ECLI:NL:RBDHA:2015:6929

Rechtbank DEN HAAG

Team kanton Leiden/Gouda

Locatie Leiden

DL

Rolnr.: 3465593 / 14-6003

Datum: 3 juni 2015

Vonnis in de zaak van:

1 [eiseres sub 1.],

wonende te [woonplaats],

2. [eiseres sub 2.],

wonende te [woonplaats],

eisende partijen,

gemachtigde: mr. P.A.M. Staal,

tegen

de stichting Stichting Samenwerkende Huisartsendiensten Rijnland,

gevestigd en kantoorhoudende te Leiderdorp,

gedaagde partij,

gemachtigde: mr. F.V.I.M. Hoppers.

Partijen worden aangeduid als “werkneemsters” en “werkgeefster”.

1 Procedure

De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken:

de dagvaarding van 26 september 2014, met producties,

rolbeslissing d.d. 12 november 2014;

de conclusie van antwoord, met producties,

aantekeningen van de griffier van het verhandelde ter comparitie van partijen d.d. 22 januari 2015.

De kantonrechter:

- verklaart voor recht dat de cao-bepaling in de CAO-Huisartsenzorg over de periode van 2006 tot 2014, inhoudende dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is tijdens opgenomen vakantiedagen, nietig is voor zover die bepaling deelt uitmaakt van de arbeidsovereenkomst tussen partijen;

- verklaart voor recht dat werkgeefster is gehouden om aan eiseres sub 1. over de periode van 25 juli 2008 tot 1 januari 2014 ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen te voldoen;

- verklaart voor recht dat werkgeefster is gehouden om aan eiseres sub 2. over de periode van 12 juli 2008 tot 1 januari 2014 ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen te voldoen;

- veroordeelt werkgeefster om binnen een termijn van 30 dagen na betekening van dit vonnis aan werkneemsters een berekening te overleggen met betrekking tot het uit te betalen bruto-bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde periode;

- veroordeelt werkgeefster om binnen een termijn van 14 dagen na akkoordverklaring door werkneemster(s) met de berekening over te gaan tot betaling van het geaccordeerde bedrag;

- veroordeelt werkgeefster in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van werkneemsters begroot op € 562,02, waaronder begrepen € 400,-- voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;

- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. D. de Loor en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 juni 2015.

2.1. Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken gaat de kantonrechter van het volgende uit:

Eiseres sub 1. is met ingang van 1 juni 2003 in dienst getreden bij werkgeefster laatstelijk in de functie van triagist. Voor eiseres sub 2. geldt hetzelfde, echter met ingang van 1 juli 2001.

Binnen het team op een huisartsenpost verwijst de triagist door naar de dienstdoende huisarts, verricht medische handelingen ter assistentie van de huisarts en beantwoordt zelfstandig spoedeisende hulpvragen van patiënten. Op basis van telefonische triage bepaalt de triagist of de patiënt gezien moet worden door een huisarts of dat een telefonisch zelfzorgadvies voldoende is. De aard van de functie brengt met zich mee dat werkneemsters regulier werkzaam zijn in de avond, nacht en het weekend.

In de arbeidsovereenkomsten van werkneemsters is de CAO Huisartsenzorg van toepassing verklaard (hierna te noemen: CAO).

De CAO 1 januari 2014 - 28 februari 2015 luidt, voor zover hier relevant:

Artikel 4.10 Avond-, nacht- en weekenddiensttoeslag

a. Werknemers die hun werkzaamheden regulier in de avond, nacht en weekenden verrichten komen in aanmerking voor een avond-, nacht en weekenddiensttoeslag (ANW-toeslag).

b. Voor de ANW-toeslag gelden de volgende percentages:

- 0% toeslag voor de uren die vallen tussen 08.00 en 18.00;

- 30% toeslag voor de uren die vallen tussen 18.00 en 24.00;

- 50% toeslag voor de uren die vallen tussen 24.00 en 08.00;

- 50% toeslag voor de uren die vallen in het weekend tussen vrijdag 24.00 en maandag 08.00, voor de uren op de algemeen erkende feestdagen zoals in artikel 1.1 zijn aangegeven en voor de uren op 24 en 31 december vanaf 18.00 uur.

c. Met ingang van 1 januari 2014 wordt de ANW-toeslag betaald over opgenomen vakantiedagen.

d. Over uren die de werknemer scholing volgt in de avonduren wordt vanaf 1 januari 2014 geen ANW-toeslag betaald.

Vanaf 2006 tot 2014 werd in de opeenvolgende CAO’s expliciet opgenomen dat geen ANW-toeslag verschuldigd was over vakantiedagen, tenzij sprake was van de overgangsregeling (artikel 4.10, onder c. CAO Huisartsenzorg). Voor 2006 was daarover niets opgenomen. Het voorwoord bij de CAO 2006-2007 luidt, voor zover hier relevant:

“ a. De formulering in de CAO 2004-2005 heeft geleid tot onduidelijkheid over de vraag of werkgevers op grond van de CAO gehouden zijn een ANW-toeslag over opgenomen vakantiedagen uit te betalen. Partijen zijn overeengekomen deze onduidelijkheid op te heffen en leggen in deze CAO vast dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is over opgenomen vakantiedagen.

b. Omdat een aantal werkgevers de toeslag heeft betaald, is voor die gevallen een overgangsregeling overeengekomen: indien de werkgever de ANW toeslag voor 1 juli 2006 regulier heeft betaald aan werknemers, wordt deze doorbetaald tot 1 juli 2008. Op deze datum eindigt de overgangsregeling en

bestaat er geen recht meer op de ANW toeslag over vakantiedagen.”

2.2. Werkneemsters vorderen in deze procedure dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

I. voor recht wordt verklaard:

a. dat de cao-bepaling in de CAO-Huisartsenzorg over de periode van 2006 tot 2014, inhoudende dat de ANW-toeslag niet verschuldigd is tijdens opgenomen vakantiedagen (ver)nietig(baar) is;

b. dat werkgeefster gehouden is om met terugwerkende kracht aan eiseres sub 1. over de periode van 25 juli 2008 tot 1 januari 2014 het achterstallige loon, zijnde de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;

c. dat werkgeefster gehouden is om met terugwerkende kracht aan eiseres sub 2. over de periode van 12 juli 2008 tot 1 januari 2014 het achterstallige loon, zijnde de ANW-toeslag tijdens opgenomen en uitbetaalde vakantiedagen alsnog te voldoen;

II. werkgeefster wordt veroordeeld:

a. om binnen een termijn van 30 dagen na betekening van de dagvaarding aan werkneemsters een berekening te overleggen met betrekking tot het uit te betalen bruto-bedrag aan achterstallige ANW-toeslag over de genoemde periode, één en ander op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 5.000,00;

b. om binnen een termijn van 14 dagen na akkoordverklaring met de berekening over te gaan tot betaling van het geaccordeerde bedrag;

c. tot betaling van wettelijke verhoging ad 50% over b.;

d. tot betaling van wettelijke rente over c.;

e. tot betaling van een bedrag van € 1.500,00 aan buitengerechtelijke incassokosten;

f. tot betaling van de kosten van deze procedure, waaronder salaris gemachtigde, inclusief nasalaris, vermeerderd met de wettelijke rente over de volledige proceskosten, indien niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis voldoening daarvan heeft plaatsgevonden.

2.3. Werkneemsters leggen, samengevat, het volgende aan hun vorderingen ten grondslag. Werkneemsters hebben werkgeefster meerdere malen kenbaar gemaakt aanspraak te maken op betaling van achterstallig loon over vijf jaar, zijnde de niet betaalde ANW-toeslag tijdens vakanties. Daarnaast werd verzocht de ANW-toeslag te betalen over de nog op te nemen vakantiedagen. Werkgeefster is niet overgegaan tot betaling. Wèl heeft zij aan alle werknemers een aanbod gedaan om in één keer de gemiste toeslag over (een gedeelte van) de voorliggende periode tegen finale kwijting uit te betalen. Werkneemsters zijn met het aanbod van werkgeefster niet akkoord gegaan, nu het aanbod slechts een gedeeltelijke compensatie bood voor de gemiste ANW-toeslag in het verleden. Zij blijven dan ook aanspraak maken op uitbetaling van de gemiste ANW-toeslag over de opgenomen vakantiedagen vanaf respectievelijk 25 juli 2008 tot 1 januari 2014 (eiseres sub 1.) en van 12 juli 2008 tot 1 januari 2014 (eiseres sub 2.).

In artikel 7:639 BW is bepaald dat een werknemer gedurende zijn vakantie recht heeft op doorbetaling van zijn loon. Op grond van artikel 7:645 BW kan hiervan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking in het artikel is toegelaten. Deze mogelijkheid kent artikel 7:639 BW niet. In de jurisprudentie wordt uitgegaan van een ruim loonbegrip. Onder het loonbegrip wordt verstaan al hetgeen wat als bedongen tegenprestatie voor de arbeid door de werkgever aan de werknemer verschuldigd is of zal zijn. De Hoge Raad oordeelt dat het gaat om “het gehele tussen werkgever en werknemer overeengekomen loon”.

Ook op grond van de Europese richtlijn 2003/88/EG geldt een ruim loonbegrip. Dat wordt bevestigd in een aantal arresten van het Hof van Justitie EU, en wel in de zaken Williams e.a./British Airways en Lock/British Gas Trading Limited. Het Hof van Justitie benadrukt in zijn uitspraken dat het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon een bijzonder belangrijk beginsel van het sociaal recht van de Europese Unie is, waarvan niet mag worden afgeweken en waaraan de bevoegde nationale autoriteiten slechts uitvoering mogen geven binnen de grenzen die uitdrukkelijk zijn aangegeven in de richtlijn 2003/88. Bij de beantwoording van de vraag op welke beloning de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie laat het Hof zich vooral leiden door het met het in artikel 7 van de Arbeidstijdenrichtlijn nagestreefde doel. Dat doel is naar het oordeel van het Hof de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periode. Dat betekent dat de werknemer in deze rustperiode zijn normale loon ontvangt. Als loon tijdens vakantie dient te worden beschouwd datgene wat een werknemer zou hebben verdiend wanneer hij zou hebben gewerkt.

In de zaak Williams heeft het Hof overwogen dat wanneer het loon bestaat uit verschillende componenten, bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is waarop de werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse moet worden uitgevoerd. Daarbij geldt dat elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken uit de arbeidsovereenkomsten waarvoor de werknemer een financiële vergoeding ontvangt die wordt gerekend tot zijn globale beloning, noodzakelijkerwijs deel uitmaakt van het vakantieloon.

In het geval van werkneemsters hadden de ANW-toeslagen die zij structureel ontvingen dus ook tijdens vakantie uitbetaald moeten worden. De CAO-bepaling, waarin staat dat geen ANW-toeslag verschuldigd is over vakantiedagen, is dus (ver)nietig(baar) en werkgeefster zal deze toeslagen alsnog moeten uitbetalen.

2.4. Werkgeefster voert, samengevat, het volgende verweer.

Vóór de arresten van het Hof van Justitie - dus evenmin ten tijde van het sluiten van de CAO in 2006 - was er in de Nederlandse jurisprudentie slechts één arrest van de Hoge Raad van 26 januari 1990 waarin geconcludeerd werd dat tijdens vakantie het tussen werkgever en werknemer “overeengekomen loon” diende te worden uitbetaald. Het loonbegrip was in de kwestie die bij de Hoge Raad voorlag niet geconcretiseerd, waardoor de Hoge Raad tot een eigen, brede uitleg van het loonbegrip kwam. In die kwestie was (juist) niet contractueel vastgelegd dat tijdens vakantie geen emolumenten en vergoedingen worden uitbetaald.

In het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 2 juli 2013 wordt onder verwijzing naar de uitspraak van het Hof van Justitie EG weliswaar geconcludeerd dat tijdens vakantie ook toeslagen moeten worden uitbetaald, maar in die kwestie was de CAO juist onduidelijk. Overigens zijn de redeneringen in bovengenoemde uitspraken uitsluitend toepasbaar op de wettelijke minimum vakantieaanspraken. Immers, deze uitspraken zijn een uitleg van de Richtlijn en deze Richtlijn beperkt zich uitdrukkelijk tot de minimum vakantieaanspraak.

Werkgeefster betwist dat de CAO-bepaling niet rechtsgeldig is. Richtlijnconform interpreteren is uitsluitend aan de orde voor zover een wettelijke bepaling geënt is op een richtlijn. De Richtlijn bepaalt echter niet meer dan dat de lidstaten ervoor moeten zorgen dat aan werknemers jaarlijks vakantie wordt toegekend met behoud van loon. Nederland voldoet aan deze verplichting door (o.a.) het bepaalde in artikel 7:639 BW. De uitleg die het Hof van Justitie EG hieraan geeft, gaat verder dan dat. De uitleg ziet namelijk op de hoogte van het loon, terwijl de Europese richtlijn en de wettelijke bepaling die hoogte niet concretiseren. Dit kan dus - zoals in casu gebeurd is - door contractspartijen worden vastgesteld. Bovendien leidt deze richtlijnconforme interpretatie tot een niet toegestane contra legem situatie. De CAO Huisartsenzorg is steeds algemeen verbindend verklaard geweest en heeft daardoor een wettelijke status gekregen.

In de kwestie Williams c.s. vs British Airways hadden de piloten een min of meer uitgehold ‘basissalaris’ dat werd verhoogd met substantiële premies al naar gelang de piloten vlieguren maken of op een standplaats moeten wachten tot de volgende vlucht. Geen enkele piloot ontvangt slechts het basissalaris, omdat vliegen de hoofdactiviteit van een piloot is. Voor zover betekenis moet worden toegekend aan de uitspraak van het Hof van Justitie EG, is relevant dat onderhavige kwestie op een tweetal wezenlijke punten verschilt van (o.a.) de kwestie die bij het Hof voorlag. Een piloot is geen piloot als hij niet kan vliegen. Een triagist is daarentegen nog steeds een triagist als op reguliere tijden gewerkt wordt. Evenmin hoeft gevreesd te worden voor een zodanige contractuele vastlegging van het begrip “loon” tijdens vakantie dat werknemers (reële) schroom hebben om vakantie op te nemen. Het is immers niet zo dat het basissalaris een “uitgehold” salaris is, indien de toeslagen niet meegerekend worden. De medewerkers die bijvoorbeeld niet-reguliere ANW-diensten draaien, moeten het ook stellen met uitsluitend het basissalaris.

Bovendien hebben de CAO-partners in de onderhavige kwestie, na de constatering dat de CAO-bepaling mogelijk juridisch niet houdbaar was, daarin voorzien met een oplossing, zowel voor de toekomst als voor het verleden. Die totaaloplossing belichaamt een evenwichtig arbeidsvoorwaardenpakket, nu sociale partners een onverbrekelijk verband tussen de CAO-bepalingen hebben verondersteld. In de jurisprudentie over de doorbetaling van loon tijdens vakantie is in een dergelijke oplossing niet voorzien, waardoor de rechter alsnog de hoogte van het loon heeft moeten vaststellen.

Voor zover er aanleiding bestaat om de bewuste CAO-bepaling als niet-rechtsgeldig te bestempelen, dan kan dat alleen gelden voor zover het gaat om de minimum vakantieaanspraken. Circa 20 tot 40% van de vakantieaanspraken binnen de huisartsenposten hebben volgens de CAO een (extra-)bovenwettelijk karakter. Het exacte percentage hangt af van de leeftijd van de werknemer. Een uitbetaling van ANW-toeslag over alle vakantiedagen kanreeds hierom niet aan de orde zijn.

Subsidiair voert werkgeefster het verweer dat het juridisch gevolg van de (vermeende) nietigheid niet strookt met de vordering van werkneemsters. Voor zover werkneemsters hebben bedoeld de (ver)nietig(baar)heid te gronden op de artikelen 3:40 e.v. BW, gaan zij uit van partiële nietigheid, in die zin dat uitsluitend een specifiek artikellid binnen een CAO-bepaling geschrapt moet worden. Dat druist in tegen de wetssystematiek van artikel 3:41 BW. Voor zover namelijk het ene deel van de rechtshandeling in onverbrekelijk verband met het andere deel van de rechtshandeling staat, kan geen sprake zijn van partiële nietigheid. Dat onverbrekelijke verband is aangetoond, zowel ten tijde van het vaststellen van de CAO in 2006 als ten tijde van het vaststellen van het onderhandelaarsakkoord en de nieuwe CAO voor 2014-2015.

Werkneemsters wensen 100% gecompenseerd te krijgen, terwijl zij nooit in die situatie zouden zijn komen te verkeren op het moment dat de CAO reeds vanaf 2008 (startdatum vordering) anders zou hebben geluid. Immers, in dat geval was de CAO, net als nu bij de CAO 2014-2015 het geval is, zodanig aangepast dat circa 50% van de lastenverzwaring voor rekening van de werkgever komt en de overige 50% voor rekening van de werknemer. De andere arbeidsvoorwaarden zouden in dat geval dus ook anders hebben geluid. Die 50%-verdeling wordt nog eens bevestigd door het onderhandelaarsakkoord met een voorstel over het verleden, waarin een compensatie geboden wordt over 2,5 jaar in plaats van 5 jaar.

Door toewijzing van de vordering wordt bovendien de evenwichtigheid van het arbeidsvoorwaardenpakket verstoord, terwijl sociale partners met de aangeboden oplossing juist een evenwichtig arbeidsvoorwaardenpakket voor alle betrokkenen hebben weten te realiseren. Werkgeefster heeft zich hieraan – als lid van de werkgeversorganisatie – geconformeerd. Met die aangereikte oplossing hebben sociale partners tevens de zeer onwerkbare situatie van een volledige nietigheid van de CAO getracht af te wenden. Vanwege het onverbrekelijke verband zou een nietigheid van de bewuste CAO-bepaling immers tot een nietigheid van de volledige CAO (althans, in ieder geval alle bepalingen over de ANW-toeslag) hebben moeten leiden. In dat geval waren de werknemers, waaronder werkneemsters, nog slechter af geweest. Het vasthouden aan de nietigheid van de bewuste CAO-bepaling zou ‘onder de streep’ dus kunnen resulteren in de conclusie dat alle CAO bepalingen op losse schroeven komen te staan en dat werkneemsters dus helemaal niets te vorderen hebben. Er is dan immers niet eens een grondslag voor toekenning van ANW-toeslag.

Een vordering tot schadevergoeding kan evenmin aan de orde zijn.

Er is namelijk geen sprake van een toerekenbare tekortkoming. Werkgeefster is via haar lidmaatschap gebonden aan de CAO’s die haar werkgeversorganisatie InEen sluit en dientengevolge verplicht de CAO-bepalingen integraal te volgen. InEen, laat staan werkgeefster, had in ieder geval in de periode tot en met 2011 geen rekening hoeven te houden met een eventuele ongeldigheid van de bewuste CAO-bepaling. Ook de werknemersorganisaties, waardoor werkneemsters zich laten vertegenwoordigen, zijn steeds van de rechtsgeldigheid uitgegaan. Afgezien van het gegeven dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming, geldt dat de schadeclaim nooit kan uitstijgen boven de 50% die werkgever in een minnelijk voorstel heeft aangeboden. Met deze 50% hebben sociale partners namelijk getracht werknemers in de situatie te brengen als ware er een CAO waarin artikel 10.4 sub c niet langer vermeld stond.

Toewijzing van de vordering leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van werkneemsters in de zin van artikel 6:212 BW. De CAO zou in 2008 bij gebleken nietigheid van de betreffende CAO-bepaling zodanig zijn aangepast dat het materieel nooit het niveau van de vordering had kunnen bereiken. Andere arbeidsvoorwaarden zouden dan namelijk zijn versoberd. Dat blijkt wel uit de CAO 2014, waarin een versobering op een aantal punten is vastgesteld als ‘tegenprestatie’ voor het schrappen van de bewuste CAO-bepaling. Nu de CAO vanaf 2008 niet in die zin is aangepast, maar werkneemsters toch een beroep doen op doorbetaling van ANW-toeslag tijdens vakantie, proberen zij een netto resultaat te bewerkstelligen dat ver boven het totaal arbeidsvoorwaardenpakket zoals bedoeld door sociale partners, uitstijgt. De ongerechtvaardigde verrijking is nog prominenter aanwezig, doordat de werknemersorganisaties – waardoor werkneemsters zich hebben laten vertegenwoordigen – de bewuste CAO-bepaling zelf zijn overeengekomen. Werkneemsters trachten de vruchten te plukken van een vermeend nietige c.q. vernietigbare bepaling die zij zelf zijn overeengekomen. Aangezien werkneemsters op gelijke wijze als werkgeefster bij het aangaan van de bepaling uitgingen van de rechtsgeldigheid daarvan, lijkt — voor zover die niet rechtsgeldig zou zijn — in feite sprake van een wederzijdse dwaling. Daarmee is onverenigbaar dat enkel werkgeefster hiervoor de rekening gerepresenteerd krijgt.

Om dezelfde redenen is toewijzing van de vordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Werkneemsters zijn bovendien lid van de werknemersorganisatie die het onderhandelaarsakkoord heeft vastgesteld dat volgens het voorwoord van de CAO integraal onderdeel uitmaakt van de CAO. Voor zover niet reeds een binding aan dit akkoord via het lidmaatschap ontstaat, is het in ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar de vordering toe te wijzen, terwijl die vordering door alle sociale partners – incluis de werknemersorganisatie waar werkneemsters lid van zijn – als niet-evenwichtig wordt aangemerkt en diezelfde sociale partners partij waren bij de CAO die nu ter discussie staat. Daar komt bij dat een zeer groot deel van de medewerkers – getuige het hoge percentage aan akkoordverklaringen met het minnelijk voorstel – het voorstel evenzeer evenwichtig acht.

Toewijzing van de volledige vordering is daarnaast naar maatstaven van redelijkheid

en billijkheid onaanvaardbaar, omdat werkgeefster nimmer over de volledige periode

van de loonvordering rekening had hoeven te houden met een eventuele onhoudbaarheid van een CAO-bepaling. Bovendien verkeert werkgeefster niet in de

positie de CAO aan te passen. Daarin laat zij zich juist vertegenwoordigen door een

werkgeversorganisatie. Zolang de CAO niet werd aangepast, was werkgeefster vanwege haar lidmaatschap gehouden de CAO te volgen. De sociale partners hadden op zijn vroegst eind 2011/begin 2012 rekening kunnen houden met een eventuele onhoudbaarheid van de bepaling. Daarvóór was de hoogte van het uit te betalen loon niet geconcretiseerd. De wet en de Richtlijn concretiseren dit immers niet nader. Het is tegen deze achtergrond zelfs zeer wel mogelijk dat tot de uitspraak van het Hof van Justitie EG, de bewuste bepaling in de CAO in ieder geval was toegestaan. Het gedane minnelijke voorstel waarin een periode van 2,5 jaar wordt meegenomen, is ook hierom alleszins redelijk en evenwichtig.

Tot slot is een volledige toewijzing van de loonvordering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat de vordering betrekking heeft op álle vakantieaanspraken (dus ook de bovenwettelijke en extra-bovenwettelijke), terwijl de Richtlijn slechts voorziet in een bescherming van het wettelijke minimum aantal vakantieaanspraken. De strekking van de wettelijke vakantiebepalingen, het waarborgen van de recuperatiefunctie, beperkt zich, zoals uit artikel 7 van de Richtlijn blijkt, tot de wettelijke vakantie-uren (vier weken per jaar). Dat betekent dat de wetgever voor het meerdere daarvan mag afwijken, dus voor de zogenoemde bovenwettelijke uren. Van die mogelijkheid heeft de Nederlandse wetgever ook gebruik gemaakt. Zo staat bijvoorbeeld in artikel 7:640 lid 2 BW de mogelijkheid om bovenwettelijke vakantie-uren af te kopen. Artikel 7:637 BW spreekt van de optie om ziektedagen van het bovenwettelijke verlofsaldo af te trekken. In veel CAO’s wordt daarop voortgeborduurd, door afwijkende afspraken te maken over de betaling, het gebruik, de inzet en/of de opbouw van de bovenwettelijke uren.

Artikel 7:639 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek staat niet in de weg aan de mogelijkheid een zogenoemd all-in loon vast te stellen. Het is dus niet in strijd met de wet om gedurende de vakantieperiode een ander loon (of zelfs geen loon) te betalen, zolang maar voldaan is aan de strekking van de wettelijke minimum vakantiebepaling (lees: de recuperatiefunctie) en werknemers niet verhinderd worden daadwerkelijk vakantie op te nemen. Zowel de nationale wetgeving als de richtlijn beperken zich derhalve tot het toekennen van een loonaanspraak tijdens de minimum vakantieaanspraak ter waarborging van de recuperatiefunctie.

Werkgeefster verzoekt de wettelijke verhogingen over de vorderingen in geval van (gedeeltelijke) toewijzing, tot nihil te matigen vanwege het ontbreken van enige toerekenbaarheid aan haar zijde en de onzekerheid die over de rechtsgeldigheid van de bewuste CAO-bepaling tot op heden bestaat. Bovendien heeft werkgeefster een zodanige nabetaling voorgesteld dat de evenwichtigheid van het arbeidsvoorwaardenpakket gewaarborgd kon blijven. De weigering van deze nabetaling valt in de risicosfeer van werkneemsters.

De vordering om binnen een termijn van 30 dagen na betekening van de dagvaarding aan werkneemsters een berekening te overleggen, op straffe van een dwangsom, is niet toewijsbaar, aangezien dwangsommen niet met terugwerkende kracht (een datum voor betekening van het vonnis) verbeurd kunnen worden.

2.5. De kantonrechter oordeelt als volgt.

2.6. Ingevolge artikel 7:639, eerste lid, BW behoudt de werknemer gedurende zijn vakantie recht op loon.

2.7. Artikel 7 van richtlijn 2003/88, „Jaarlijkse vakantie”, luidt:

“1. De lidstaten treffen de nodige maatregelen opdat aan alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken wordt toegekend, overeenkomstig de in de nationale wetten en/of gebruiken geldende voorwaarden voor het recht op en de toekenning van een dergelijke vakantie.

2. De minimumperiode van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon kan niet door een financiële vergoeding worden vervangen, behalve in geval van beëindiging van het dienstverband.”

2.8. In het arrest van het Hof van Justitie EU van 15 september 2011, C-155/10 (Williams c.s.

vs British Airways, JAR 2011/279) heeft het Hof geoordeeld dat de woorden „jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 betekenen dat het loon gedurende de „jaarlijkse vakantie” in de zin van die richtlijn moet worden doorbetaald en dat, met andere woorden, de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel, de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte periodes. Het vakantieloon dient in beginsel overeen te stemmen met het gebruikelijke arbeidsloon van de werknemer. Wanneer de door de werknemer ontvangen beloning bestaat uit verschillende componenten, moet bij de bepaling van wat het gebruikelijke loon is, en derhalve bij de bepaling van het bedrag waarop deze werknemer recht heeft gedurende zijn jaarlijkse vakantie, een specifieke analyse worden uitgevoerd. Elke last die intrinsiek samenhangt met de uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst en waarvoor hij een financiële vergoeding ontvangt, wordt gerekend tot de globale beloning van de werknemer. Daarentegen dienen de componenten van het globale loon van de werknemer die alleen strekken tot vergoeding van occasionele of bijkomende kosten die worden gemaakt bij uitvoering van de taken die de werknemer zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst, niet in aanmerking te worden genomen voor de berekening van het te betalen bedrag aan vakantieloon. Het is aan de nationale rechter om te beoordelen of er een intrinsiek verband bestaat tussen de verschillende componenten van het globale loon van de werknemer en de uitvoering van de taken die hem zijn opgedragen in zijn arbeidsovereenkomst. Deze beoordeling dient betrekking te hebben op een gemiddelde over een representatief geachte periode en plaats te vinden in het licht van het in de rechtspraak ontwikkelde beginsel dat richtlijn 2003/88 het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan behandelt als twee aspecten van één recht.

De premies die ontvangen worden uit hoofde van hoedanigheid van hiërarchische meerdere, anciënniteit en beroepskwalificaties moeten eveneens behouden blijven gedurende de jaarlijkse vakantie met behoud van loon van bedoelde werknemer.

Tot slot merkt het Hof op dat zowel richtlijn 2003/88 als de Europese Overeenkomst slechts voorzien in een minimumbescherming met betrekking tot het recht op een inkomen voor werkneemsters en werknemers die met jaarlijks verlof zijn. Ook belet geen enkele bepaling van het recht van de Unie de lidstaten of in voorkomend geval de sociale partners om verder te gaan dan de bij de Unieregelgeving aan de werknemer gewaarborgde minimumbescherming en te voorzien in het behoud van alle componenten van het globale loon waarop deze recht heeft gedurende zijn periode van arbeid.

2.9. Het vorenstaande heeft het HvJ EU nog eens bevestigd in zijn arrest van 22 mei 2014, C-539/12 (Lock vs British Gas, JAR 2014/163), waarin het ging over variabele provisies die niet konden worden gegenereerd tijdens de vakantie waardoor in het tijdvak na de vakantie alleen het basisloon werd ontvangen.

2.10. Werkneemsters werken structureel in de avonduren en/of het weekend en hun gebruikelijke loon bevat dus ANW-toeslagen. Tijdens vakanties ontvingen zij voor 2014 geen ANW-toeslagen tijdens vakanties. Dit kon hen weerhouden om vakantie op te nemen. Dat het basisloon geen uitgehold loon was, doet hieraan niet af. De vaste lasten van werknemers zijn in de regel afgestemd op het gebruikelijke inkomen. Als tijdens vakanties een lager inkomen wordt ontvangen kan de werknemer op grond van financiële afwegingen besluiten om geen of minder vakantie op te nemen dan hij zou hebben gedaan als het gebruikelijke loon betaald zou worden tijdens vakantie. De CAO-bepaling waarin stond dat tijdens vakantie geen recht bestond op ANW-toeslagen is derhalve nietig in de gevallen dat werknemers structureel deze toeslagen ontvangen.

2.11. Anders dan werkgeefster heeft aangevoerd leidt dit niet tot nietigheid van de volledige CAO. De nietige CAO-bepaling staat niet in zodanig verband met andere CAO-bepalingen dat die andere bepalingen niet goed uitvoerbaar meer zijn, zonder de nietige bepaling. Dat de CAO-partners om financiële redenen tot een andere CAO gekomen zouden zijn indien zij zich hadden gerealiseerd dat de betreffende bepaling nietig was, leidt niet het oordeel dat sprake is van een onverbrekelijk verband. De CAO-partijen hebben deze situatie voorzien in artikel 1.5, eerste lid, CAO, waarin staat dat, indien een bepaling van de CAO door de rechter niet bindend wordt geacht, de overige bepalingen van kracht blijven en dat de CAO-partijen zich zullen inspannen om de niet-bindende bepaling te vervangen door een geldende bepaling die zo dicht mogelijk aansluit bij de bedoeling van de oorspronkelijke bepaling.

2.12. Verder heeft werkgeefster subsidiair aangevoerd dat de nietigheid alleen het minimum van vier weken kan betreffen en niet bovenwettelijke vakantie-uren. Dit verweer wordt verworpen. Artikel 7 van de Richtlijn staat toe dat lidstaten een ruimere regeling treffen, met behoud van alle componenten van loon (Williams vs. British Airways). Artikel 7:639, eerste lid, BW maakt ook geen onderscheid in soort vakantiedagen. Artikel 7:640, tweede lid, BW maakt het mogelijk om bij schriftelijke overeenkomst afwijkende afspraken te maken over de bovenwettelijke vakantiedagen. Gesteld noch gebleken is dat dat in dit geval is gebeurd.

2.13. Het verweer dat toewijzing van de vordering leidt tot ongerechtvaardigde verrijking van werkneemsters stuit af op het oordeel dat de CAO-bepaling waarin stond dat tijdens vakantie geen recht bestond op ANW-toeslagen nietig is, terwijl een onverbrekelijk verband tussen die nietige bepaling en de overige CAO bepalingen ontbreekt. Zelfs als wordt aangenomen dat de CAO in 2008 bij gebleken nietigheid van de betreffende CAO-bepaling zodanig zou zijn aangepast dat het materieel nooit het niveau van die vordering had kunnen bereiken, omdat andere arbeidsvoorwaarden dan zouden zijn versoberd, bestaat voor de verrijking – zo daarvan al kan worden gesproken – een rechtvaardiging.

2.14. Ook het beroep op de redelijkheid en billijkheid faalt. De omstandigheden waarop werkgeefster zich beroept vallen naar het oordeel van de kantonrechter in haar risicosfeer.

2.15. Wel is er onder de gegeven omstandigheden aanleiding de wettelijke verhoging te matigen tot nihil. De kantonrechter gaat er verder van uit dat werkgeefster ook zonder dwangsom bereid zal zijn tijdig een berekening te overleggen aan werkneemsters.

2.16. Met betrekking tot de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke kosten wordt het volgende overwogen. De enkele brieven, die werkneemsters in dit verband hebben overgelegd, dienen te worden gerekend tot de verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, waarvoor de proceskosten als bedoeld in artikel 237 tot en met 240 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten. Daarvoor komt geen afzonderlijk incassovergoeding in aanmerking.

2.17. Werkgeefster wordt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.