ECLI:NL:RBDHA:2014:5973

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Zwolle Bestuursrecht zaaknummer: AWB 13/31703 en 14/8366 uitspraak van de meervoudige kamer in de zaken tussen [eiseres 1], geboren op 20 oktober 1995, V-nummer [nummer], eiseres 1, [eiseres 2] , geboren op 12 maart 1966, V-nummer[nummer], eiseres 2, [eiser 1] , geboren op 20 augustus 1997, V-nummer [nummer], eiser 1, [eiser 2] , geboren op 27 oktober 1988, V-nummer[nummer], eiser 2, allen van Turkse nationaliteit, (gemachtigde: mr. F.L.M. van Haren), en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder, (gemachtigde: mr. J.C. aan ‘t Goor). Bij besluiten van 31 juli 2013 heeft verweerder de aanvragen tot verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘verblijf op grond van de overgangsregeling langdurig verblijvende kinderen’ (Overgangsregeling) afgewezen. Bij besluiten van 12 december 2013 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 maart 2014. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. R.J. van Lochem, voorzitter, en mr. W.J.B. Cornelissen en mr. J.W.M. Bunt, leden, in aanwezigheid van drs. M.P. de Zwart, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2014. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening. Artikel 85 van de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:6 van de Algemene wet bestuursrecht (herstel verzuim) is niet van toepassing. 1. Gelet op de gronden van beroep en het verhandelde ter zitting is in geschil de vraag of verweerder de gevraagde vergunningen heeft kunnen weigeren. Partijen zijn daarbij met name verdeeld over de vraag of verweerder de toepasselijkheid van de Overgangsregeling heeft kunnen beperken tot personen die een asielaanvraag hebben ingediend. 2. Voor zover thans van belang heeft verweerder in de bestreden besluiten overwogen dat eisers niet in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning op grond van de Overgangsregeling omdat zij geen asielaanvragen hebben ingediend. De Overgangsregeling neemt als uitgangspunt dat er een andere verantwoordelijkheid bestaat voor vreemdelingen met een asielachtergrond dan voor vreemdelingen zonder die achtergrond. Dat verschil in verantwoordelijkheid rechtvaardigt dat wegens langdurig verblijf op grond van een asielaanvraag wel verblijf kan worden toegestaan en bij langdurig verblijf na een reguliere aanvraag niet. Ook het internationale recht kent bijzondere bescherming toe aan kinderen met een asielachtergrond, waarbij wordt verwezen naar artikel 22 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Daar komt bij dat kinderen met een asielachtergrond een specifieke problematiek kennen met betrekking tot onzekerheid, stress en angstgevoelens ten aanzien van de terugkeer naar het land van herkomst, die niet geldt voor kinderen zonder asielachtergrond. Verder is de verblijfsachtergrond van de vreemdelingen geen inherente of onveranderlijke eigenschap, zodat een onderscheid eerder gerechtvaardigd is dan in het geval van een onderscheid gebaseerd op meer onvervreemdbare eigenschappen. Het onderscheid levert dan ook geen strijd op met artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). 3. Eisers hebben aangevoerd dat het maken van onderscheid tussen kinderen die een asielaanvraag hebben ingediend en zij die dat niet hebben gedaan in strijd is met artikel 14 juncto artikel 8 van het EVRM, nu de rechtvaardiging die verweerder voor dit onderscheid geeft geen stand kan houden. Ten onrechte meent verweerder uit het arrest Butt tegen Noorwegen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 4 december 2012, nr. 47017/09, (www.echr.coe.int) te kunnen afleiden dat het gedrag van ouders aan de kinderen kan worden toegerekend. Dat staat ook haaks op het uitgangspunt van de Overgangsregeling, dat kinderen niet de dupe mogen worden van het gedrag van de ouders, dat eruit bestond dat niet werd meegewerkt aan het vertrek en dat procedures werden gestapeld. Eisers hebben in dit verband ook nog gewezen op het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BW5328) waaruit volgt dat kinderen niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor het handelen van hun ouders. 4. Daargelaten de vraag of uit het arrest van de Hoge Raad van 21 september 2012 kan worden afgeleid wat eisers hieruit menen te kunnen afleiden, acht de rechtbank dit arrest voor deze zaak van beperkte betekenis voor wat betreft de vraag of het gedrag van ouders aan de kinderen kan worden toegerekend. In die zaak ging het immers om een voor de staat bestaande verplichting tot opvang van minderjarige kinderen, terwijl het in dit geval gaat om gevolgen van onverplicht, begunstigend beleid, dat daarmee niet gelijk gesteld kan worden. 5. De rechtbank stelt verder vast dat zowel eisers als verweerder hebben verwezen naar het arrest Butt ter onderbouwing van hun standpunt ten aanzien van de toerekenbaarheid van het gedrag van ouders aan kinderen. De rechtbank overweegt dat het in het arrest Butt niet gaat om een mogelijke schending van artikel 14 juncto artikel 8 van het EVRM. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2081, overweegt de rechtbank verder dat uit het arrest Butt kan worden afgeleid dat zwaarwegende redenen van migratiebeleid in beginsel aanleiding zijn het gedrag van de ouders van een vreemdeling aan de vreemdeling toe te rekenen, in verband met het risico dat ouders de positie van hun kinderen misbruiken om een verblijfsrecht te verkrijgen. Indien de vreemdeling dan wel diens ouders konden - althans hadden moeten - weten dat het verblijfsrecht van die vreemdeling onzeker was, bestaat slechts onder bijzondere omstandigheden reden voor de conclusie dat op grond van artikel 8 van het EVRM een verplichting bestaat tot het laten voortzetten van het privéleven. Uit deze uitspraak volgt verder dat het afhangt van de vraag of en in hoeverre de pleegouders voor hun verblijfsstatus afhankelijk zijn van het verblijfsrecht van het kind, of dit een doorslaggevend element is in het kader van artikel 8 van het EVRM te verrichten belangenafweging. De vraag of, in dit geval, die omstandigheid een doorslaggevend element is, zal de rechtbank beantwoorden in rechtsoverweging 19. 6. De rechtbank overweegt dat de overgangsregeling begunstigend toelatingsbeleid is dat slechts op een beperkte categorie vreemdelingen van toepassing is verklaard. Voorop staat dat verweerder bij het vaststellen van dergelijk begunstigend beleid een grote mate van discretie toekomt ten aanzien van de bepaling welke (groepen van) personen daaronder vallen en welke toelatingseisen op hen van toepassing zijn. Dit maakt dat niet licht geoordeeld kan worden dat het onderscheid dat daarmee ontstaat tussen vreemdelingen die wel en vreemdelingen die niet onder het beleid vallen, onrechtmatig moet worden geacht. 7. Ingevolge artikel 14 van het EVRM moet het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. 8. Uit de arresten Hode en Abdi tegen het Verenigd Koninkrijk (VK) van 6 november 2012, nr. 22341/09 (www.echr.coe.int) en Bah tegen het VK van 27 september 2011, nr. 56328/07 van het EHRM volgt dat de verblijfsachtergrond van een persoon als ‘andere status’ onder de reikwijdte van artikel 14 van het EVRM valt. 9. Nu de door eisers in beroep bestreden omstandigheid dat de Overgangsregeling onderscheid maakt tussen vreemdelingen die een asielaanvraag hebben ingediend en vreemdelingen die dat niet hebben gedaan, meebrengt dat hen geen verblijfsvergunning is verleend en op hen de plicht rust om Nederland te verlaten, waardoor zij hun privéleven niet in Nederland kunnen uitoefenen, valt dit onderscheid binnen de invloedssfeer van artikel 8 van het EVRM, zodat artikel 14 van het EVRM van toepassing is. 10. De rechtbank overweegt dat een onderscheid niet in strijd is met artikel 14 van het EVRM als hiervoor een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat. Staten hebben een ‘margin of appreciation’ bij de vaststelling of en in welke mate verschillen in anderszins gelijke omstandigheden een verschil in behandeling rechtvaardigen. 11. Uit het arrest Bah tegen het VK, hierboven genoemd, volgt dat de aard van de verblijfsstatus waarop het onderscheid is gebaseerd zwaar weegt in de vaststelling van de omvang van de ‘margin of appreciation’. In het arrest staat verder dat verblijfsstatus een keuze-element in zich heeft, wanneer het niet gaat om de vluchtelingenstatus. Is dat het geval, dan zal vanwege dit keuze-element, zo overweegt het EHRM in overweging 47, de vereiste rechtvaardiging voor dit onderscheid niet zo zwaarwegend zijn als wanneer dit onderscheid was gebaseerd op meer onvervreemdbare eigenschappen als bijvoorbeeld nationaliteit. Eisers hebben een reguliere aanvraag ingediend, waarin, in het licht van het hiervoor aangehaalde arrest, een keuze-element aanwezig was. Dat leidt de rechtbank tot het oordeel dat de ‘margin of appreciation’ in dit geval ruim is. De rechtbank volgt eisers dus niet in hun stelling dat sprake moet zijn van ‘very weighty reasons’ om het onderscheid te rechtvaardigen. Anders dan eisers stellen kan dit niet worden afgeleid uit het arrest Ponomaryovi tegen Bulgarije van 21 juni 2011, nr. 5335/05, nu het EHRM bij zijn oordeel over de vraag hoe ruim de ‘margin of appreciation’ in dat geval diende te zijn geen betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat Ponomaryovi, en zijn broer, niet zelf hebben gekozen voor hun verblijf in Bulgarije. 12. De rechtbank is niet overtuigd door het in de brief 21 december 2012 van verweerder aan de Tweede Kamer genoemde argument met betrekking tot de verantwoordelijkheid van de overheid voor kinderen met een asielachtergrond. De vreemdelingen die op grond van de Overgangsregeling verblijf zouden kunnen krijgen hebben ooit een asielaanvraag ingediend, en soms meerdere, en hebben in dat kader de bedoelde bijzondere bescherming en bijstand ontvangen. Die aanvragen hebben echter niet geleid tot een verblijfsvergunning asiel, deze personen zijn uitgeprocedeerd en zij dienden Nederland te verlaten, wat zij niet hebben gedaan. Dat verweerder ten aanzien van deze vreemdelingen een bijzondere verantwoordelijkheid zou hebben die hij ten opzichte van de groep vreemdelingen met een niet-asielachtergrond niet zou hebben, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden afgeleid uit de bepalingen waarnaar verweerder heeft verwezen en is ook anderszins niet aannemelijk gemaakt. 13. De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder zich onder verwijzing naar, - het rapport van de Kinderombudsman van 8 maart 2012 “wachten op je toekomst, adviesrapport over de positie van en toelatingscriteria voor vreemdelingenkinderen” (te vinden op www.dekinderombudsman.nl), - de rapporten van M.E. Kalverboer & A.E. Zijlstra uit 2006 “De schade die kinderen oplopen als zij na langdurig verblijf in Nederland gedwongen worden uitgezet” en uit 2009 “Het belang van het kind in het vreemdelingenrecht. Kinderen uit asielzoekersgezinnen: ontwikkeling, perspectief en juridische positie” en - het rapport van Karin Kloosterboer uit 2009 “Kind in het centrum, Kinderrechten in asielzoekerscentra” (te vinden op www.unicef.nl) op het standpunt heeft kunnen stellen dat asielkinderen in een andere positie verkeren dan kinderen zonder die achtergrond. De verwijzing van eisers naar een memo van Kalverboer en Zijlstra van 19 december 2013 waarin, kort weergegeven, wordt gesteld dat met de term ‘asielkinderen’ ook is bedoeld te verwijzen naar kinderen die met een andere vreemdelingrechtelijke besluitvormingsprocedure dan wel juridische procedure te maken krijgen, leidt niet tot een ander oordeel. Asielkinderen hebben het land van herkomst verlaten omdat zij, al dan niet terecht, meenden dat zij te vrezen hadden voor vervolging of voor een behandeling die in strijd was met artikel 3 van het EVRM of hebben van hun ouders gehoord dat zij om die reden het land hebben verlaten. Dat brengt dan mee dat deze kinderen kunnen leven in de veronderstelling dat zij bij terugkeer naar het land van herkomst gevaar zullen lopen. Dat dit in gelijke mate geldt voor kinderen met een niet-asielachtergrond kan uit deze rapporten niet worden afgeleid en is ook anderszins door eisers niet aannemelijk gemaakt. 14. In het licht van de ruime ‘margin of appreciation’ die verweerder in dit geval heeft, is de rechtbank van oordeel dat het verschil in achtergrond een objectieve en redelijke grond vormt voor het onderscheid dat verweerder in het beleid heeft gemaakt tussen vreemdelingen met een asielachtergrond en zij die die achtergrond niet hebben. Van strijd met artikel 14 van het EVRM is dan ook geen sprake. 15. Eisers hebben verder aangevoerd dat het weigeren van de verblijfsvergunning strijd oplevert met het in artikel 8 van het EVRM beschermde recht op privéleven, nu zij al lange tijd in Nederland verblijven, vriendschappen hebben opgebouwd, sociale banden hebben aangeknoopt en zowel de basisschool als de middelbare school hebben doorlopen. Ten onrechte heeft verweerder een volle toets aan artikel 8 van het EVRM, voor wat betreft het privéleven, in samenhang met artikel 3 van het IVRK in onderhavige procedure achterwege gelaten. 16. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover hier van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven en zijn familie- en gezinsleven. Ingevolge het tweede lid is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 17. Bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privéleven moet een 'fair balance' worden gevonden tussen het belang van de betrokken vreemdeling en diens familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het voeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken. 18. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie van het EHRM, onder meer Gül tegen Zwitserland, arrest van 19 februari 1996, nr. 53/1995/559/645, (AB, 1998, 53), Benamar tegen Nederland, arrest van 5 april 2005, nr. 43786/04 (JV 2005/198) en Narenji Haghighi tegen Nederland, arrest van 14 april 2009, nr. 38165/07 (JV 2009/342) artikel 8 van het EVRM geen algemene verplichting inhoudt voor een staat om de keuze van domicilie van de leden van een gezin te eerbiedigen. Verder volgt uit jurisprudentie van het EHRM, bijvoorbeeld Nnyanzi tegen het VK, arrest van 8 april 2008, nr. 21878/06, en uit jurisprudentie van de Afdeling, bijvoorbeeld de uitspraak van 22 oktober 2012 (201111522/1), dat daar waar tijdens niet rechtmatig verblijf banden zijn opgebouwd, een verblijfsweigering slechts onder uitzonderlijke omstandigheden in strijd is met artikel 8 van het EVRM. 19. De rechtbank stelt vast dat verweerder in de bestreden besluiten heeft beoordeeld of de weigering van de verblijfsvergunning strijd oplevert met het in artikel 8 van het EVRM beschermde recht op privéleven. Uit de bestreden besluiten blijkt verder dat verweerder de voor de belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar bij die afweging heeft betrokken. Het privéleven van eiseres 1 en eiser 1 is ontstaan in een periode dat hun ouders wisten, althans behoorden te weten, dat hun verblijfssituatie onzeker was. Zoals in overweging 5 aangehaald kan hun gedrag, zo er al van moet worden uitgegaan dat in dit geval sprake is van ook in overweging 5 genoemde zwaarwegende redenen van migratiebeleid, in beginsel aan eiseres 1 en eiser 1 worden tegengeworpen. De ouders waren op het moment dat zij besloten ondanks hun afgewezen aanvragen om verblijf niet naar Turkije terug te keren maar hun verblijf in Nederland illegaal voort te zetten, voor hun verblijfsstatus evenwel niet afhankelijk van het verblijfsrecht van eiseres 1 en eiser 1. Op dat moment bestond de Overgangsregeling immers nog niet. Aldus vormt dit geen doorslaggevend element in de te verrichten belangenafweging. Verder heeft verweerder bij zijn afweging mogen betrekken dat de ontstane banden van eisers met Nederland inherent zijn aan langdurig verblijf en daarmee geen uitzonderlijke omstandigheden vormen. Verweerder heeft zich daarom niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de weigering van de gevraagde verblijfsvergunning geen strijd oplevert met artikel 8 van het EVRM. 20. Dat verweerder bij dit onderdeel niet expliciet heeft genoemd artikel 3 van het IVRK leidt niet tot het oordeel dat het besluit niet op een deugdelijke motivering berust. Immers, uit de uitspraak van de Afdeling van 7 februari 2012 (ECLI:NL:RVS:2012:BV3716) volgt dat door de bestuursrechter dient te worden getoetst of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft, zo volgt uit deze uitspraak, een terughoudend karakter. Nu verweerder in de bestreden besluiten de door eisers, in het bijzonder die van eiseres 1 en eiser 1, aangevoerde persoonlijke omstandigheden bij de beoordeling heeft betrokken, kan niet worden geoordeeld dat verweerder zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van eiseres 1 en eiser 1. 21. Eisers hebben aangevoerd dat verweerder meerdere malen heeft aangegeven dat de Overgangsregeling in voorkomende gevallen soepel zou worden toegepast en dat er ruimte is voor toepassing van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), dan wel voor aanwending van de discretionaire bevoegdheid. Verweerder eist in strijd met deze toezegging dat een (aparte) aanvraag moet worden ingediend om te kunnen bezien of er aanleiding bestaat om artikel 3.4, derde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) toe te passen. Verweerder wijst ter onderbouwing van zijn standpunt dat een aparte aanvraag moet worden ingediend ten onrechte op een uitspraak van deze rechtbank, zitting houdende te Den Bosch, van 10 maart 2014 (ECLI:NL:RBDHA:2014:3464), nu die zittingsplaats ten onrechte heeft aangenomen dat verweerder in de uitspraak van zittingsplaats Amsterdam ten aanzien van deze kwestie verkeerd is geciteerd. 22. Met betrekking tot de inherente afwijkingsbevoegdheid overweegt de rechtbank dat uit het proces-verbaal van de zitting van 1 juli 2013 in Amsterdam, dat eisers hebben overgelegd, volgt dat door verweerder op die zitting is aangegeven dat er ruimte is om te bezien of toepassing van art 4:84 van de Awb mogelijk is. Nu de Overgangsregeling beleidsregels omvat, is dit niet een uitzonderlijke stellingname. Door eisers is in bezwaar evenwel geen beroep gedaan op deze bepaling. In beroep hebben eisers in algemene zin op hun omstandigheden gewezen. Voor zover daarin een beroep moet worden gelezen op artikel 4:84 van de Awb heeft verweerder zich op het standpunt kunnen stellen dat dit beroep faalt. Terecht heeft verweerder zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat het bepaalde in artikel 4:84 van de Awb in dit verband enkel ziet op de situatie dat eisers vanwege een bijzondere omstandigheid niet voldoen aan een van de voorwaarden in de Overgangsregeling, te weten dat niet wordt voldaan aan het vereiste dat een asielaanvraag moet zijn ingediend. De door eisers aangevoerde omstandigheden zijn naar het oordeel van de rechtbank niet zodanig uitzonderlijk dat zij niet kunnen worden geacht bij de totstandkoming van het beleid te zijn betrokken. 23. Ten aanzien van de toepassing van de discretionaire bevoegdheid vermeldt het hiervoor genoemde proces-verbaal niets. Met eisers stelt de rechtbank evenwel vast dat verweerder tijdens een debat in de Tweede Kamer op 12 maart 2013 heeft verklaard: ”In individuele gevallen zal ik bekijken of deze zaken onder de overgangsregeling te brengen zijn. Dan moeten mensen aan de andere voorwaarden voldoen. Als dat niet zo is zal ik bezien of er een reden is om een discretionaire beslissing te nemen, maar dat is het dan.“ (Handelingen TK 2012-2013, 60 26). De rechtbank stelt vast dat verweerder dit heeft verklaard in een passage die betrekking heeft op de voorwaarde dat de vreemdeling zich niet mag hebben onttrokken aan het toezicht. Voor zover al moet worden aangenomen dat zijn mededeling betrekking had op alle voorwaarden van de Overgangsregeling overweegt de rechtbank dat verweerder niets heeft gezegd over het al dan niet moeten indienen van een aanvraag om een discretionaire beslissing. Die mededeling sluit verder de gekozen praktische uitwerking ervan geenszins uit. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat verweerder in strijd met zijn eigen toezegging heeft gehandeld door te eisen dat een separate aanvraag wordt ingediend waarin kan worden beoordeeld of er aanleiding bestaat voor toepassing van artikel 3.4, derde lid, van het Vb 2000. 24. Reeds gelet op het voorgaande heeft verweerder de gevraagde verblijfsvergunningen kunnen weigeren. De rechtbank zal daarom verder onbesproken laten of verweerder zich op het standpunt heeft kunnen stellen dat eisers zich aan het toezicht hebben onttrokken. 25. De beroepen zijn daarom ongegrond. 26. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.