ECLI:NL:RBDHA:2015:1321

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats ’s-Hertogenbosch Bestuursrecht zaaknummer: AWB 14/22012 tussenuitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 februari 2015 in de zaak tussen [eiseres], eiseres, mede namens haar minderjarige kinderen [kind 1] en [kind 2], allen tezamen eisers, allen verblijvende te Nederland (gemachtigde: mr. I.M. van Kuilenburg), en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, verweerder (gemachtigde: mr. J.H.M. Post). Bij besluit van 15 april 2014 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen van eisers tot het verlenen van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) in het kader van de procedure Toegang en Verblijf (TEV procedure) afgewezen. Bij besluit van 4 september 2014 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 december 2014. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is verschenen de heer [referent] (referent). 13. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat betekent ook dat zij nu niet nader in zal gaan op de beroepsgrond met betrekking tot de aan [kind 2] tegengeworpen afwezigheid van toestemming van zijn juridische vader. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat de vraag of de kinderen in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning afhankelijk is van de vraag of eiseres een verblijfsvergunning verkrijgt, aangezien de kinderen ‘verblijf als familie en gezin bij [eiseres]’ beogen. Daarnaast neemt de rechtbank ook over de proceskosten en het griffierecht nu ook nog geen beslissing. De rechtbank draagt verweerder op de rechtbank binnen twee weken na de dag van verzending van deze tussenuitspraak mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid het gebrek te herstellen; stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken na de dag van verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.E. van der Eijk, rechter, in aanwezigheid van B.C.T. Rabou-Coort LLB, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2015. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak. 1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiseres is op [geboortedatum] 1982 geboren en heeft de Nigeriaanse nationaliteit. Haar twee minderjarige kinderen [kind 1] en [kind 2] (de kinderen) zijn op respectievelijk[geboortedatum] 2005 en [geboortedatum] 2008 geboren te Spanje en bezitten de Nigeriaanse nationaliteit. Eisers zijn in het bezit van een Spaanse verblijfsvergunning met als verblijfstitel ‘Residencia Larga Duracion’ met een geldigheidsduur tot 27 september 2015. Eisers verblijven in Nederland. Ten behoeve van rechtmatig verblijf in Nederland hebben zij mvv’s aangevraagd. Voor eiseres hebben ze deze mvv’s aangevraagd onder de beperking ‘verblijf als familie en gezin bij [referent]’ en voor de kinderen onder de beperking ‘verblijf als familie en gezin bij [eiseres]’. Referent is op [geboortedatum] 1946 geboren en heeft de Nederlandse nationaliteit. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder de afwijzing van de mvv-aanvragen gehandhaafd omdat eisers in Nederland verblijven zonder rechtmatig verblijf, zij reeds over hun vrije termijn heen zijn en niet is gebleken dat eisers niet in Nederland verblijven met het oogmerk de TEV procedure te omzeilen. Verweerder heeft eiseres daarnaast tegengeworpen dat niet kan worden vastgesteld dat ze voldoet aan de beperking ‘verblijf als familie en gezin bij[referent]’, aangezien er geen bewijs is dat ze ongehuwd is. Het door eisers overgelegde ‘attestation of marital status’ is volgens verweerder immers niet authentiek. Daarnaast heeft verweerder [kind 2] tegengeworpen dat niet is aangetoond dat zijn juridische vader instemt met verblijf in Nederland. Tot slot is volgens verweerder geen sprake van schending van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (het EVRM). 3. Eisers hebben aangevoerd dat niet duidelijk is of verweerder eerder illegaal verblijf heeft tegengeworpen, wat op grond van artikel 17a van de Vreemdelingenwet 2000 (de Vw) niet kan worden tegengeworpen. Bovendien kan het eisers ook niet worden tegengeworpen gelet op de Vreemdelingencirculaire 2000 (de Vc) aangezien zij niet het oogmerk hebben gehad om de TEV procedure te omzeilen. Eisers hebben tevens aangevoerd dat sprake is van schending van de motiveringsplicht en onderzoeksplicht aangezien verweerder geen nadere informatie heeft gegeven waarom het document ‘attestation of marital status’ niet als authentiek wordt beschouwd. Voorts hebben eisers gewezen op de in beroep overgelegde akkoordverklaring van de juridische vader van [kind 2] met het vertrek naar Nederland. Bovendien is de afwijzing in strijd met artikel 8 van het EVRM. De belangenafweging zou in het voordeel van eisers moeten uitvallen. Tot slot hebben eisers aangevoerd dat ten onrechte is afgezien van het horen in bezwaar. 4. Ingevolge artikel 2q, eerste lid, van de Vw – voor zover hier relevant – kan de Minister een mvv weigeren indien ten aanzien van de vreemdeling niet is aangetoond dat deze voldoet aan de voorwaarden, bedoeld in artikel 2p, eerste lid. Op grond van artikel 2p, eerste lid, kan de Minister een mvv verlenen aan de vreemdeling ten aanzien van wie is aangetoond dat hij voldoet aan de vereisten voor toegang en verlening van een verblijfsvergunning. Op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder j, kan een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 worden afgewezen indien de vreemdeling in Nederland verblijf heeft gehouden, anders dan op grond van artikel 8. In artikel 8 is vermeld in welke gevallen er sprake is van rechtmatig verblijf in Nederland. Ingevolge artikel 17a, eerste lid, aanhef en onder b, wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 niet afgewezen met toepassing van artikel 16, eerste lid, onderdeel j, indien het betreft de vreemdeling die in aanmerking komt voor verblijf onder een beperking als bedoeld in artikel 15. Artikel 15 ziet op de beperking verblijf als familie- of gezinslid. 5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder noch in het primaire besluit noch in het bestreden besluit volledig en begrijpelijk uiteen heeft gezet op welke wettelijke grondslag zijn afwijzing is gebaseerd. Pas in beroep heeft verweerder nader geëxpliciteerd dat artikel 16, eerste lid, aanhef en onder j, van de Vw de wettelijke grondslag van zijn afwijzing vormt. Daarnaast is verweerder in het bestreden besluit ten onrechte niet ingegaan op een tweetal bezwaargronden van eisers. Verweerder heeft immers nagelaten in het bestreden besluit expliciet te reageren op het betoog dat eerder illegaal verblijf niet aan eisers kan worden tegengeworpen op grond van artikel 17a van de Vw en op het betoog dat onvoldoende is gemotiveerd op grond van welke specifieke kenmerken geconcludeerd is dat de overgelegde ‘attestation of marital status’ niet authentiek is. Pas in beroep is verweerder nader hierop ingegaan. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat verweerder het bestreden besluit onvoldoende heeft gemotiveerd. Gelet hierop komt de rechtbank tot het oordeel dat het bestreden besluit in strijd met het bepaalde in artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), niet berust op een deugdelijke motivering. Het beroep is in zoverre gegrond en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. Nu de rechtbank op grond van het voorgaande over zal gaan tot vernietiging van het bestreden besluit, komt de rechtbank niet toe aan de vraag of het bestreden besluit nog op andere gronden voor vernietiging in aanmerking dient te komen. 6. In het kader van de finale geschilbeslechting zal de rechtbank het geschil inhoudelijk beoordelen. Bij deze beoordeling betrekt de rechtbank ook alle nieuwe stukken die in beroep zijn overgelegd, alle nieuwe standpunten die in beroep zijn ingenomen en alle nadere onderbouwingen van eerder ingenomen standpunten. 7. Eerst is aan de orde of verweerder op grond van artikel 16, eerste lid, aanhef en onder j, van de Vw de aanvragen heeft kunnen afwijzen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat eisers niet rechtmatig in Nederland hebben verbleven. Ook de rechtbank gaat daarvan uit. Eisers hebben aangevoerd dat op grond van paragraaf B1/3.3.1 van de Vc het illegale verblijf hen niet mag worden tegengeworpen omdat zij niet het oogmerk hadden om de TEV procedure te omzeilen. Dit betoog faalt. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat ingevolge voornoemde paragraaf – naast de afwezigheid van het oogmerk om de TEV procedure te omzeilen – tevens rechtmatig verblijf in Nederland op grond van de vrije termijn vereist is. 8. Vervolgens is aan de orde of verweerder dit onrechtmatige verblijf aan eisers kon tegenwerpen gelet op artikel 17a, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw. Uit de tekst van dit artikel blijkt dat eerst getoetst dient te worden of eisers in aanmerking komen voor een verblijfsvergunning onder de beperking verblijf als familie- of gezinslid. Als zij daarvoor in aanmerking komen, kan onrechtmatig verblijf hen niet worden tegengeworpen. Gelet daarop dient, zoals verweerder in het bestreden besluit ook heeft gedaan, te worden bezien of eisers voor voornoemde verblijfsvergunning in aanmerking komen. 9.1. Tussen partijen is in geschil of eisers met het overgelegde ‘attestation of marital status’ aannemelijk hebben gemaakt dat eiseres ongehuwd is. In dat kader staat ter discussie of dit document authentiek is en of verweerder voldoende heeft gemotiveerd waarom hij van mening is dat het document niet authentiek is. 9.2. Verweerder heeft in het primaire besluit, dat is gehandhaafd bij het bestreden besluit, gemotiveerd waarom hij het document als niet authentiek beschouwd. Volgens verweerder vertoont het document niet de specifieke kenmerken die bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst bekend zijn van deze attestations van de Abeokuta South Local Government. Ter zitting heeft verweerder dit nader onderbouwd door aan te geven dat hij gebruik heeft gemaakt van een vergelijkingssysteem, waarbij het stuk van eisers is vergeleken met een authentiek stuk. Verweerder heeft daarnaast betoogd dat hij, gelet op de misbruikgevoeligheid, de specifieke kenmerken waarop het document afwijkt niet kan prijsgeven. 9.3. De rechtbank stelt voorop dat het aan eisers is om aannemelijk te maken dat eiseres ongehuwd is. In dat kader hebben eisers ook het ‘attestation of marital status’ overgelegd. Verweerder heeft de authenticiteit van dit document naar het oordeel van de rechtbank voldoende gemotiveerd betwist. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat verweerder kenbaar heeft gemaakt dat het document afwijkt van bij verweerder bekende authentieke documenten en dat verweerder gelet op de misbruikgevoeligheid niet de specifieke kenmerken waarop het document afwijkt, hoeft prijs te geven. Gelet op de betwisting van verweerder ligt het vervolgens op de weg van eisers om aan te tonen dat het document wel authentiek is. De stelling van eisers dat zij gelet op de onduidelijkheid over de afwijkende specifieke kenmerken niet in de gelegenheid waren het standpunt van verweerder te betwisten, volgt de rechtbank niet. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat eisers de mogelijkheid hebben om zelfstandig het stuk op authenticiteit te laten beoordelen. De rechtbank is op grond van het voorgaande van oordeel dat verweerder heeft kunnen concluderen dat eisers onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat eiseres ongehuwd is en dat daardoor niet kan worden vastgesteld of ze voldoet aan de beperking ‘verblijf als familie en gezin bij [referent]’ 10. 10.1. Vervolgens is aan de orde of verweerder heeft kunnen concluderen dat eiseres niet op grond van artikel 8 van het EVRM voor een verblijfsvergunning in aanmerking komt. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van privéleven en van gezinsleven tussen eisers en referent. Evenmin is in geschil dat van inmenging in het recht op eerbiediging van dit privéleven en gezinsleven geen sprake is, aangezien verweerders besluit er niet toe strekt eisers een verblijfstitel te ontnemen die hen tot het uitoefenen van privéleven en gezinsleven in Nederland in staat stelde. 10.2. Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het gezinsleven een positieve verplichting voor de Nederlandse staat voortvloeit om een vreemdeling verblijf in Nederland toe te staan. Volgens vaste jurisprudentie van EHRM dient ongeacht of sprake is van een positieve of negatieve verplichting een fair balance te worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en zijn gezinsleden enerzijds en het Nederlands algemeen belang anderzijds. Bij deze belangenafweging komt verweerder een zekere beoordelingsruimte toe. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken, waarbij ook aan de belangen van alle betrokken kinderen aandacht dient te worden besteed. 10.3. Aan de hand van de door eisers aangevoerde omstandigheden heeft verweerder een belangenafweging gemaakt in het kader van de vraag of sprake is van schending van het recht op eerbiediging van het privéleven en het gezinsleven. Daarbij heeft verweerder ook aandacht besteed aan de belangen van de kinderen. Eisers hebben in beroep nog twee rapportages over de kinderen overgelegd die zijn opgesteld door een kindertherapeut. Verweerder is in beroep niet nader op de inhoud van de rapporten ingegaan. Verweerder heeft dan ook onvoldoende gemotiveerd waarom deze rapporten niet tot een andere conclusie leiden. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank vooralsnog geen aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten dan wel om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank ziet in verband met een zo spoedig mogelijke finale geschilbeslechting aanleiding om de zogenoemde bestuurlijke lus toe te passen en verweerder met toepassing van artikel 8:51a, van de Awb in de gelegenheid te stellen het gebrek te herstellen. Dat herstellen kan hetzij met een aanvullende motivering, hetzij, voor zover nodig, met een nieuwe beslissing op bezwaar, na of tegelijkertijd met intrekking van het nu bestreden besluit. Om het gebrek te herstellen dient verweerder te reageren op de inhoud van voornoemde rapporten en dient hij met inachtneming van deze rapporten vervolgens opnieuw de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM te maken. Ten behoeve daarvan dient verweerder eiseres ook te horen. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op zes weken na de dag van verzending van deze tussenuitspraak. 11. Als verweerder geen gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen, moet hij dat op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb en om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken na de dag van verzending van deze tussenuitspraak, meedelen aan de rechtbank. Als verweerder wel gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beide gevallen en in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank in beginsel zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep. De rechtbank zal dan beoordelen of de rechtsgevolgen van het te vernietigen besluit in stand kunnen blijven.