dagopvang en buitenschoolse opvang [A] aan de [adres 1] te [plaats].

Op 22 september 2011 heeft de Gemeentelijke Gezondheidsdienst (GGD), toezichthouder van de Wkokp, een steekproefsgewijze inspectie uitgevoerd bij [A]. Bij die inspectie is geconstateerd dat niet werd voldaan aan de voorschriften aangaande de opvang in groepen.

Op 27 maart 2012 is een nieuwe inspectie uitgevoerd. Bij die inspectie is geconstateerd dat [A]:.

1. Niet voldoet aan de eisen omtrent de passende beroepskwalificatie.

2. Niet voldoet aan de voorschriften omtrent de binnenspeelruimte.

3. Niet voldoet aan de voorwaarden aangaande de buitenspeelruimte.

4. Niet voldoet aan de voorschriften aangaande de opvang in groepen.

5. Niet voldoet aan de eisen omtrent de beroepskracht-kind-ratio.

6. Niet voldoet aan de eisen van de vaste beroepskrachten en vaste

ruimtes.

Daarop heeft verweerder bij besluit van 26 juli 2012 een schriftelijke aanwijzing gegeven.

Bij een inspectie op 4 oktober 2012 is geconstateerd dat nog steeds niet werd

voldaan aan de hiervoor weergegeven constateringen onder nummer 1, 3 en 5.

Naar aanleiding van deze constateringen heeft verweerder op 26 november 2012 een last onder dwangsom alsmede een bestuurlijke boete opgelegd.

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de aanwijzing gehandhaafd en de bezwaren gericht tegen de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom, in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften, niet-ontvankelijk verklaard.

2. De rechtbank laat zich allereerst uit over het in het verweerschrift naar voren gebrachte primaire standpunt van verweerder dat eiseres niet kan worden ontvangen in haar beroep omdat volgens het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen [B] ([C]) als natuurlijk persoon houder is van [A], zodat niet eiseres maar [B] normadressaat is van de aanwijzing, de last onder dwangsom en de oplegging van de bestuurlijke boete. Daarom heeft, aldus verweerder, niet eiseres maar slechts [B] een direct belang bij het beroep. Verweerders subsidiaire standpunt is dat, indien eiseres zou moeten worden aangemerkt als derde-belanghebbende, zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen de primaire besluiten zodat zij daarom niet ontvangen kan worden in haar beroep.

Blijkens het door verweerder overgelegde uittreksel van het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen is [B] sinds 16 juli 2009 houder van het kindercentrum voor dagopvang en buitenschoolse opvang [A] dat is gevestigd op het adres [adres 1] (kinderdagverblijf) en [adres 2] (buitenschoolse opvang).

Blijkens het uittreksel van de Kamer van Koophandel is de vestiging aan [adres 1] sinds 12 mei 2011 ingeschreven als [A] B.V., waarvan enig aandeelhouder en bestuurder [C] Holding B.V. is.

De activiteiten bestaan uit kinderopvang en exploitatie van een kinderdagverblijf.

De primaire besluiten zijn geadresseerd aan [A], t.a.v. [B].

De bezwaarschriften zijn ondertekend door [C], als directeur van [A].

Het bestreden besluit is gericht aan [A] B.V., mevrouw [C].

Het beroep is ingediend namens [A] B.V.

[B], of [C], is gestart met een eenmanszaak genaamd [A], waarna de rechtsvorm is gewijzigd in een besloten vennootschap en als zodanig is ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel. Mogelijk is daarbij verzuimd het houderschap in het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen aan te passen. Tussen partijen staat vast dat [B]/[C] directeur is van [A] B.V.. Gelet op de uit het dossier blijkende nauwe verwevenheid tussen eiseres ([A] B.V.) en [B]/[C] als directeur, eigenaar en houder van het kinderdagverblijf, en gelet op het feit dat de besluiten direct raken aan de bedrijfsvoering van de onderneming waarvan [B]/[C] directeur is, alsmede gelet op het verschijnen van [C] ter zitting in het bijzijn van haar advocaat die het beroep namens eiseres heeft ingesteld, gaat de rechtbank er van uit dat zowel de belangen van [C] als die van [A] BV rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken zijn, en dat mitsdien beiden bevoegd waren tot het instellen van bezwaar en beroep. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er geen aanleiding bestaat verweerders standpunt dat het beroep van eiseres niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat het niet door [B]/[C] maar namens de B.V. is ingesteld, te volgen.

Gelet op het voorgaande behoeft het subsidiaire standpunt dat verweerder in dit kader heeft ingenomen geen bespreking.

3. De rechtbank zal vervolgens beoordelen of verweerder op goede gronden tot niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaarschriften tegen de primaire besluiten II en III is overgegaan.

Ingevolge het bepaalde in artikel 6:9, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) is een bezwaarschrift tijdig ingediend indien het binnen de in artikel 6:7 voorgeschreven termijn van zes weken is ontvangen.

De besluiten II en III zijn aangetekend verzonden op 26 november 2012. Dit betekent dat de laatste dag waarop nog tijdig bezwaar kon worden gemaakt is gelegen op 7 januari 2013.

Blijkens het ontvangststempel op de bezwaarschriften, die zijn gedateerd op 4 januari 2013, zijn deze bij verweerder ontvangen op 9 januari 2013, derhalve buiten de in de Awb gestelde termijn.

In de schriftelijke reactie van [C] op de vraag van verweerder naar de reden van termijnoverschrijding stelt [C] dat zij de bezwaarschriften om 9 uur ’s ochtends op maandag 7 januari 2013 heeft ingeleverd bij de balie van het stadhuis maar geen ontvangstbevestiging heeft gekregen. Tijdens de hoorzitting heeft zij daaraan toegevoegd dat zij op 7 januari 2013 bij de balie een nieuw rijbewijs heeft aangevraagd, waarmee is aangetoond dat zij die dag op het stadhuis is geweest. In beroep is aangevoerd dat een verklaring voor het ontbreken van een ontvangstbewijs kan zijn gelegen in het feit dat bij de receptie van het stadhuis tijdens vakantieperiodes regelmatig oproepkrachten worden ingeschakeld die niet altijd dezelfde regels hanteren als de vaste krachten. Ook is aangevoerd dat [C] het rijbewijs op 7 januari 2013 heeft opgehaald op het stadhuis en om 12.18 uur met pinpas heeft betaald.

Indien een bezwaarschrift niet wordt verzonden naar het betrokken bestuursorgaan maar door de bezwaarmaker zelf wordt bezorgd, moet er in beginsel van worden uitgegaan dat het bezwaarschrift bij het bestuursorgaan is ingekomen op de datum die is vermeld op het stempel dat er bij binnenkomst op is geplaatst. Dit is alleen anders indien de bezwaarmaker aannemelijk maakt dat het bezwaarschrift eerder is ingekomen. Eiseres beschikt niet over een ontvangstbevestiging en ook overigens ontbreekt ieder (schriftelijk) bewijs van tijdige afgifte van het bezwaarschrift. Het ontbreken van bewijs komt voor risico van eiseres, aangezien zij er voor dient te zorgen dat het bezwaarschrift binnen de gestelde termijn door de bevoegde instantie is ontvangen. De rechtbank stelt dan ook vast dat eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt dat de bezwaarschriften daadwerkelijk op 7 januari 2013 zijn aangeboden aan de balie van het stadhuis. Verweerder heeft weersproken dat stukken niet consequent voor ontvangst gestempeld worden. De enkele stelling dat [C] op diezelfde dag een rijbewijs zou hebben aangevraagd of opgehaald en/of betaald zegt niets over afgifte van bezwaarschriften. Daarnaast acht de rechtbank de weergave van eiseres van wat er op 7 januari 2013 ’s morgens op welk tijdstip wel en niet zou zijn gebeurd, niet consistent en niet overtuigend.

De vergelijking met de zaak die aan de orde was in de door de gemachtigde van eiseres genoemde uitspraak (ECLI:NL:RBZLY:2010:BM4023) gaat dan ook niet op.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat verweerder in het bestreden besluit terecht de bezwaren van eiseres tegen de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete niet-ontvankelijk heeft verklaard.

4. De rechtbank gaat thans over tot beoordeling van het beroep tegen het aanwijzingsbesluit (primaire besluit I).

4.1. Ingevolge artikel 1.65, eerste lid, van de Wkokp, voor zover hier van belang, kan het college van de gemeente waarin zich een kindercentrum bevindt dat de bij of krachtens afdeling 3, paragrafen 2 en 3, van hoofdstuk 1 gegeven voorschriften niet of in onvoldoende mate naleeft, de houder een schriftelijke aanwijzing geven. Ingevolge het tweede lid geeft het college in een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid met redenen omkleed aan op welke punten de in het eerste lid bedoelde voorschriften niet of in onvoldoende mate worden nageleefd, alsmede de in verband daarmee te nemen maatregelen. Ingevolge het vijfde lid neemt de houder de maatregelen binnen de bij een aanwijzing gestelde termijn.

Ingevolge artikel 1.61, eerste lid, voor zover hier van belang, ziet het college toe op de naleving van de bij of krachtens afdeling 3 van hoofdstuk 1 gestelde regels, onderscheidenlijk de krachtens artikel 1.65 gegeven aanwijzingen. Het college wijst de directeur van de GGD aan als toezichthouder.

Na een controle van [A] door de GGD op 22 september 2011 is gebleken dat aan een aantal kwaliteitseisen niet werd voldaan. Op26 oktober 2011 heeft verweerder eiseres medegedeeld voornemens te zijn een aanwijzing en een bestuurlijke boete op te leggen, omdat [A] onvoldoende voldoet aan de voorschriften aangaande de opvang in stamgroepen. Op 27 maart 2012 heeft de GGD [A] opnieuw geïnspecteerd. De bevindingen van deze controle zijn vastgelegd in het concept Inspectierapport dagopvang regulier onderzoek van 4 juni 2012 dat, na het inwinnen van de zienswijze van eiseres, op 12 juli 2012 definitief is vastgesteld en op 13 juli 2012 aan eiseres is toegezonden. Uit het Inspectierapport blijkt dat aan een groot aantal voorschriften, zoals onder meer de opvang in stamgroepen, niet is voldaan. Bij besluit van 26 juli 2012 heeft verweerder eiseres een aanwijzing verstrekt inhoudende dat de geconstateerde overtredingen binnen twee weken na dagtekening van het besluit beëindigd dienen te worden door het nemen van maatregelen. Voorts is, indien de overtredingen voortduren, een handhavingstraject in het vooruitzicht gesteld.

Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder de aanwijzing onverkort gehandhaafd.

Op de grondslag van het bestreden besluit op bezwaar inzake de aanwijzing en de daartegen aangevoerde grieven zijn tussen partijen uitsluitend in geschil de beroepskwalificatie van mevrouw [D] en de buitenspeelruimte. De rechtbank ziet in dit kader geen geschilpunt inzake de beroepskracht/kindratio, aangezien hetgeen daaromtrent in het beroepschrift is aangevoerd uitsluitend in het kader is geplaatst van het dwangsombesluit en het boetebesluit.

4.2. Passende beroepskwalificatie

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit) beschikken beroepskrachten over een voor de werkzaamheden passende beroepskwalificatie. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: de Regeling) worden de beroepskwalificatie-eisen en bewijsstukken genoemd in de collectieve arbeidsovereenkomst kinderopvang 2010-2012 (hierna: CAO-Kinderopvang) aangemerkt als passende beroepskwalificaties als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van het Besluit.

Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank onder verwijzing naar het Inspectierapport terecht op het standpunt gesteld dat de beroepskwalificatie van [D] niet voldeed aan de eisen, aangezien zij was ingezet als beroepskracht met een diplomawaardering die niet was opgenomen in de CAO-kinderopvang. Bovendien is na een inspectie incidenteel onderzoek op 4 oktober 2012 gebleken dat [D], die op dat tijdstip aanwezig was en ingezet was op de babygroep, nog steeds niet beschikte over een passende beroepskwalificatie. Vervolgens heeft [D] een aanvraag ingediend om erkenning van de door haar in Griekenland gevolgde opleiding. De Internationale Diplomawaardering (IDW) van het Nuffic heeft deze opleiding op 2 januari 2012 gewaardeerd op het niveau van een bachelorgraad uit het wetenschappelijk onderwijs in de richting pedagogische wetenschappen. Op 15 januari 2013 heeft de Dienst Uitvoering Onderwijs van het Ministerie van OC&W verklaard dat [D] in het bezit is van een erkende beroepskwalificatie waarmee wordt voldaan aan de diploma-eis, bedoeld in artikel 9 van de Beleidsregels kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (thans artikel 4, eerste lid, van de Regeling).

De rechtbank volgt eiseres niet in de stelling dat de eisen omtrent de beroepskwalificatie zoals vastgelegd in de CAO-kinderopvang onverbindend zijn omdat de CAO-Kinderopvang niet officieel is gepubliceerd. De verwijzing in de Regeling naar de CAO-kinderopvang waarin de kwaliteitseisen voor de medewerkers in de kinderopvang zijn vastgelegd is voldoende. De rechtbank gaat evenmin mee met het betoog van eiseres dat zij er, gezien de waardering door de IDW, op had mogen vertrouwen dat [D] over de juiste kwalificaties beschikte. Het behoort tot de eigen verantwoordelijkheid van eiseres na te gaan of haar medewerkers aan de voorgeschreven kwalificaties op het werkterrein van de kinderopvang voldoen.

4.3 Buitenspeelruimte

Ingevolge artikel 6 van het Besluit en artikel 10, eerste lid, van de Regeling dient er tenminste 3 m2 buitenspeelruimte beschikbaar te zijn per aanwezig kind. De buitenruimte van [A] heeft een oppervlakte van 136,81 m2 en is daarmee voldoende voor maximaal 45 kinderen. Volgens de registratie van het Landelijk Register Kinderopvang en Peuterspeelzalen mag eiseres dan ook maximaal 45 kinderen in het kinderdagverblijf opvangen. Geconstateerd is dat deze regel ten tijde van de inspectie op 27 maart 2012 is overtreden. De toezichthouder heeft op die datum 47 kinderen geteld. Het standpunt van eiseres dat in de telling niet mag worden uitgegaan van kinderen die op bepaalde momenten van de dag buiten het kinderdagverblijf verblijven, kan niet worden gevolgd. In de toelichting op artikel 10 van de Regeling is vermeld dat met ‘aanwezig kind’ wordt gedoeld op in het kindercentrum aanwezige kinderen, niet noodzakelijkerwijs buitenspelend. Verweerder heeft zich dan ook terecht op het standpunt gesteld dat bepalend is hoeveel kinderen er door het kinderdagverblijf feitelijk werden opgevangen.

5. Verweerder heeft de aanwijzing op voornoemde onderdelen in bezwaar terecht gehandhaafd.

6. Uit bovenstaande overwegingen volgt dat het beroep tegen het bestreden besluit ongegrond dient te worden verklaard.

7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.