ECLI:NL:RBDHA:2016:260

Rechtbank DEN HAAG Team kanton Den Haag FJ Zaaknr.: 4618828 RP VERZ 15-50756 Uitspraakdatum: 14 januari 2016 Beschikking in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Den Haag, gevestigd te Den Haag, verzoekende partij, verder te noemen: de gemeente, gemachtigde: mr. R.H. Jansen, tegen [verweerster] wonende te [woonplaats] , verwerende partij, verder te noemen: [verweerster] . 1Het procesverloop 1.1 De gemeente heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 20 november 2015, verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden. 1.2 Op 17 december 2015 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. Verschenen zijn de heer [RE] namens de gemeente, bijgestaan door haar gemachtigde, en [verweerster] in persoon, vergezeld door mevrouw [EO] . Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. 2.1 De gemeente voerde sinds 1 januari 1998 de Wet Inschakeling Werkzoekenden (hierna: de WIW) uit. De gemeente selecteerde hiertoe kandidaten die vervolgens bij haar, als formele werkgever, althans de Stichting Werkbij te Den Haag, als feitelijke werkgever, in dienst traden op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, en krachtens een inleenovereenkomst de overeengekomen werkzaamheden uitvoerden bij een inlenende organisatie die hiervoor een inleentarief aan de gemeente verschuldigd was. Doel was de kandidaat uiteindelijk naar de reguliere arbeidsmarkt te laten doorstromen. 2.2 Per 1 januari 2004 is de WIW ingetrokken en de Wet Werk en Bijstand (hierna: de WWB) in werking getreden. Bestaande WIW-arbeidsverhoudingen met de gemeente werden vanaf dat moment gekwalificeerd als re-integratievoorziening in het kader van de WWB en de op de WWB gebaseerde re-integratieverordening van de gemeente. De loonkosten werden hierbij onder aftrek van het inleentarief gefinancierd met middelen uit het re-integratiebudget van de gemeente. 2.3 Bij besluit van 16 november 2010 heeft het college van B&W van de gemeente in het kader van noodzakelijke bezuinigingen besloten tot afbouw van de WIW-banen per uiterlijk 1 juli 2012. Hierbij is ingestemd met het zogenaamde Plan van Aanpak afbouw ID- en WIW-banen. Na overleg tussen de vakbonden, de ondernemingsraad en de gemeente is een Sociaal Plan overeengekomen, dat tot doel heeft WIW-werknemers te begeleiden naar betaald werk elders. 2.4 [verweerster] is geboren op [1961] en sinds [1998] in het kader van de WIW als hierboven beschreven in dienst bij de gemeente, althans de Stichting Werkbij, laatstelijk in de functie van [functie] tegen een salaris van € [xx] bruto per maand, exclusief vakantietoeslag, bij een 32-urige werkweek. 2.5 In lijn met de afspraken met de vakbonden en ondernemingsraad heeft de gemeente de arbeidsovereenkomst met [verweerster] bij brief van 28 februari 2012 tegen 1 juli 2012 opgezegd. [verweerster] kon vervolgens per 1 juli 2012 tot uiterlijk 1 juli 2015 aan het werk blijven bij [B] op basis van een inleenconstructie, op basis van de hardheidsclausule uit het Sociaal Plan. 2.6 [verweerster] is arbeidsongeschikt sinds 20 februari 2014. 2.7 De gemeente heeft op 14 september 2015 ten behoeve van [verweerster] een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen ingediend bij het UWV. Op 19 oktober 2015 heeft het UWV de ontslagaanvraag afgewezen. Het UWV heeft in zijn beslissing voor zover van belang het volgende overwogen: “U stelt, kort samengevat, dat vanwege de beëindiging van de activiteiten in het kader van de Wet Inschakeling Werklozen (WIW) er sprake is van bedrijfsbeëindiging. In uw aanvraag geeft u aan dat geselecteerde kandidaten die in het bezit waren van een bijstandsuitkering, waaronder werknemer, bij de gemeente Den Haag in dienst traden op basis van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht. Stichting Werkbij werd hierbij als gemandateerd uitvoerder van de WIW-banen aangewezen als uitvoerende instantie. (…) In de aan ons toegezonden aanvullende informatie van 5 oktober 2015 geeft u aan dat hoewel de gemeente Den Haag formeel als werkgever moet worden aangemerkt, Stichting Werkbij feitelijk als werkgever moet worden beschouwd. U voert in onderhavig geval aan dat nu sprake is van algehele bedrijfsbeëindiging van Stichting Werkbij het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing zou zijn. Uw voornoemde argumentatie heeft ons niet kunnen overtuigen van het feit dat in het kader van het opzegverbod tijdens ziekte de Stichting Werkbij als werkgever kan worden gezien. Immers, uit artikel 7:760, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek blijkt niet dat de wetgever met “werkgever” een andere bedoeling heeft gehad dan het duiden van de formele werkgever. Wij zijn dan ook van mening dat de gemeente Den Haag hier als de werkgever, zoals bedoeld in artikel 7:670 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek dient te worden beschouwd. Nu de gemeente Den Haag als werkgever dient te worden gezien en hier geen sprake is van een beëindiging van diens (bedrijfs)activiteiten, moeten wij concluderen dat u ons niet aannemelijk heeft gemaakt dat het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing zou zijn.” 3Het verzoek 3.1. De gemeente verzoekt de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te ontbinden op grond van artikel 7:671b lid 1, onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met artikel 7:669 lid 3, onderdeel a dan wel h BW. 3.2. Aan dit verzoek legt de gemeente ten grondslag dat sprake is van – kort gezegd – bedrijfseconomische redenen die zodanig zijn dat van de gemeente redelijkerwijs niet gevergd kan worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. De gemeente is weliswaar de formele werkgever van [verweerster] maar feitelijk functioneerde de Stichting Werkbij als werkgever. De Stichting Werkbij was een zelfstandige eenheid met een eigen ondernemingsraad. Zij had geen andere taak dan het uitvoeren van de WIW. De Stichting Werkbij is volledig opgeheven behoudens het faciliteren met minimale voorzieningen van de afbouw conform het Sociaal Plan. Daarom is het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte niet van toepassing. De gemeente wijst er op dat zij de arbeidsovereenkomst met [verweerster] reeds in 2012 heeft opgezegd zodat het Wwz-overgangsrecht van toepassing is. Vanuit dit perspectief bezien zou ook uitgaande van gedeeltelijke bedrijfsbeëindiging het opzegverbod niet in de weg moeten staan aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Verder voert de gemeente aan dat het verstrijken van de tijd en de invoering van de Wwz de onderhavige kwestie onbedoeld complex hebben gemaakt. Het dienstverband met [verweerster] is op grond van een uitwerking van het Sociaal Plan met representatieve vakbonden en de ondernemingsraad voortgezet, terwijl van bedrijfsbeëindiging sprake was. De huidige wet doorkruist de uitwerking van het Sociaal Plan. Als daar geen rekening mee wordt gehouden, is de rechtszekerheid in geding. Passende functies voor [verweerster] zijn niet voorhanden, binnen noch buiten de organisatie van de gemeente. 4Het verweer 4.1. [verweerster] voert verweer tegen het verzoek en stelt dat de verzochte ontbinding moet worden afgewezen. Zij verwacht dat zij nog geruime tijd arbeidsongeschikt zal blijven. 5.1. Beoordeeld dient te worden of de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens bedrijfseconomische redenen dan wel overige omstandigheden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onderdeel a dan wel h BW moet worden ontbonden ondanks het feit dat [verweerster] sinds 20 februari 2014 arbeidsongeschikt is. Overgangsrecht Wwz? 5.2 De kantonrechter stelt vast dat het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ter griffie is ontvangen op 20 november 2015, dus na inwerkingtreding van afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, de Wet werk en zekerheid (Wwz), op 1 juli 2015. Artikel XXII lid 1, aanhef en onder b. van het Overgangsrecht behorende bij de Wwz bepaalt dat het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 alsmede artikel 665 en afdeling 9 van Boek 7, titel 10 van het BW, zoals deze luidden de dag vóór 1 juli 2015 van toepassing blijven op een opzegging van de arbeidsovereenkomst gedaan vóór dat tijdstip en op de gedingen die daarop betrekking hebben. De Memorie van Toelichting (Parlementaire Geschiedenis Wwz (33 818, nr. 3, p. 126-127) vermeldt ten aanzien van dit artikel onder meer: “(…) Onderdeel b regelt overgangsrecht voor de situatie dat de arbeidsovereenkomst is opgezegd voor inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Dit kan een situatie zijn waarbij met toestemming van UWV is opgezegd (dan geldt ook op grond van onderdeel a het overgangsrecht) maar kan ook een situatie zijn waarbij zonder toestemming van UWV is opgezegd, bijvoorbeeld een opzegging wegens een dringende reden. Onderdeel b bevat alle vormen van opzeggingen. (…)” Naar het oordeel van de kantonrechter kan de ontbindingsprocedure niet worden aangemerkt als een geding dat betrekking heeft op de eerdere opzegging bij brief van 28 februari 2012, omdat de ontbindingsprocedure naar haar aard ziet op een andere manier van beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Daaraan doet niet af dat aan het onderhavige ontbindingsverzoek hetzelfde feitencomplex ten grondslag is gelegd als aan de opzegging, omdat een ontbindingsprocedure een ander beoordelingskader heeft dan een opzegging. Dit brengt mee dat het onderhavige verzoek moet worden beoordeeld op basis van het per 1 juli 2015 geldende recht. 5.3 De kantonrechter stelt voorop dat uit artikel 7:669 lid 1 BW volgt dat de arbeidsovereenkomst alleen kan worden ontbonden indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. In artikel 7:669 lid 3 BW is nader omschreven wat onder een redelijke grond moet worden verstaan. Bij regeling van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 23 april 2015 (Stcrt. 2015/12685) zijn daarvoor nadere regels gesteld (de Ontslagregeling). De gemeente voert aan dat de redelijke grond is gelegen in bedrijfseconomische redenen dan wel overige omstandigheden. Bedrijfseconomische redenen? 5.4 Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 2 BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op deze grond slechts ontbinden als er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 7:670 BW gelden. Artikel 7:670a lid 2 aanhef en sub d BW bepaalt dat het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte niet van toepassing is bij opzegging wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. 5.5 Tussen partijen is niet in geding dat de Stichting Werkbij is opgeheven terwijl de gemeente is blijven bestaan. De vraag is of de opheffing van de Stichting Werkbij beschouwd moet worden als een algehele bedrijfsbeëindiging in die zin dat de werkgever is opgehouden te bestaan. Blijkens de wetsgeschiedenis (Kamerstukken I 2013/14 33 818) houdt de huidige regeling in dat bij opzegging van een zieke werknemer het opzegverbod tijdens ziekte alleen niet geldt als er sprake is van bedrijfsbeëindiging. Het opzegverbod blijft wel van kracht als sprake is van het vervallen van arbeidsplaatsen anders dan wegens bedrijfsbeëindiging. De ratio hiervan is dat de werkgever dan verantwoordelijk blijft voor de re-integratie van een langdurig zieke werknemer binnen zijn bedrijf. De kantonrechter overweegt dat in de huidige wetgeving de situatie dat er een “formele” naast een ‘feitelijke’ werkgever is, niet is voorzien. In verband met het volledig eindigen van de WIW-voorziening is de Stichting Werkbij door de gemeente opgeheven. Met het wegvallen van de Stichting Werkbij als ‘feitelijke’ werkgever resteert de gemeente als ‘formele’ wetgever. Van algehele bedrijfsbeëindiging als bedoeld in artikel 7:670a lid 2 aanhef en sub d BW is derhalve naar het oordeel van de kantonrechter geen sprake. Daarom geldt het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte in casu onverkort tot 20 februari 2016. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van bedrijfseconomische redenen (de zogenaamde a-grond) is nu dus niet mogelijk. Andere omstandigheden? 5.6 Vervolgens dient te worden beoordeeld of er andere omstandigheden zijn als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub h BW die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 5.7 Gelet op het bepaalde in artikel 7:671b lid 6 BW kan de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op deze grond ondanks het opzegverbod tijdens de eerste twee jaar van ziekte ontbinden indien het verzoek geen verband houdt met omstandigheden waarop het opzegverbod betrekking heeft of er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen. 5.8 Op de subsidiaire grondslag, de zogenoemde h-grond, kan de arbeidsovereenkomst wél worden ontbonden. Het verzoek houdt geen verband met het feit dat [verweerster] arbeidsongeschikt is sinds 20 februari 2014. Uit de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van de Wwz volgt weliswaar dat de wetgever met deze ‘restcategorie’ het oog heeft gehad op detentie of illegaliteit van de werknemer of het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning, maar deze opsomming was - ook gezien de later in het wetgevingsproces gegeven nadere voorbeelden - niet limitatief bedoeld. De regering heeft wel benadrukt dat de h-grond niet mag worden gebruikt om enkele van de in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g BW genoemde gronden, die elk op zichzelf beschouwd onvoldoende kunnen worden onderbouwd, samen als h-grond aan te merken. Daarvan is in dit geval echter geen sprake. De kantonrechter merkt de omstandigheden die de gemeente aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd aan als andere dan de in artikel 7:669 lid 3 onder a tot en met g genoemde omstandigheden, en is van oordeel dat die zodanig zijn dat van haar in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst met [verweerster] te laten voortduren. 5.9 De gemeente heeft er, nu de WIW-voorziening al geruime tijd volledig is beëindigd, een gerechtvaardigd belang bij dat het dienstverband met [verweerster] ook formeel wordt beëindigd. Het doel van de WIW-voorziening was om de afstand tot de arbeidsmarkt voor een specifieke groep mensen te verkleinen en waar mogelijk mensen aan een betaalde baan te helpen. Vast staat dat [verweerster] een zeer grote afstand tot de arbeidsmarkt heeft. De gemeente heeft onweersproken gesteld dat [verweerster] over de periode na 1 juli 2015 niet meer op basis van de hardheidsclausule uit het Sociaal Plan aan het werk kan blijven. De gemeente heeft verder onweersproken gesteld dat herplaatsing van [verweerster] binnen een redelijke termijn niet mogelijk is. Re-integratie van [verweerster] binnen de organisatie van de gemeente is derhalve uitgesloten. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van partijen wordt daarom ingewilligd. De kantonrechter: - ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 april 2016; - bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mr. F.J. Verbeek, kantonrechter en op 14 januari 2016 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.