ECLI:NL:RBDHA:2016:14304

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 16/3196 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 november 2016 in de zaak tussen [eiseres] , te [woonplaats] , eiseres (gemachtigde: mr. L. Rijsdam), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder (gemachtigde: M. de Bluts-Alsemgeest). Bij besluit van 10 juli 2015 (het primaire besluit) heeft verweerder geoordeeld dat eiseres voorafgaand aan haar werkloosheid niet in dienstbetrekking werkzaam is geweest, zodat zij niet als werknemer in de zin van de Werkloosheidswet (WW) kan worden aangemerkt. Van eiseres wordt daarom een totaalbedrag van € 19.787,78 aan teveel betaalde WW-uitkering teruggevorderd. Bij besluit van 10 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Bij brief van 4 oktober 2016 heeft verweerder op verzoek van de rechtbank nadere stukken in het geding gebracht. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2016. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Tevens is de zuster van eiseres verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank: -stelt verweerder in de gelegenheid om binnen acht weken na verzending van deze tussenuitspraak de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. H.M. Braam, voorzitter, mrs. D.A.J. Overdijk en F.X. Cozijn, leden, in aanwezigheid van F.P. Krijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 november 2016. Rechtsmiddel Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de einduitspraak in deze zaak. 1. Eiseres is op 26 oktober 2012 als filiaalmanager gaan werken bij [winkel] , een modewinkel te [vestigingsplaats 2] . Eigenaar van [winkel] is op dat moment [bedrijf 1] te [vestigingsplaats 1] ( [bedrijf 1] ) met als enig aandeelhouder [bedrijf 2] . Eiseres is tot 26 oktober 2012 enig aandeelhouder van [bedrijf 2] . Op 26 oktober 2012 heeft eiseres haar aandelen in [bedrijf 2] verkocht aan haar stiefzoon [persoon 1] , die daarmee middellijk eigenaar werd van [winkel] en -in persoon- werkgever van eiseres. Eiseres heeft zich op 11 februari 2013 ziek gemeld met psychische klachten. Na afloop van de voor haar geldende wachttijd van twee jaren is eiseres per 9 februari 2015 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). [bedrijf 1] is bij vonnis van 24 juni 2014 van de rechtbank in staat van faillissement verklaard. Eiseres heeft op 5 juli 2014 bij het Uwv een aanvraag om overname van betalingsverplichtingen gedaan wegens betalingsonmacht van haar werkgever. Bij besluit van 18 juli 2014 heeft verweerder aan eiseres op voorschotbasis een uitkering ingevolge hoofdstuk IV van de WW verstrekt. 2. Mede naar aanleiding van een aan het Uwv gericht mailbericht van 18 september 2014 van de curator in het faillissement van [bedrijf 1] inzake mogelijke vorderingen van de boedel op eiseres, is verweerder in mei 2015 een onderzoek gestart naar de verplichte verzekering van eiseres. In het kader van dit onderzoek heeft eiseres op 31 maart 2015 tegenover Uwv-inspecteur [persoon 2] verklaard dat zij in feite werkzaam was als verkoopster/inkoopster en dat er geen controle werd uitgevoerd op de door haar uitgevoerde werkzaamheden. Eiseres bepaalde wat er aan kleding moest worden ingekocht. Zij hielp zelf de klanten en rekende met hen af. Eiseres wist wat zij moest doen, zodat van het krijgen van opdrachten geen sprake was. Na ontvangst van het gespreksverslag van 31 maart 2015 heeft eiseres wijzigingen en aanpassingen voorgesteld, die de Uwv-inspecteur aanleiding gaven voor een tweede gesprek op 16 april 2015. In het tweede gesprek heeft eiseres verklaard dat [persoon 1] nauwelijks controle uitoefende. Verweerder heeft uit dit onderzoeksresultaat afgeleid dat eiseres feitelijk niet onder gezag van haar werkgever werkzaam was, zodat geen sprake was van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, zij geen werknemer was en daarom niet verzekerd voor de WW. Bij het primaire besluit heeft verweerder eiseres niet als werknemer in de zin van de WW aangemerkt en een totaalbedrag van € 19.787,78 aan teveel betaalde WW-uitkering van eiseres teruggevorderd. Verweerder heeft het primaire besluit bij het bestreden besluit gehandhaafd. 3. In het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ingenomen dat niet in geschil is dat eiseres persoonlijk arbeid heeft verricht voor haar werkgever en dat zij daarvoor als tegenprestatie loon ontving. Volgens verweerder ontbreekt voor het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking echter de gezagsverhouding. Verweerder stelt in dat verband dat eiseres heeft verklaard dat zij de feitelijke beslissing nam ten aanzien van de in te kopen goederen en dat er geen feitelijke controle werd uitgeoefend op de door haar uitgevoerde werkzaamheden. Eiseres is later teruggekomen van deze verklaring maar verweerder houdt vast aan de eerste verklaring die eiseres heeft afgelegd. Verweerder is van mening dat uit de feitelijke omstandigheden niet is gebleken dat er daadwerkelijk aanwijzingen en instructies aan eiseres werden gegeven. 4. In beroep heeft eiseres aangevoerd dat de door haar afgelegde verklaringen niet mogen bijdragen aan de conclusie van het handhavingsonderzoek. Eiseres wist voor het afleggen van haar eerste verklaring niet wat haar te wachten stond. Zij is de Nederlandse taal niet machtig en er is bij haar sprake van een slechte medische situatie. Eiseres was door alle moeilijke vragen geheel lamgeslagen. Eiseres heeft bij haar beroepschrift een medische verklaring van 25 maart 2016 in geding gebracht van Stichting [naam stichting] , waar zij sinds 13 juni 2014 in behandeling is voor een posttraumatische stress-stoornis, een depressieve stoornis en agorafobie. In de verklaring wordt vermeld dat bij eiseres sprake is van extreme angst, dat zij geheel afhankelijk is van anderen en nooit alleen kan zijn. Eiseres stelt dat tijdens het gesprek met Uwv-inspecteur [persoon 2] sprake was van een angst- en paniekaanval, waardoor zij niet die antwoorden heeft kunnen geven die zij wilde geven. Toen zij het verslag van het eerste gesprek van 31 maart 2015 thuis had nagelezen, wilde zij wijzigingen en aanpassingen aanbrengen, maar daarmee is de Uwv-inspecteur in het op 16 april 2015 gehouden tweede gesprek niet akkoord gegaan. Eiseres meent tot slot dat waarde moet worden toegekend aan de verklaringen van vrienden en familie en van de werkgever, [persoon 1] , die in bezwaar zijn overgelegd. 5. In zijn verweerschrift van 16 juni 2016 heeft verweerder nader gesteld dat het aannemen van een gezagsverhouding niet realistisch is omdat eiseres bij haar stiefzoon in dienst is getreden. Het is volgens verweerder niet waarschijnlijk dat de stiefzoon gezag over eiseres uitoefende in het licht van het feit dat de stiefzoon het bedrijf van eiseres heeft gekocht. Bovendien had eiseres nog een financieel belang omdat zij na de verkoop nog regelmatig bedragen ontving van de stiefzoon. Er zijn geen functioneringsgesprekken gevoerd en het salaris van eiseres was een stuk hoger dan gebruikelijk is. In dat verband wijst verweerder erop dat tegenvallende verkopen en achterblijvende omzet juist de redenen waren van de verkoop van [winkel] door eiseres. Zij heeft de koper daarover overigens niet geïnformeerd. Tevens is verweerder van mening dat eiseres bij het Uwv ten onrechte geen melding heeft gemaakt van de betalingsonmacht van [bedrijf 1] , terwijl de bedrijfsactiviteiten al medio november 2013 waren gestaakt vanwege onder meer huurachterstand. Eiseres heeft [persoon 1] weliswaar gevraagd om betaling van haar loon, maar heeft geen schriftelijke loonvordering ingediend dan wel juridische stappen gezet om het achterstallig loon uitbetaald te krijgen. Ten subsidiaire is verweerder daarom van mening dat eiseres evenmin recht heeft op een faillissementsuitkering omdat zij niet heeft voldaan aan de verplichtingen die op haar rusten bij betalingsonmacht van de werkgever. 6.1 De rechtbank zal eerst beoordelen of verweerder zich bij het bestreden besluit terecht op het primaire standpunt heeft gesteld dat eiseres niet is aan te merken als werknemer in de zin van de WW, omdat een gezagsverhouding tussen haar en [bedrijf 1] ontbreekt. Op grond van rechtspraak van de Hoge Raad der Nederlanden (HR), zie onder meer de arresten van 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3887 en van 17 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, is voor het bestaan van een gezagsverhouding binnen een privaatrechtelijke dienstbetrekking in beginsel beslissend of er een gehoudenheid bestaat van degene die de arbeid moet verrichten om daarbij de opdrachten en aanwijzingen van de wederpartij, de werkgever, op te volgen. 6.2 De rechtbank stelt vast dat verweerder in het bestreden besluit tot de conclusie is gekomen dat geen sprake is van een gezagsverhouding tussen [bedrijf 1] en eiseres op de grond dat uit haar ten overstaan van de Uwv-inspecteurs afgelegde verklaringen niet is gebleken dat er daadwerkelijk aanwijzingen en instructies aan eiseres werden gegeven. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met deze gevolgtrekking niet voldoende aannemelijk gemaakt dat geen sprake was van werkgeversgezag aan de zijde van [bedrijf 1] . Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is volgens de rechtspraak van de HR immers niet doorslaggevend in hoeverre opdrachten en instructies daadwerkelijk worden gegeven. Ook indien niet of nauwelijks opdrachten of aanwijzingen worden gegeven, gelet op bijvoorbeeld de bekwaamheden of ruime ervaring van een werknemer, kan toch sprake zijn van een gezagsverhouding. Met het oog hierop had verweerder naar het oordeel van de rechtbank, om een compleet beeld te krijgen van de werkelijke feitelijke verhoudingen binnen [winkel] , in zijn onderzoek naar de aanwezigheid van werkgeversgezag de werkgever, in de persoon van [persoon 1] , en zo mogelijk het overig winkelpersoneel, moeten betrekken. Door dit na te laten heeft verweerder gehandeld in strijd met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). 6.3 De rechtbank is tevens van oordeel dat verweerder in het bestreden besluit ten onrechte is voorbij gegaan aan de in bezwaar door eiseres overgelegde verklaring van haar werkgever [persoon 1] , waarin hij informatie verstrekt over de bedrijfsovername en zijn arbeidsverhouding met eiseres. Het bestreden besluit is daarom ook tot stand gekomen in strijd met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb, dat bepaalt dat op grondslag van het bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaatsvindt, en met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, dat voorschrijft dat een bestreden besluit dient te berusten op een deugdelijke motivering. 6.4 In zijn verweerschrift heeft verweerder in reactie op de beroepsgronden nader aangegeven dat de uitoefening van gezag door [persoon 1] niet realistisch kan worden geacht, omdat hij de stiefzoon van eiseres is en het bedrijf waarvan zij eerst eigenaar was, van haar heeft gekocht. Verweerder wijst erop dat eiseres bedrijfsleider werd tegen een hoger loon dan voor een bedrijfsleider in een kledingzaak gebruikelijk is en zij tevens een nog doorlopend financieel belang behield in het bedrijf van haar stiefzoon. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze feiten en omstandigheden van persoonlijke aard echter niet bijdragen aan verweerders in het bestreden besluit ingenomen stelling dat van een gezagsverhouding geen sprake was. Veeleer brengen zij tot uiting een kennelijk bij verweerder levend latent vermoeden van een geconstrueerd dienstverband, maar van een onderbouwing van dit vermoeden met objectieve en verifieerbare gegevens, gevolgd door een in het bestreden besluit neergelegde beslissing, is de rechtbank niet gebleken. De rechtbank wijst er in dit verband ten overvloede op dat blijkens het bestreden besluit de verplichtingen tot persoonlijke arbeidsverrichting en betaling van loon als tegenprestatie voor verrichte arbeid niet meer ter discussie staan. 7. Met betrekking tot de in het verweerschrift aan het bestreden besluit toegevoegde subsidiaire grond, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder verwijt eiseres dat zij geen melding bij het Uwv heeft gedaan van de niet tijdige betaling van haar loon. Tevens heeft eiseres volgens verweerder ten onrechte geen (juridische) stappen gezet ter verkrijging van het achterstallig loon bij [bedrijf 1] . Deze laatste tegenwerping lijkt te zijn ontleend aan artikel 62, eerste lid, aanhef en onder b, van de WW, terwijl de verplichting van de werknemer om tijdig aangifte van niet tijdige loonbetaling te doen, is opgenomen in artikel 63, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de WW. Indien sprake is van schending van de verplichtingen van artikel 63, eerste lid, van de WW, weigert het Uwv ingevolge het tweede lid van artikel 63 van de WW de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel of gedeeltelijk. Verweerder heeft hier gekozen voor een blijvend gehele weigering, maar een op de specifieke situatie toegespitste motivering voor deze keuze ontbreekt geheel. De rechtbank komt daarom ook ten aanzien van het (eerst) in het verweerschrift ingenomen subsidiaire standpunt tot het oordeel dat dit berust op een onvoldoende draagkrachtige motivering. 8.1 Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Awb kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. De rechtbank ziet aanleiding om met toepassing van artikel 8:80a van de Awb van deze bevoegdheid gebruik te maken. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd meegedeeld te willen meewerken aan herstel van mogelijk door de rechtbank vastgestelde gebreken. De rechtbank bepaalt de termijn waarbinnen verweerder de gebreken kan herstellen op acht weken na verzending van deze tussenuitspraak. De rechtbank laat het nadrukkelijk ter beoordeling aan verweerder om de primaire grondslag van het bestreden besluit te repareren en/of om aan een nieuw te nemen besluit alsnog (mede) het in het verweerschrift ingenomen subsidiaire standpunt ten grondslag te leggen. 8.2 De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.