ECLI:NL:RBDHA:2017:3915

Rechtbank DEN HAAG Zittingsplaats Leiden EJM Rolnr.: 5339395 CV EXPL 16-4891 Datum: 1 februari 2017 (bij vervroeging) Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: de publiekrechtelijke rechtspersoon zelfstandig bestuursorgaan Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen, tevens handelend onder de naam UWV, zetelend te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: mr. M.A.L.M. Willems, tegen mr. Mark Aukema, handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Scholte Transport Distributie B.V., kantoorhoudende te Leiden, gedaagde partij, gemachtigde: mr. K.E. Beerlage. Partijen worden aangeduid als “UWV” en “de Curator”. 1Procedure 1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: de dagvaarding van 1 juli 2016 met producties; de conclusie van antwoord met producties. 1.2 Vervolgens is een comparitie bepaald, welke op 15 december 2016 heeft plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen hebben aantekeningen overgelegd van wat zij ter zitting naar voren hebben gebracht. Van wat is besproken is aantekening gehouden. In overleg met partijen is de zaak na de comparitie aangehouden en hebben beide partijen op 18 januari 2017 een akte genomen. Vervolgens is vonnis bepaald. Op grond van de onweersproken inhoud van de stukken gaat de kantonrechter van het volgende uit. 2.1 De besloten vennootschap Scholte Transport Distributie B.V. te Leiden is bij vonnis van de rechtbank Den Haag van 24 april 2014 failliet verklaard. De Curator is tot curator benoemd. 2.2 Het UWV heeft bij brieven van 21 juli, 7 september en 26 november 2014 haar vorderingen bij de Curator ingediend. 2.3 Een gedeelte van deze vorderingen, te weten (iets minder dan) € 163.310,79 heeft betrekking op betalingen die zijn gedaan uit hoofde van vergoeding wegens - in hoofdzaak - vóór faillissement niet genoten vakantiedagen van werknemers van de failliet. Het UWV is in de vorderingen van de werknemers gesubrogeerd op grond van de loongarantieregeling (artikel 61 e.v. Werkloosheidswet). 2.4. De curator betwist dat sprake is van een boedelvordering, voor zover het de vergoeding niet genoten vakantiegeld betreft van verlof dat is opgebouwd voor datum faillissement. 3Vordering 3.1 UWV vordert, kort samengevat, na wijziging van eis, dat de kantonrechter alvorens te beslissen aan de Hoge Raad prejudiciële vragen zal stellen, te weten: Gelden, na het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., nog steeds de oordelen van de Hoge Raad als verwoord in zijn arrest LISV/Wilderink q.q. dat a. a) de aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld als loon in de zin van de art. 7A:1638 en art. 7A:1638q (oud) BW (thans art. 7:616 onderscheidenlijk 7:625) behoort te worden aangemerkt; b) het begrip loon in de zin van art. 40 lid 2 Fw (art. 40 lid 4 (oud)), getuige ook dc geschiedenis van deze wet, niet afwijkt van het begrip loon in de zin van (art. 7:616 en 7:625 van) het Burgerlijk Wetboek; c) ingevolge art. 40 lid 2 Fw (art. 40 lid 4 (oud)) een zodanige aanspraak van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld vormt, zowel indien deze betrekking heeft op vakantiedagen opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring als op nadien opgebouwde vakantiedagen? 3.2 UWV vordert voorts dat de kantonrechter vervolgens bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor recht zal verklaren dat de door UWV in het faillissement van Scholte Transport Distributie B.V. ingediende vordering in verband met vergoeding in geld van niet genoten vakantiedagen óók voor zover betrekking hebbend op de periode vóór de faillietverklaring dient te worden aangemerkt als boedelvordering, met veroordeling van de Curator in dc kosten van de procedure. 3.3 De Curator voert verweer. Hij stelt zich op het standpunt dat, op basis van het thans geldende recht en meer in het bijzonder sinds het arrest Koot Beheer/Tideman q.q., de vordering van UWV ten aanzien van de vergoeding niet genoten vakantiedagen voor het gedeelte van voor de datum faillissement opgebouwde dagen een bevoorrechte verifieerbare vordering is als bedoeld in artikel 3:288 onder e BW en dat alleen wat is opgebouwd na datum faillissement is aan te merken als boedelvordering. TvI 2000, p. 65 met annotatie van J. den Engelsman) ten aanzien van bovenvermelde rechtsvraag heeft beslist nog steeds het geldende recht is. UWV beantwoordt deze vraag bevestigend en de Curator ontkennend. 4.5 Ook in dat arrest was sprake van een situatie dat het LISV (rechtsvoorganger van UWV) na faillissement onder meer de betalingsverplichting van de failliete werkgever ten aanzien van de vergoeding niet genoten vakantiedagen, opgebouwd voor faillissement, had overgenomen. Het LISV diende deze vordering in bij de curator en net als in de onderhavige zaak verschilden de curator en LISV van mening of deze vordering als boedelschuld had te gelden. In navolging van AG Strikwerda beantwoordde de Hoge Raad deze vraag positief en overwoog: “(…) De aan het einde van de dienstbetrekking voor het recht op vakantie in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld behoort als loon in de zin van de art. 7A:1638 en 7A:1638q (oud) BW (thans art.7:616 onderscheidenlijk 7:625) te worden aangemerkt (HR 6 maart 1998, nr.16550, NJ 1998,527). Het begrip loon in de zin van art. 40 lid 4 F. wijkt, getuige ook de geschiedenis van deze wet, niet af van het begrip loon in de zin van het Burgerlijk Wetboek. Ingevolge art. 40 lid 4 F. vormt een zodanige uitkering derhalve van de dag der faillietverklaring af een boedelschuld. De aanspraak op die uitkering ontstaat, ongeacht of deze betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring dan wel op nadien opgebouwde aanspraken, eerst bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Nu die beëindiging hier heeft plaatsgevonden na de dag der faillietverklaring, is de uitkering in geld niet slechts boedelschuld voor zover zij betrekking heeft op vakantieaanspraken opgebouwd vanaf die dag, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld, maar in haar geheel (…).” 4.6 De Curator ziet in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. van 19 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BY6108) van de Hoge Raad, maar daarnaast ook in verband met enkele andere gronden, aanleiding hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in LISV/Wilderink, niet meer als geldend recht aan te merken. Hij wijst erop dat hoewel de Hoge Raad zijn beslissing over de kwalificatie van vakantiedagen als boedelschuld in het arrest LISV/Wilderink q.q. niet op het toedoen criterium heeft gebaseerd, door het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. en de herdefiniëring daarin van boedelschulden er twijfel is ontstaan over de vraag of de aanspraak uit hoofde van niet-genoten vakantiedagen nog steeds als boedelschuld kan worden aangemerkt. 4.7 UWV is dit niet met hem eens en verwijst daarbij in de dagvaarding naar een reeks publicaties waarin haar standpunt, meer of minder, wordt ondersteund: A.J. Tekstra, Drie soorten boedelschulden in faillissement, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk, 2013, p. 132; A. Steneke en A.J. Tekstra, de Boedelschuldenlijst (II), Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventiepraktijk, 2015, p. 368; P.R.W. Schaink, De gevolgen van het arrest Koot/Tideman voor arbeidsrechtelijke casusposities, TvI 2014/2; B.J. Tideman en R.P.R. Nolten, Vordering tot vergoeding van niet-genoten vakantiedagen van door de curator ontslagen werknemers: boedelschuld of toch niet? , TvI 2013/43; W.J.M. van Andel en T.T. van Zanten, Over wederkerige overeenkomsten en boedelschulden, TvI 2013/26; E. Loesberg, De failliete werkgever en zijn werknemers, FiP 2014/8. 4.8. Het UWV voert aan dat de Hoge Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. is teruggekomen op het “toedoen” criterium. In dat kader worden een aantal eerdere arresten waarvan de Hoge Raad terugkomt expliciet bij naam genoemd, te weten de Ranitzq.q./Ontvanger, Ferima q.q./Blankers-Van Gennip en Circle Plastics. LISV/Wilderink q.q. wordt daarentegen (volgens het UWV: uitdrukkelijk) niet genoemd en het UWV kent daaraan belangrijke en doorslaggevende betekenis toe. In de dagvaarding citeert UWV met instemming een passage uit voormeld artikel van A.J. Tekstra: “De Hoge Raad verwijst in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. niet naar het arrest dat bekend staat onder de naam LISV/Wilderink q.q.. In dat arrest bepaalde de Hoge Raad dat de uitspraak op een uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen een boedelschuld oplevert. Het arrest is in strikte zin geen “toedoenarrest’, aangezien diens redenering luidt dat de aanspraak als loon moet worden aangemerkt, die op voet van (het huidige) artikel 40 lid 2 Fw een boedelschuld oplevert. Er is dus sprake van een boedelschuld in de categorie 1 van het arrest Koot Beheer/Tideman q.q.. Het arrest LISV/Wilderink q.q. blijft derhalve zijn gelding behouden.” 4.9 In zijn uitvoerig gemotiveerde conclusie van antwoord heeft de Curator zijn andersluidende opvatting uiteengezet. Hij legt aan zijn betoog ten grondslag, met verwijzing naar de wetsgeschiedenis, dat de vordering wegens niet-genoten vakantiedagen reeds vóór de datum faillissement latent bestaat en in sommige uitzonderingssituaties al latent rechtens opeisbaar is. 4.10 Hij voert verder aan dat de Hoge Raad in zijn arrest Koot Beheer/Tideman q.q. zowel een nieuwe definitie van prefaillissementsvorderingen als van boedelschulden heeft gegeven. Tevens zijn daarin aanwijzingen te vinden over het bepalen van de grens tussen een prefaillissementsvordering en een boedelschuld. 4.11 Naar de mening van de Curator heeft de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. de boedelschulden aanzienlijk beperkt, nu het ontstaansmoment van de vordering, ná faillissement, niet langer doorslaggevend wordt geacht. Het gaat er volgens hem meer in het bijzonder om wat artikel 40 Fw als boedelschuld toelaat en of dit artikel in de huidige visie van de Hoge Raad in het arrest LISV/Wilderink q.q. juist is geïnterpreteerd. Nu een boedelschuld een uitzondering is op de hoofdregel, is daarvoor een rechtvaardiging vereist. Deze rechtvaardiging wordt blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 40 Fw voor wat betreft het loon over de opzegtermijn in de bescherming van de belangen van werknemers gevonden. Ten aanzien van de vergoeding van niet genoten vakantiedagen is in deze wetsgeschiedenis echter niets te vinden. Vanuit de gedachte dat de wetshistorie van artikel 40 Fw wel aanknopingspunten biedt voor een restrictieve uitleg, komt de Curator tot de conclusie dat er in de wetshistorie geen belangenafweging is gemaakt waaruit volgt dat er een rechtvaardiging is om de aanspraak uit hoofde van niet genoten vakantiedagen tot boedelschuld te “promoveren”. 4.12 Dat in het arrest LISV/Wilderink q.q. anders is geoordeeld verklaart de Curator met de wijze van wetsuitleg van de Hoge Raad in deze zaak, te weten wet systematisch in plaats van wetshistorisch. Hij voert verder aan dat de Hoge Raad in het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. weer duidelijk het primaat bij de Faillissementswet legt en dat uitzonderingen op de hoofdregel een goede reden moeten hebben. Daarnaast is sinds het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. er geen sprake meer van een situatie van “alles of niets” omdat sinds dat arrest de mogelijkheid bestaat een vordering als hier in het geding als prefaillissementsvordering te kwalificeren in plaats als “niet verifieerbare vordering”. Er is daarom (nu) een alternatief. 4.13 Verder voert de Curator nog aan dat het arrest Koot Beheer/Tideman q.q. ook tekstueel wijst op vorderingen gedurende een zeer beperkte tijd en een vordering niet genoten vakantiedagen over een langere tijd verdraagt zich daar niet mee. Hij wijst erop dat de Hoge Raad ten aanzien van loon als boedelvordering heeft overwogen dat het moet gaan om loon of premieschulden die verschuldigd zijn “gedurende een beperkte periode na de faillietverklaring”. Hij ziet voor dit standpunt tevens een bevestiging in de tekst van artikel 40 Fw, waarin wordt gesproken over “van de dag der faillietverklaring af”. 4.14 Een meer restrictieve uitleg van artikel 40 Fw past volgens hem voorts bij het feit dat de Hoge Raad in Koot Beheer/Tideman q.q. afscheid heeft genomen van het “toedoencriterium”. 4.15 De Curator is van mening dat wanneer opnieuw de belangen worden gewogen, er geen rechtvaardiging bestaat om de vergoeding niet-genoten vakantiedagen nog langer als boedelschulden aan te merken, althans voor zover deze zijn opgebouwd vóór faillissement. Zijns inziens geniet de werknemer op dit punt voldoende bescherming en wijst daarbij op de wettelijke preferentie voor de vordering van loon en daarnaast naar de loongarantieregeling. Door deze laatste regeling is uitbetaling (door het UWV) van de vergoeding van niet-genoten vakantiedagen gedurende het laatste jaar voor het faillissement gegarandeerd. 4.16 De Curator stelt ten slotte dat de kwalificatie van vergoeding niet-genoten vakantiedagen als boedelschuld strijdig is met het systeem van de wet; op macro-economisch niveau het belang van UWV niet zwaarder weegt dan het belang van andere preferente schuldeisers; er anders ongewenste verschillen optreden tussen vorderingen van werknemers. 4.17 Voor ondersteuning van zijn standpunten verwijst de Curator naar de hierboven genoemde publicatie van Tideman en Nolten en die van Loesberg en voorts naar de kritische noot van G.A.J. Boekraad bij het arrest LISV/Wilderink q.q. (JOR 2000, 17). 4.18 De Curator wijst erop dat er in deze zaak een principiële vraag aan de orde is. Hoe groter de omvang van de boedelschulden, des te minder er kan worden uitgekeerd aan de pré-faillissementsschuldeisers. Hij wijst er voorts op dat het risico dat niets aan laatstbedoelde categorie schuldeisers wordt uitgekeerd zich voordoet in circa twee derde van de faillissementen. 4.19 Het UWV wijst erop dat over de periode 2006 tot heden door haar ongeveer 1,5 miljard euro aan boedelvorderingen is ingediend bij curatoren. De vorderingen in verband met de vergoeding niet genoten vakantiedagen zijn daarvan een substantieel deel. Zij stelt zich op het standpunt dat daarmee het dossier overstijgend belang gegeven en zeer groot is. Het UWV verwacht dat tot het moment waarop de Hoge Raad de prejudiciële vragen zal hebben beantwoord, in bijna elk faillissement de aan het onderhavige geding ten grondslag liggende discussie gevoerd zal worden. Dit geldt temeer nu in het Tijdschrift voor Insolventierecht melding is gemaakt van het feit dat de onderhavige procedure omtrent de hiervoor genoemde vraag aanhangig is en de aanhangige prejudiciële vragen op www.hogeraad.nl worden gepubliceerd. 4.20 Hoewel het UWV ter zitting desgevraagd heeft verklaard dat momenteel nog geen andere procedures aanhangig zijn waarin het onderhavige geschilpunt aan de orde is, is de kantonrechter met het UWV van oordeel dat er sprake van een rechtsvraag waarvan het antwoord van belang is voor een veelheid aan vorderingsrechten die gegrond zijn op dezelfde of soortgelijke feiten en uit dezelfde of soortgelijke samenhangende oorzaken voorkomen, welke rechtsvraag aanleiding kan geven tot talrijke geschillen. 4.21 De Curator heeft bij akte in aanvulling op de vragen van het UWV nog twee aanvullende prejudiciële vragen voorgesteld: 1) Kwalificeert het recht van een werknemer op een uitkering in geld ex art. 7:641 BW ten aanzien van niet-genoten vakantiedagen, opgebouwd vóór datum faillissement, als een voorwaardelijke verbintenis, die, conform art. 131 Faillissementswet, ter verificatie moet worden aangemeld, waardoor deze niet kwalificeert als boedelvordering in de zin van art. 40 lid 2 faillissement noch als algemene faillissementskosten in de zin van art. 182 Faillissementswet? 2) Zo niet, mag de curator in het belang van (de staat van) de boedel bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst van de werknemer verlangen om de niet-genoten vakantiedagen gedeeltelijk of in hun geheel op te nemen en geen aanspraak op uitkering in geld te maken, om het aangaan en het ontstaan van boedelschuld te voorkomen? 4.22 De kantonrechter stelt vast dat de eerste vraag aan de orde zou kunnen komen wanneer de derde vraag van UWV negatief wordt beantwoord en er derhalve geen sprake – meer – van de kwalificatie boedelschuld. De Curator licht zijn tweede vraag toe met een verwijzing naar de discussie dat een curator de boedelschuld uit hoofde van de vergoeding niet-genoten vakantiedagen zou kunnen beperken wanneer hij zou kunnen verlangen dat werknemers vakantiedagen zouden opnemen. Hij acht het overigens wel de vraag of dit mogelijk is gezien de beschermingsfunctie van vakantiedagen. De kantonrechter acht het in het licht van de door partijen gevoerde discussie nuttig om ook de vragen van de Curator aan de Hoge Raad voor te leggen. Het UWV zal nog wel in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten. 4.23 Ten aanzien van de door UWV voorgestelde vragen heeft de Curator een kanttekening bij vraag a. Deze kanttekening betreft de opvatting van de Curator dat er onderscheid kan worden gemaakt tussen de aanspraak op verlof en een aanspraak op doorbetaling daarvan, welke aanspraken bij het einde van het dienstverband slechts worden losgekoppeld van elkaar. Naar de mening van de Curator komt daarom de uitkering in geld niet in de plaats van het recht op verlof. Dat recht blijft bestaan, maar de werknemer krijgt een rechtstreekse aanspraak op loon (tijdens dat verlof) jegens de oude werkgever. De kantonrechter is van oordeel dat een antwoord op de betreffende vraag onverminderd relevant is voor het geschilpunt in deze zaak en is daarom voornemens de vraag aan de Hoge Raad voor te leggen, met verwijzing naar de kanttekening die de Curator hierbij heeft gemaakt. 4.24 Ten aanzien van vraag b van UWV, te weten of het loon in de zin van artikel 40 lid 4 Fw. niet afwijkt van het begrip loon in de zin van artikel 7:616 en 7:625 BW, merkt de Curator op dat dit niet ter discussie staat. Hij wijst er onder meer op dat mede daarom de vergoeding van ná faillissement opgebouwde vakantiedagen wel boedelschuld zijn/blijven. Zijns inziens betreft het daarom niet een rechtsvraag als bedoeld in artikel 392 Rv.. De kantonrechter zal ook op dit punt UWV in de gelegenheid stellen zich hierover uit te laten alvorens hierover een standpunt in te nemen. 4.25 De kantonrechter is voornemens om, met gebruikmaking van de in artikel 392 wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) gegeven mogelijkheid, de vorenbedoelde prejudiciële vragen aan de Hoge Raad stellen. De Hoge Raad beslist op prejudiciële vragen binnen (maximaal) zes maanden. De zaak zal gedurende die periode worden aangehouden. 4.26 Ter zitting is reeds met partijen over dit voornemen gesproken en partijen hebben zich reeds uitgelaten over de door UWV voorgestelde vragen. Nu de Curator bij akte daar om heeft gevraagd en mede gelet op wat hiervoor onder 4.22 en 4.24 is overwogen, zullen partijen overeenkomstig het bepaalde in artikel 392 lid 2 Rv in de gelegenheid worden gesteld zich over dit voornemen en de voorgenomen vragen uit te laten. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 4.1 Ter beoordeling is of ingevolge art. 40 lid 2 Fw (art. 40 lid 4 (oud)) de vordering in verband met een vergoeding niet genoten vakantiedagen van de dag der faillietverklaring af een boedelvordering vormt voor zover deze betrekking heeft op vakantiedagen opgebouwd vóór de dag der faillietverklaring opgebouwde vakantiedagen. 4.2 De kantonrechter stelt voorop dat tussen partijen ten aanzien van de hierboven genoemde feiten geen verschil van mening bestaat. Zij zijn verdeeld over bovenstaande rechtsvraag. 4.3 Bij conclusie van antwoord en ter zitting heeft de Curator het standpunt ingenomen dat de vordering kan worden afgewezen zonder het stellen van prejudiciële vragen. In de akte na comparitie merkt de Curator op dat hij geen bezwaar heeft tegen de wijziging van eis, te weten dat primair wordt verzocht om het stellen van prejudiciële vragen. Voor zover de Curator bedoeld heeft zijn primaire verweer te handhaven, wijst de kantonrechter dit af. Zoals uit wat hierna wordt overwogen zal blijken, is de kantonrechter van oordeel is dat het verzoek van UWV tot het stellen van judiciële vragen dient te worden gehonoreerd nu sprake is van een rechtsvraag waarbij het antwoord nodig is om op de vordering van UWV te beslissen en rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. 4.4 De kantonrechter - stelt partijen in de gelegenheid zich over het voornemen tot het stellen van prejudiciële vragen aan de Hoge Raad, alsmede de in de rechtsoverwegingen 3.1 en 4.21 geformuleerde vragen bij akte uit te laten en verwijst de zaak daartoe naar de rol van 15 februari 2016; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 februari 2017.