ECLI:NL:RBDHA:2018:3001

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

zaaknummer / rolnummer: C/09/516992 / HA ZA 16-1004

Vonnis van 14 maart 2018

in de zaak van

1 [A] ,

2. [B],

beiden wonende te [woonplaats 1] ,

eisers in conventie,

verweerders in reconventie,

advocaat: mr. J.H. van Gelderen te Den Haag,

tegen

[C]

,

wonende te [woonplaats 2] ,

gedaagde in conventie,

eiser in reconventie,

advocaat: mr. D. Tap te Den Haag.

Partijen zullen hierna [A. c.s.] en [C] genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding van 2 augustus 2016, met twaalf producties;

de conclusie van antwoord, tevens conclusie van eis in (deels voorwaardelijke)

reconventie, met zes producties;

het tussenvonnis van 2 november 2016, waarbij een comparitie van partijen is bepaald;

de akte vermeerdering van eis in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met één productie;

het proces-verbaal van de plaatsopneming, bezichtiging en comparitie van partijen,

gehouden op 7 juni 2017, waarbij [C] twee producties behorend bij zijn brieven van 24

mei 2017 en 30 mei 2017 van mr. Tap voornoemd, partijen genoegzaam bekend;

de brief van 22 juni 2017 van mr. Tap voornoemd, met één productie;

de brief van 23 juni 2017 van mr. Van Gelderen voornoemd, met één productie;

het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van partijen, gehouden op 28 juni 2017;

het proces-verbaal van de voortzetting van de comparitie van partijen, gehouden op 20 september 2017.

1.2. De processen-verbaal van de zittingen van 7, 28 juni en 20 september 2017 zijn met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over de processen-verbaal van de zittingen van 7 en 28 juni 2017, voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. [A. c.s.] hebben ten aanzien van het proces-verbaal van 7 juni 2017 van die gelegenheid gebruik gemaakt bij de brief van 23 juni 2017 voornoemd.

1.3. Vervolgens is een datum voor vonnis bepaald.

Partijen

2.1. [A. c.s.] en [C] zijn buren. Zij zijn gezamenlijk appartementseigenaars in een gemeenschap van bebouwing (in de notariële akten van levering geduid als winkel/bedrijfsruimte met een drietal bovenwoningen) met grond aan de Piet Heinstraat 114, 114a, 114b, 114c, 114d en 114e in Den Haag. Dit complex (bebouwing met grond) was ten tijde van de splitsing in appartementsrechten in 1987 (zie hierna in 2.6 en verder ook te noemen: de splitsing) kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 1866.

2.2. [A. c.s.] zijn eigenaars van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van - kort gezegd - de woningen gelegen op de eerste, tweede en derde verdieping aan de Piet Heinstraat 114a, 114b, 114c, 114d, 114e. De drie woningen zijn onderverdeeld in vijf wooneenheden, waarvan drie met balkons aan de achterzijde. [A. c.s.] verhuren deze wooneenheden.

2.3. [C] is eigenaar van een appartementsrecht dat recht geeft op het uitsluitend gebruik van - kort gezegd - de winkel/bedrijfsruimte gelegen op de begane grond aan de Piet Heinstraat 114. [C] verhuurt deze ruimte.

2.4. [C] is daarnaast eigenaar van - kort gezegd - bebouwing (in de notariële akte van levering geduid als de garage) met grond aan de Elandstraat 83 te Den Haag, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 1867.

2.5. [C] heeft de bestaande bebouwing aan de Elandstraat die gedeeltelijk is gelegen op de grond die ten tijde van de splitsing kadastraal het perceelnummer 1866 had en gedeeltelijk op de grond die ten tijde van de splitsing kadastraal het perceelnummer 1867 had, na vergunningverlening, verbouwd tot een appartementencomplex vanaf de eerste verdieping. De ruimte op de begane grond van dit complex is op dit moment niet in gebruik. De bovengelegen drie verdiepingen zijn wooneenheden, met balkons aan de achterzijde, die [C] verhuurt.

De splitsingsakte

2.6. Bij notariële akte van 15 januari 1987 (hierna: de splitsingsakte) heeft de commanditaire vennootschap [X ] C.V. (hierna [X ] ) de Piet Heinstraat gesplitst in appartementsrechten. In de splitsingsakte is – voor zover relevant – het volgende bepaald:

“(…)

De comparant verklaarde dat aan gemelde vennootschap [ [X ] C.V. – toevoeging rechtbank] in eigendom toebehoort:

“de winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond aan de Piet Heinstraat 114, 114a, 114b, 114c, 114d, en 114e te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 1866, groot één are en vijf en negentig centiaren.”

(…)

De comparant, (…), verklaarde voorts over te willen gaan tot splitsing in appartementsrechten in de zin van artikel 875 a van het Burgerlijk Wetboek van gemeld onroerend goed;

(…)

De comparant, (…), verklaarde voorts:

dat het gebouw is uitgelegd in een plan van alle woonlagen, hetwelk aan deze akte zal worden gehecht, (…) en waarop door genoemde bewaarder is verklaard dat het voor het in de splitsing te betrekken perceel kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage sectie Z nummer 1866 de complexaanduiding is 2728 A.

De comparant, (…), verklaarde:

dat op voormeld plan de gedeelten van het complex welke bestemd zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt, duidelijk zijn aangegeven en voorzien van een arabisch cijfer;

dat het gebouw en de daarbij behorende grond zal omvatten de volgende appartementsrechten:

“het appartementsrecht, omvattende het recht op het uitsluitend gebruik van de op de begane grond gelegen winkel/bedrijfsruimte met toebehoren aan de Piet Heinstraat 114 te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 2728 A-1, uitmakende het één/vierde aandeel in de gemeenschap, bestaande uit een winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond aan de Piet Heinstraat 114, 114a, 114b, 114c, 114d en 114e te ’s-Gravenhage, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 1866 (…)

het appartementsrecht, omvattende het recht op het uitsluitend gebruik van de woningen, respectievelijk gelegen op de eerste verdieping, met gang op de begane grond, hal, plat en verder toebehoren, de tweede verdieping met balkon, hal en verder toebehoren en de derde verdieping met toebehoren aan de Piet Heinstraat 114a, 114b, 114c, 114d en 114e te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 2728 A-2, uitmakende het drie-vierde aandeel in de hiervoor onder 1. omschreven gemeenschap.”

(…)

Vervolgens verklaarde de comparant, (…), dat als aanvulling casu quo in afwijking van het bepaalde in gemeld “Modelreglement bij splitsing in appartementsrechten” het volgende wordt vastgesteld:

(…)

8. Artikel 34, lid 2:

Het maximum aantal stemmen is gelijk aan het aantal appartementsrechten; voor elk appartementsrecht wordt één stem uitgebracht.

(…)”

2.7. Aan de splitsingsakte is de volgende splitsingstekening gehecht:

Afbeelding 1: splitsingstekening

2.8. Het bij de splitsingsakte vastgestelde splitsingsreglement luidt – voor zover relevant – als volgt:

“(…)

Artikel 9

1. Tot de gemeenschappelijke gedeelten en zaken worden ondermeer gerekend voor zover aanwezig:

a. (…), de daken, schoorstenen en ventilatiekanalen, (…)

(…)

Artikel 11

Iedere eigenaar en gebruiker heeft het gebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken volgens de bestemming daarvan.

Hij moet daarbij inachtnemen het reglement en het huishoudelijk reglement en hij mag geen inbreuk maken op het recht van medegebruik van de andere eigenaars en gebruikers.

(…)

Artikel 13

1. Iedere op-, aan- of onderbouw zonder toestemming van de vergadering is verboden.

(…)

Artikel 14

De eigenaars en gebruikers mogen zonder toestemming van de vergadering geen verandering in het gebouw aanbrengen, waardoor het architectonisch uiterlijk of de constructie ervan gewijzigd zou worden. De toestemming kan niet worden verleend indien de hechtheid van het gebouw door de verandering in gevaar wordt gebracht.

Artikel 15

De vereniging voert het beheer over en draagt de zorg voor het onderhoud van de gemeenschappelijke gedeelten en de gemeenschappelijke zaken met inachtneming van het in artikel 38 bepaalde.

Artikel 16

(…)

4. Iedere eigenaar en gebruiker is verplicht het privé gedeelte te gebruiken overeenkomstig de daaraan nader in de akte gegeven bestemming. Een gebruik dat afwijkt van deze bestemming is slechts geoorloofd met toestemming van de vergadering.

in conventie

De vordering

3.1. [A. c.s.] vorderen, na eisvermeerdering, dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [C] , indien hij betwist dat de bebouwing met het adres Elandstraat 83 mede op het perceel Piet Heinstraat 114-114e staat, wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis, alle daarvoor nodige medewerking te verlenen aan een kadastrale grensreconstructie tussen de percelen Elandstraat 83 en Piet Heinstraat 114-114e door de Dienst voor het kadaster en de openbare registers op door die Dienst daartoe te stellen voorwaarden, op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat [C] deze veroordeling niet volledig nakomt;

II. voor recht wordt verklaard dat [C] jegens [A. c.s.] een onrechtmatige daad, althans onrechtmatige daden, heeft begaan door de nieuwbouw uit te (doen) voeren, zulks in strijd met zijn verplichtingen jegens [A. c.s.] om de bouw en/of inrichting van de Piet Heinstraat 114-114e en/of Piet Heinstraat 114 A-1 en/of Piet Heinstraat A-2 in stand te houden in overeenstemming met hetgeen daaromtrent bepaald is in de splitsingsakte en –tekening, om zich te onthouden van inbreuken op het uitsluitend gebruiksrecht van eiseres van het plat van Piet Heinstraat 114 A-2, om geen ander gebruik te maken van het dak van Piet Heinstraat 114 A-1 dan volgens die bestemming, en om niet zonder toestemming van de VVE op Piet Heinstraat 114 A-1 een opbouw aan te brengen en Piet Heinstraat 114 A-1 enig ander gebruik te geven dan die van winkel/bedrijfsruimte;

III. [C] primair wordt veroordeeld om binnen negentig dagen na betekening van dit vonnis de nieuwbouw volledig af te (doen) breken en te (doen) verwijderen, de wijzigingen van het plat volledig ongedaan te (doen) maken, en Piet Heinstraat 114 A-1 en het plat in overeenstemming met de splitsingsakte en de splitsingstekening te (doen) brengen, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000 per dag dat deze veroordelingen niet alle volledig zijn nagekomen;

IV. [C] subsidiair wordt veroordeeld om binnen veertien dagen na heden ieder gebruik van het plat te (doen) beeindigen, de wijzigingen van het plat volledig ongedaan te (doen) maken, de staat van het plat te (doen) (terug)brengen in overeenstemming met de splitsingsakte en de splitsingstekening, alsmede om het gehele plat weer te (doen) bedekken met ddaarvoor geschikte terrastegels, zulks op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dag deze veroordelingen niet alle volledig zijn nagekomen;

V. [C] daarnaast, althans subsidiair, zal worden veroordeeld tot vergoeding aan [A. c.s.] van alle schade die zij door zijn onrechtmatig handelen hebben geleden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van dagvaarding;

VI. [C] wordt veroordeeld in de proceskosten, waaronder de nakosten.

3.2. [C] voert verweer.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

De vordering

3.4. [C] vordert in reconventie dat bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

I. [A. c.s.] veroordeeld worden mee te werken aan het wijzigen van de kadastrale erfgrens en al hetgeen te doen en na te laten wat daartoe noodzakelijk is, waaronder, doch niet uitsluitend, door het meewerken aan een meetonderzoek en de landmeter tezamen met [C] te instrueren dat de erfgrens moet worden gemeten op de buitenzijde van de achtergevel van de onroerende zaak aan de Elandstraat 83, een en ander op straffe van een dwangsom van € 5.000 voor iedere keer dat [A. c.s.] verzuimen gevolg te geven aan deze veroordeling;

II. [A. c.s.] met onmiddelijke ingang verboden worden gebruik te maken van het plat en geboden worden er zorg voor te dragen dat derden evenmin gebruik maken van het plat zolang er geen bouwkundige aanpassingen hebben plaatsgevonden die een veilig gebruik van het plat mogelijk maken, op straffe van een dwangsom van € 500 voor iedere keer dat dit verbod wordt overtreden door [A. c.s.] of door personen die het plat betreden via het appartement van [A. c.s.] ;

III. [A. c.s.] worden veroordeeld tot betaling van 75% van de kosten die [C] sinds 13 oktober 2011 heeft gemaakt en nog zal maken aan het gemeenschappelijke dak van zijn appartementsrecht, nader op te maken bij staat.

IV. indien en voor zover vordering I wordt afgewezen, voor recht wordt verklaard dat een vorderingsrecht tot opheffing van het gebruik van een gedeelte van de onroerende zaak op de Elandstraat is verjaard, waardoor [C] ex artikel 3:105 BW het eigendomsrecht daarover heeft verworven.

3.5. [A. c.s.] voeren verweer.

3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in conventie en in reconventie

4.1. De rechtbank zal de vorderingen in conventie en in reconventie, gelet op hun onderlinge samenhang, gezamenlijk behandelen.

Grondslagen vorderingen en petitum

4.2. [C] heeft met betrekking tot de grondslagen van de vorderingen van [A. c.s.] aangevoerd dat zij zich beroepen op schending van artikel 6:162 BW en daarom alleen tot schadevergoeding en niet tot afbraak gerechtigd zijn. Verder heeft [C] aangevoerd dat de vorderingen van [A. c.s.] op grond van onrechtmatige daad uitsluitend hun grondslag vinden in de zakenrechtelijke verhouding tussen partijen en niet gebaseerd zijn op het burenrecht (boek 5). De rechtbank overweegt dat [A. c.s.] gelet op het beoogde doel van hun vorderingen (volledige afbraak), zich kennelijk mede baseren op artikel 3:296 lid 1 BW (opheffing van een onrechtmatige toestand). Blijkens het lichaam van de dagvaarding (onder meer punt 22) en gelet op al hetgeen ter gelegenheid van de verschillende comparities naar voren is gebracht, beschouwt de rechtbank voorts de vorderingen van [A. c.s.] , anders dan [C] meent, als mede gebaseerd op het burenrecht, namelijk artikel 5:50 BW (ongeoorloofd uitzicht) en artikel 5:37 BW (hinder). Voor zover nodig vult de rechtbank de juridische grondslagen van deze vordering in zoverre ambtshalve aan.

4.3. Voor zover [C] betoogt zich niet deugdelijk te hebben kunnen verweren tot minder verstrekkende maatregelen dan volledige afbraak van de nieuwbouw, verwerpt de rechtbank dit verweer. Hoewel niet uitdrukkelijk genoemd, ligt in de vordering tot afbraak zoals in het petitum van de dagvaarding geformuleerd mede besloten de vordering van [A. c.s.] om [C] op grond van het burenrecht te veroordelen tot minder verstrekkende maatregelen, waardoor de gestelde inkijkmogelijkheden en belemmering van het achteruitzicht als gevolg van de nieuwbouw, worden weggenomen. [C] heeft zich ter zake ook verweerd, onder meer met de stelling dat de balkons onlosmakelijk zijn verbonden met de nieuwbouw en dat volledige afbraak van de nieuwbouw niet van hem kan worden gevergd.

Niet-ontvankelijkheid [A. c.s.]

4.4. [C] heeft in het kader van zijn subsidiaire verweer tegen de vorderingen die strekken tot afbraak van de nieuwbouw en zijn verweren tegen de vorderingen betreffende de aantasting van het woongenot en het onrechtmatig gebruik van het plat, aangevoerd dat uitsluitend de VVE bevoegd is tot het instellen van de vorderingen van [A. c.s.] en [A. c.s.] daarom niet ontvankelijk moeten worden verklaard.

4.5. De vorderingen van [A. c.s.] zijn volgens [C] vorderingen tegenover een niet-appartementseigenaar (derde). Die vorderingen komen volgens [C] slechts de VVE toe als eigenaar van de gesplitste bebouwing aan de Piet Heinstraat. Als geoordeeld wordt dat de bebouwing aan de Elandsstraat (deels) in de gemeenschap van appartementseigenaars valt, namelijk voor zover deze gelegen is op de grond met perceelnummer 1866, zoals [A. c.s.] stellen, is volgens hem sprake van een geschil tussen twee appartementseigenaars. Ook dan komen de vorderingen alleen aan de VVE toe. [A. c.s.] betwisten dat deze vorderingen slechts toekomen aan de VVE.

4.6. De rechtbank verwerpt het ontvankelijkheidsverweer van [C] . Zij stelt voorop dat de VVE geen eigenaar is van de bebouwing met grond aan de Piet Heinstraat, dat zijn de gezamenlijke appartementseigenaars. Voor zover de vorderingen van [A. c.s.] ingesteld zijn tegenover [C] als mede-appartementseigenaar in de gemeenschap, geldt het volgende. Artikel 5:108 BW, waarop [A. c.s.] zich onder meer beroepen, bepaalt dat de verschillende appartementseigenaars jegens elkander verplicht zijn de bouw en inrichting van het gesplitste gebouw in stand te houden. Van die verplichting kunnen ook de individuele appartementseigenaars nakoming vorderen (artikel 3:296 BW). Voor de verplichtingen neergelegd in het modelreglement is dat niet anders, nu ook die verplichtingen gelden tussen de verschillende appartementseigenaars (artikel 5:126 lid 3 BW). De omstandigheid dat de VVE binnen de grenzen van haar bevoegdheid de gezamenlijke appartementseigenaars kan vertegenwoordigen en tegen appartementseigenaars kan optreden die niet voldoen aan hun verplichtingen, brengt niet met zich dat die appartementseigenaars hun eigen vorderingsrecht verliezen (vgl. Gerechtshof Amsterdam, 14 juli 2015, ECLI:NL:GHAMS:2015:2900, rechtbank Den Haag, 10 april 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7901). Dat het in voorkomend geval praktischer kan zijn, mede met het oog op de verdeling van de proceskosten over de gezamenlijke appartementseigenaars, dat de VVE als eisende partij optreedt, daartoe gemachtigd door de deelgenoten in de gemeenschap, maakt dat niet anders.

4.7. De eigendom van een gesplitst gebouw komt toe aan alle appartementseigenaars gezamenlijk, waarbij zij het exclusieve gebruiksrecht hebben van hun eigen appartement en een recht van medegebruik op alle gemeenschappelijke gedeelten. Indien een derde op onrechtmatige wijze gebruik maakt van een deel van het gesplitste gebouw of op andere wijze onrechtmatig handelt, maakt die derde dan ook inbreuk op het eigendomsrecht van alle appartementseigenaars, ongeacht of het een gemeenschappelijk gedeelte betreft. Die derde handelt daarmee onrechtmatig jegens alle appartementseigenaars, waartegen zij, ook individueel, kunnen optreden. Dat de VVE het beheer voert over de gemeenschappelijke gedeelten, kan weliswaar met zich brengen dat de VVE naast de appartementseigenaars bevoegd is een zodanige vordering in te stellen (artikel 5:126 lid 2 BW), maar ontneemt de individuele appartementseigenaars niet hun vorderingsrecht. De rechtbank verwerpt derhalve het niet-ontvankelijkheidsverweer van [C] .

De zakenrechtelijke geschilpunten

4.8. De vordering van [A. c.s.] tot afbraak van de nieuwbouw is ingesteld tegen [C] als mede-appartementseigenaar in de gemeenschap van appartementseigenaars van de bebouwing met grond aan de Piet Heinstraat. Bepalend voor de vraag of [C] door realisatie van de nieuwbouw zijn verplichtingen als appartementseigenaar heeft geschonden, is de vaststelling wie de eigenaar is van de bebouwing aan de Elandstraat, voor zover die bebouwing gelegen is op het perceel dat ten tijde van de splitsing nummer 1866 had. Voor zover dat gedeelte van de bebouwing aan de Elandstraat niet in de gemeenschap van de appartementseigenaars valt, zijn de vorderingen tot afbraak in zoverre niet toewijsbaar.

4.9. Vaststaat - nu partijen hiervan uitgaan - dat de bebouwing met grond met de perceelnummers 1866 en 1867 tot aan de datum van splitsing in 1987 dezelfde eigenaar had, namelijk [X ] . Dit betekent, zoals ook niet in geschil is, dat eerst ten tijde van de splitsing in 1987 een wijziging in eigendom kan hebben plaatsgevonden in die zin dat de bebouwing aan de Elandstraat voor zover gelegen op de grond met perceelnummer 1866, een andere eigenaar kreeg dan voor die tijd het geval was, namelijk de gemeenschap van appartementseigenaars van de bebouwing met grond aan de Piet Heinstraat. Betekenis kadastrale grens

4.10. [A. c.s.] beroepen zich ter onderbouwing van hun stelling dat zij mede-appartementseigenaars zijn van de bebouwing aan de Elandstraat voor zover deze gelegen is op de grond met perceelnummer 1866 in de eerste plaats op de uit het kadaster verkregen informatie, in het bijzonder op de kadastrale grens en de objectomschrijving in het kadaster. Die kadastrale grens en objectomschrijving is niet in geschil. Bij de door [A. c.s.] in conventie voorwaardelijk gevorderde medewerking van [C] aan een kadastrale grensreconstructie bestaat derhalve geen belang, zodat deze zal worden afgewezen.

4.11. [C] heeft met juistheid naar voren gebracht dat noch de kadastrale grens, noch de objectomschrijving in het kadaster bepalend is bij de vaststelling van de eigendomsgrens. De eigendom van een registergoed wordt immers bepaald door de rechtstoestand van dat goed. Daarbij komt dat [X ] eigenaar was van zowel de bebouwing met grond aan de Piet Heinstraat als de bebouwing met grond aan de Elandstraat. Hij kon daarmee zelf bepalen, zonder gebonden te zijn aan de kadastrale grens, wat in de splitsing betrokken werd en wat niet. Met betrekking tot de bedoeling van [X ] , voor zover kenbaar uit de splitsingsakte, overweegt de rechtbank als volgt.

De splitsingsakte

4.12. Ter bepaling wat in de splitsing is betrokken is bepalend hetgeen daaromtrent is vastgelegd in de op die splitsing betrekking hebbende splitsingsstukken (de notariële akte van splitsing en de aan de minuut van die akte gehechte tekening). Bij de uitleg daarvan komt het aan op de daarin tot uitdrukking gebrachte bedoeling van degene die tot splitsing is overgegaan. Deze bedoeling moet naar objectieve maatstaven worden afgeleid uit de omschrijving in die akte van de onderscheiden gedeelten van het gebouw en uit de daaraan gehechte tekening, bezien in het licht van de gehele inhoud van de akte en de tekening. Gelet op de rechtszekerheid mag slechts acht worden geslagen op gegevens die voor derden uit of aan de hand van de in de openbare registers ingeschreven splitsingsstukken kenbaar zijn. Indien de ingeschreven splitsingsstukken voor verschillende uitleg vatbaar zijn, dient de rechter vast te stellen welke uitleg van deze stukken naar objectieve maatstaven het meest aannemelijk is (vgl. HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:337).

4.13. De rechtbank is met [A. c.s.] van oordeel dat naar objectieve maatstaven in de splitsing betrokken is de bebouwing aan de Piet Heinstraat met grond met perceelnummer 1866, ook voor zover op die grond een gedeelte van het gebouw aan de Elandstraat is gelegen. Dit volgt uit de kadastrale kaart, die kenbaar is voor derden en waarin naar de splitsingsakte wordt verwezen, in samenhang bezien met de tekst van de splitsingsakte en de daarbij behorende tekeningen. De rechtbank wijst op het volgende.

4.14. In de splitsingsakte wordt alleen verwezen naar perceelnummer 1866 en uit niets blijkt dat slechts een gedeelte van de grond met dat perceelnummer in de splitsing wordt betrokken. Anders dan [C] betoogt, kan uit het ontbreken van een vermelding van het adres Elandstraat 83 in de splitsingsakte niet afgeleid worden dat de gehele bebouwing aan de Elandstraat buiten de splitsingsakte is gehouden, nu uit de splitsingsstukken niet blijkt dat de gehele bebouwing aan de Elandstraat dat adres draagt. Op de splitsingstekening is het plat dat aansluit op de eerste verdieping van de Piet Heinstraat ingetekend. Niet is in geschil dat dat plat liep en loopt tot de achtermuur (achtergevel) van de bebouwing aan de Elandstraat (het plat is de overkapping van de ruimte tussen de bebouwing aan de Piet Heinstraat enerzijds en die aan de Elandstraat anderzijds. Blijkens de tekening van het appartementsrecht dat de begane grond op de grond perceelnummer 1866 omvat, loopt dat appartementsrecht verder door dan het plat, zodat dat appartementsrecht ook een gedeelte van de bebouwing aan de Elandstraat moet omvatten. Op de splitsingstekening staat een schets van de gehele bebouwing tussen de Piet Heinstraat en de Elandstraat weergegeven, met vermelding van de schaal. Ook de tekeningen van de te onderscheiden appartementsrechten zijn van een schaal voorzien, evenals de kadastrale kaart. Na meting en omrekening van de situatieschets volgt dat de totale bebouwing ongeveer een lengte van 31 meter heeft, hetgeen zo goed als overeenstemt met de lengte van de percelen 1866 en 1867, na omrekening, op de kadastrale kaart. Meting en omrekening van de lengte van het appartementsrecht op de begane grond leidt tot een werkelijke lengte op het langste punt van 26,2 meter. Op het kortste punt is dat 25,6 meter. Daarmee resteert dus aan niet gesplitste bebouwing in de lengte een gedeelte van 4,8 meter à 5,4 meter. Dat is - ongeveer - de lengte van het kadastrale perceel met nummer 1867. Een en ander bevestigt dat de grond met perceelnummer 1867 buiten de splitsing is gelaten.

4.15. Naar de objectief kenbare bedoeling blijkens de splitsingsakte maakt het gedeelte van de bebouwing van de Elandstraat dat gelegen is op de grond met perceelnummer 1866 derhalve deel uit van de splitsing bij die akte.

4.16. Anders dan [A. c.s.] menen, betekent het vorenstaande niet dat zij (mede) rechthebbende zijn van de bebouwing aan de Elandstraat voor zover deze gelegen is op de grond met perceelnummer 1866. Daartoe moet beoordeeld worden of [X ] , gelet op het eenheidsbeginsel van onroerende zaken en artikel 5:106 BW, bevoegd was tot splitsing van de bebouwing met grond aan de Piet Heinstraat op de wijze zoals blijkens de objectieve bedoeling van de splitsingsakte is gebeurd.

Bevoegdheid tot splitsing van een recht op een gebouw en op de daarbij behorende grond

4.17. Een eigenaar is op grond van artikel 5:106 BW bevoegd zijn recht op een gebouw met toebehoren en op de daarbij behorende grond met toebehoren te splitsen in appartementsrechten. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat eigendomsrechten een zaak als geheel betreffen en niet slechts één of meer onderdelen ervan. Goederenrechtelijk kan een eigenaar alleen over een zaak als geheel beschikken en niet zelfstandig over (onzelfstandige) bestanddelen van die zaak. Volgens [C] moet de bebouwing met grond aan de Elandstraat, ook voor zover deze bebouwing gelegen is op perceelnummer 1866, gekwalificeerd moet worden als één zaak (één gebouw). [A. c.s.] hebben naar aanleiding van dit verweer de grondslag van hun vorderingen in conventie gewijzigd en gesteld dat de bebouwing met grond aan de Piet Heinstraat, ook voor zover deze bebouwing gelegen is op perceelnummer 1867, gekwalificeerd moet worden als één zaak (een gebouw of complex van gebouwen). Gelet hierop zal de rechtbank beoordelen wat behoort tot de eigendom van de grond met de perceelnummers 1866 en 1867.

Verticale en horizontale natrekking

4.18. De eigendom van de grond omvat mede de gebouwen en werken die duurzaam met de grond zijn verenigd, voor zover ze geen bestanddeel zijn van eens anders onroerende zaak (artikel 5:20 BW). Verder geldt dat bestanddeel van een zaak is al hetgeen naar verkeersopvatting onderdeel uitmaakt van een zaak (artikel 3:4 lid 1 BW).

4.19. In dit geval is sprake geweest, ten tijde van de splitsing en daarvóór, van een gebouw aan de Elandstraat dat zich op grond met twee perceelnummers bevond. Dit gebouw is zichtbaar op alle foto’s en tekeningen van de bebouwing aan de Elandstraat en de Piet Heinstraat (zie afbeeldingen 5, 9 en 13 (zijaanzicht met niet gepleisterde gedeelte bakstenen muur), afbeeldingen 3, 4, 6, 10 en 11) en heeft, zoals blijkt uit afbeelding 3, betreffende de situatie vóór verbouwing in 1969, afmetingen van 945 x 860 x (324 + 200) cm. Tot de verbouwing in 2014 door [C] is de hoogte van dit gebouw steeds hetzelfde geweest, namelijk 475 cm, zoals blijkt uit afbeelding 5, betreffende de situatie na verbouwing in 1969. Tussen partijen is niet in geschil dat de verbouwing in 1969, en de verbouwingen daarna vóór die door [C] , geen verandering hebben gebracht in de hoogte van het gebouw. De afmetingen zijn voor het overige, ook niet bij de verbouwing in 2014, nimmer gewijzigd. Naar verkeersopvatting is dit gebouw met de genoemde afmetingen - zijnde de bebouwing aan de Elandstraat - één zaak. De omstandigheid dat de bebouwing aan de Elandstraat en die aan de Piet Heinstraat aan weerszijden met elkaar zijn verbonden door een zijmuur (de grensmuur met de buren aan beide kanten) maakt dat niet anders.

4.20. De vraag rijst dan of dat gebouw in 1969 een bestanddeel is (geworden) van de bebouwing aan de Piet Heinstraat die uitsluitend gelegen is op de grond met perceelsnummer 1866. Dit doordat toen de ruimte tussen het gebouw aan de Elandstraat en de bebouwing aan de Piet Heinstraat ter hoogte van de eerste verdieping van de toen bestaande bebouwing aan de Piet Heinstraat is overkapt en de achtergevel (gedeeltelijk) is uitgebroken en in gebruik is genomen als winkel/bedrijfsruimte door [X ] ten behoeve van de exploitatie van diens bedrijf, en het geheel van bebouwing (Piet Heinstraat en Elandstraat) daarmee één onroerende zaak of twee aan elkaar verbonden zaken betreft.

4.21. Naar het oordeel van de rechtbank is het gebouw aan de Elandstraat geen bestanddeel (geworden) van de bebouwing aan de Piet Heinstraat. Zij acht daartoe het volgende van belang. Niet gesteld of gebleken is dat de verbouwing in 1969 een zodanige wijziging in de constructie van het gebouw heeft behelsd, dat het gebouw aan de Elandstraat, althans de begane grond daarvan, een onzelfstandig onderdeel is geworden van de daarachter gelegen bebouwing. Noch het overkappen van de voordien bestaande ‘open ruimten’, noch het (gedeeltelijk) uitbreken van de achtergevel heeft gemaakt dat het gebouw aan de Elandstraat en de achtergelegen bebouwing (wat betreft de begane grond) niet meer afzonderlijk van elkaar te gebruiken zijn en ongeschikt zijn om aan verschillende eigenaars toe te behoren (vgl. HR 29 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8915 (Tandartsenpraktijk)). Dit blijkt alleen al uit de feitelijke inrichting van de bebouwing aan de Elandstraat en die aan de Piet Heinstraat ten tijde van de levering aan [C] , waarbij - naar niet in geschil is - op de begane grond sprake was van een éénsteens scheidingsmuur met een opening ter grootte van een dubbele deur (waarin zich de ter comparitie van 28 juni 2017 getoonde blauwe deuren bevonden). De rechtbank heeft bij de plaatsopneming vastgesteld dat dit de muur moet zijn die de achterzijde (achtergevel) vormt van het gebouw aan de Elandstraat. Niet kan dan ook worden gezegd dat het gebouw aan de Elandstraat en de daar achtergelegen bebouwing constructief op elkaar waren afgestemd en als incompleet golden zonder elkaar. Hier komt bij dat in het gebouw aan de Elandstraat in 1987/1988 een entresol is ingebouwd en [Q] in 2007 op de toen bestaande eerste verdieping is gaan wonen (zie de bouwaanvraag voor de inbouw van een entresol en afbeelding 8, en de afbeeldingen 10 en 11, waarop de ingebouwde eerste verdieping met woon- en slaapkamer zichtbaar zijn en de indeling van dit gebouw ten tijde van de levering aan [C] voorafgaand aan de verbouwing). Die entresol/eerste verdieping zijn eveneens onzelfstandige en niet af te scheiden delen van het gebouw aan de Elandstraat, derhalve bestanddelen van het gebouw. Het gebouw aan de Elandstraat is constructief steeds één zaak geweest. Ook kan niet geoordeeld worden dat de bebouwing aan de Piet Heinstraat niet meer aan haar bestemming zou kunnen beantwoorden als de bebouwing aan de Elandstraat, voor zover gelegen op de grond van met perceelnummer 1866, een afzonderlijke zaak is. Integendeel, ook nu wordt alleen in de bebouwing aan de Piet Heinstraat een bedrijfs-/winkelruimte geëxploiteerd.

4.22. De bebouwing aan de Elandstraat is derhalve een bestanddeel van de grond met het perceelnummer 1867. Die bebouwing is geen bestanddeel van de grond met het perceelnummer 1866, noch van de gebouwen die zich op die grond bevinden (de bebouwing aan de Piet Heinstraat). De conclusie is dat de eigendom van de grond met perceelnummer 1867 de eigendom van het gebouw aan de Elandstraat omvat, ook voor zover dit gebouw gelegen is op de grond met perceelnummer 1866.

4.23. Daaruit vloeit voort dat de splitsing in 1987, voor zover die splitsing mede omvat het gedeelte van het gebouw aan de Elandstraat voor zover dit gelegen is op de grond met perceelnummer 1866, geen effect sorteert. Een onzelfstandig deel van een zaak kan immers niet worden gesplitst, net zo min als de daaronder gelegen grond kan worden gesplitst. Het eenheidsbeginsel van (onroerende) zaken staat hieraan in de weg.

4.24. Met [C] is de rechtbank derhalve van oordeel dat de gemeenschap van appartementseigenaars van de bebouwing aan de Piet Heinstraat met de daaronder gelegen grond met perceelnummer 1866 wordt begrensd door de achtergevel van de bebouwing aan de Elandstraat met de daaronder gelegen grond met perceelnummer 1866.

Gevolgen voor levering aan [A. c.s.]

4.25. Het vorenstaande betekent dat [X ] aan de rechtsvoorganger(s) van [A. c.s.] een gedeelte van de bebouwing aan de Elandstraat en de daaronder gelegen grond met perceelnummer 1866 als behorende tot de gemeenschap van appartementseigenaars onbevoegd heeft overgedragen. [X ] kon - als eigenaar van appartementsrechten van de bebouwing aan de Piet Heinstraat met grond - immers niet meer rechten overdragen dan hij zelf in die hoedanigheid had.

4.26. [X ] was óók eigenaar van de grond met perceelnummer 1867 en de daarop gelegen bebouwing aan de Elandstraat, welke eigendom blijkens het vorenstaande mede omvat het gedeelte van die bebouwing dat gelegen is op de grond met perceelnummer 1866. Verder was hij eigenaar van het onder dat gedeelte van de bebouwing aan de Elandstraat gelegen stuk grond met perceelnummer 1866. Die omstandigheden doen aan de beschikkingsonbevoegdheid van [X ] ter zake van de overdracht in zijn hoedanigheid als appartementseigenaar aan de rechtsvoorganger(s) van [A. c.s.] niet af. Tegen de beschikkingsonbevoegdheid van [X ] en diens rechtsopvolger(s) worden [A. c.s.] (die geleverd hebben gekregen van Altimo B.V.) als derde-verkrijgers niet beschermd.

Inbezitneming en verjaring

4.27. Voor de beoordeling van de door [A. c.s.] gevorderde afbraak van de nieuwbouw wegens schending van artikel 5:108 BW, althans inbreuk op hun eigendomsrecht als appartementseigenaars is het gelet op het vorenstaande niet van belang of [C] , zoals hij subsidiair naar voren heeft gebracht, door verjaring eigenaar is geworden van het onder het gedeelte van de bebouwing aan de Elandstraat gelegen stuk grond met perceelnummer 1866. [A. c.s.] zijn geen mede-appartementseigenaars van de grond met perceelnummer 1866 onder de bebouwing aan de Elandstraat voor zover gelegen op dat perceelnummer, zodat zij niet uit dien hoofde gerechtigd zijn tegenover [C] afbraak te vorderen. Overigens is tussen partijen in confesso dat voor zover dit stuk grond niet in de gemeenschap van appartementseigenaars valt, [C] daarvan de eigenaar is.

(…)”

De percelen tussen de Piet Heinstraat en de Elandstraat; kadastrale kaart en omschrijving

2.9. De percelen met nummers 1866 en 1867 tussen de Piet Heinstraat en de Elandstraat liggen in elkaars verlengde, zie hieronder.

Afbeelding 2: uitsnede van de kadastrale kaart met perceelnummers 1866 en 1867. Aanduiding ‘Elandstraat’ toegevoegd door rechtbank.

2.10. Sinds de genoemde splitsing in 1987 is perceel 1866 vernummerd en kadastraal aangeduid als perceel 2728 A1 (Piet Heinstraat 114), respectievelijk perceel 2728 A2 (Piet Heinstraat 114a-e). De kadastrale objecten betreffende de laatstgenoemde percelen zijn in het kadaster omschreven als “bedrijvigheid (industrie)” (perceel 2728 A1, met vermelding van [C] als gerechtigde), “wonen (appartement)” (perceel 2728 A2, met vermelding van [A. c.s.] als gerechtigden). Het kadastrale object betreffende perceel 1867 is in het kadaster omschreven als “berging-stalling (garage-schuur)” (met vermelding van [C] als gerechtigde).

Geschiedenis bebouwing Piet Heinstraat en Elandstraat

2.11. Op 17 december 1969 heeft [X ] blijkens de splitsingsakte verworven: “de winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond aan de Piet Heinstraat 114, 114a, 114b, 114c, 114d, en 114e te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 1866, groot één are en vijf en negentig centiaren.”

2.12. [X ] was tevens eigenaar van de bebouwing met grond aan de Elandstraat 83 te Den Haag, kadastraal bekend als gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 1867.

2.13. De kadastrale grens en de inrichting van de percelen 1866 en 1867 tot 1969 is hieronder aangegeven.

Afbeelding 3: schematisch bovenaanzicht Piet Heinstraat en Elandstraat tot 1969 met aanduiding kadastrale grens.

2.14. [X ] exploiteerde een garage en benzinepomp. De naamloze vennootschap [X ] N.V. heeft in 1969 ten behoeve van de verbouw van de Piet Heinstraat en de Elandstraat een vergunning aangevraagd betreffende: “het maken van magazijnen op de begane grond ten behoeve van de service-stations- [X ] -het overdekken der open plaatsjes en het uitbreken der indeling tussen achtergevel en doorsmeerruimte (bovenwoningen blijven ongewijzigd)”. De directie van het Gemeentelijk Bouw- en Woningtoezicht heeft in een verklaring bij de verleende bouwvergunning blijkens een brief van 9 oktober 1970 vermeld dat “bij het samenvoegen van de winkel Piet Heinstraat nr. 114 en het bedieningsstation Elandstraat nr. 83 en het verbouwen daarvan tot bedieningsstation met magazijn, voor zover bij controle, laatstelijk op 24 augustus 1970 is gebleken, is voldaan aan de ter zake geldende voorschriften. Het voornoemde bedieningsstation met magazijn kan daarom als zodanig in gebruik worden genomen of in gebruik worden gegeven.”

2.15. De situatie vóór en na de verbouwing blijkens de aanvraag is hieronder weergegeven. Tussen de bebouwing aan de Piet Heinstraat en die aan de Elandstraat bevonden zich open ruimtes/plaatsjes en een kantoor en magazijn. De in de aanvraag genoemde bovenwoningen betreffen bovenwoningen in de destijds bestaande bebouwing aan de Piet Heinstraat (toegankelijk via het portiek, zichtbaar op afbeelding 4).

Afbeelding 4: situatie vóór verbouwing in 1969.

Afbeelding 5: zijaanzicht na verbouwing in 1969 met Elandstraat links en Piet Heinstraat rechts

2.16. Het vooraanzicht van de bebouwing aan de Elandstraat ten tijde van de exploitatie van de garage en benzinepomp door [X ] zag er als volgt uit:

Afbeelding 6: vooraanzicht Elandstraat ten tijde van exploitatie benzinepomp (foto dateert van 14 mei 1979)

2.17. In 1975 zijn de bovenwoningen aan de Piet Heinstraat in opdracht van de besloten vennootschap [X ] B.V. verbouwd. De daartoe strekkende vergunningaanvraag betrof “het maken van badkamers-pantry’s en douche’s op de 1e, 2e en zolderverdieping met bijbehorende restauratie- en verbouwwerken.” Het zijaanzicht van de bebouwing aan de Piet Heinstraat en de Elandstraat was na die verbouwing als volgt.

Afbeelding 7: zijaanzicht met Elandstraat links en Piet Heinstraat rechts na verbouwing in 1975

2.18. Na de voormelde splitsing in de splitsingsakte heeft in 1987/1988 een verbouwing plaatsgevonden van de bestaande bebouwing aan de Elandstraat, waarbij in die bebouwing een verdieping (entresol) is ingebouwd.

Afbeelding 8: tekening entresol behorend bij bouwaanvraag 17 december 1987

2.19. [X ] heeft nadien de bebouwing met grond aan de Piet Heinstraat overgedragen. Bij notariële akte van 2 juli 2001 heeft de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Altimo B.V. - die sinds 26 maart 1998 eigenaar was - aan [A. c.s.] geleverd:

“1. het appartementsrecht, rechtgevende op het uitsluitend gebruik van de woningen, respectievelijk gelegen op de eerste verdieping, met ingang op de begane grond, hal, plat en verder toebehoren, de tweede verdieping met balkon, hal en verder toebehoren en de derde verdieping met toebehoren aan de Piet Heinstraat 114a, 114b, 114c, 114d, 114e te 2518CM ’s-Gravenhage, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z nummer 2728 A-2, uitmakende het drie/vierde aandeel in de gemeenschap bestaande uit een winkel/bedrijfsruimte met drie afzonderlijke bovenwoningen, onder- en bijgelegen grond aan de Piet Heinstraat 114a, 114b, 114c, 114,d en 114e te ’s-Gravenhage, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage sectie Z nummer 1866 groot een are en vijfennegentig centiaren;

2. De ter stoffering en meubilering daarvan in genoemde woningen aanwezige roerende zaken, genoegzaam bekend aan de verkoper en koper;

hierna ook te noemen het verkochte, door koper te gebruiken als beleggingsobject.”

De koopprijs was NLG 600.000 (€ 272.568).

2.20. Bij notariële akte van 1 november 2010 heeft [Q] - sinds 26 juli 2007 eigenaar - aan [C] geleverd:

“a. het appartementsrecht omvattende de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van de winkel/bedrijfsruimte gelegen op de begane grond en verder toebehoren, plaatselijk bekend te 2518 CM ’s-Gravenhage, Piet Heinstraat 114, kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z, nummer 2728 A-1, uitmakende het een/vierde (1/4e) aandeel in de gemeenschap bestaande uit een pand met toebehoren, grond en erf, plaatselijk bekend te ’s-Gravenhage, Piet Heinstraat 114, 114a, 114b, 114c, 114d en 114e, ten tijde van de splitsing in appartementsrechten kadastraal bekend gemeente ’s-Gravenhage, sectie Z, nummer 1866, groot een are vijf en negentig centiare;

b.

4.57. Tegen deze achtergrond en in aanmerking genomen de belangen van [A. c.s.] ziet de rechtbank aanleiding om de door [C] in reconventie gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring wat betreft de veroordeling van [A. c.s.] om mee te werken aan wijziging van de kadastrale registratie af te wijzen.

4.58. Voor het overige zal de rechtbank het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaren, zoals gevorderd.

De rechtbank

in conventie:

5.1. verklaart voor recht dat [C] onrechtmatig heeft gehandeld door het realiseren van balkons en vensters (en deuren) in de nieuwbouw en door inbreuk te maken op het uitsluitend gebruiksrecht van [A. c.s.] van het plat van Piet Heinstraat A-2;

5.2. veroordeelt [C] om binnen negentig dagen na betekening van dit vonnis

- de balkons, inclusief de balkonpalen, aan de achtergevel van de nieuwbouw te

verwijderen;

- de vensters (en deuren) in de achtergevel van de nieuwbouw vast te zetten en

ondoorzichtig te maken;

de terrasvlonders te verwijderen;

het deel van het plat waarop zich de terrasvlonders hebben bevonden, te bedekken

met daarvoor geschikte terrastegels,

op straffe van een dwangsom van € 500 per dag dat hij met één of meer van deze veroordelingen in gebreke blijft, tot een maximum van € 50.000;

5.3. veroordeelt [C] om binnen veertien dagen na heden ieder gebruik van het plat te (doen) beëindigen;

5.4. veroordeelt [C] tot vergoeding van de door [A. c.s.] als gevolg van de onder 5.1 genoemde onrechtmatige daden (ongeoorloofd uitzicht en inbreuk op uitsluitend gebruiksrecht plat) geleden schade, nader op te maken bij staat;

in reconventie:

5.5. veroordeelt [A. c.s.] om mee te werken aan het wijzigen van de kadastrale perceelgrens en al hetgeen te doen en na te laten wat daartoe noodzakelijk is, waaronder, doch niet uitsluitend door het meewerken aan een meetonderzoek en de landmeter tezamen met [C] te instrueren dat de erfgrens moet worden gemeten op de achtergevel van de bebouwing aan de Elandstraat, op straffe van een dwangsom van € 5.000 indien [A. c.s.] hiermee in gebreke blijven;

5.6. verbiedt [A. c.s.] binnen veertien dagen na heden het door [C] aan te geven niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken en veroordeelt [A. c.s.] ervoor zorg te dragen dat derden evenmin via de aan hun toebehorende appartementen gebruik maken van dat deel als terras, zolang dat niet geschikt is gemaakt voor zodanig gebruik, op straffe van een dwangsom van € 100 voor iedere keer dat [A. c.s.] daarmee in gebreke blijven, tot een maximum van € 5.000;

in conventie en in reconventie:

5.7. compenseert de proceskosten in dier voege dat ieder der partijen zijn eigen proceskosten draagt;

5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, behoudens het bepaalde in 5.1, 5.2 en 5.5;

5.9. wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.C. Ritsema van Eck-van Drempt en in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2018.

4.28. De conclusie wat betreft de zakenrechtelijke geschilpunten is dat [C] eigenaar is van de bebouwing aan de Elandstraat, ook voor zover deze gelegen is op de grond met perceelnummer 1866. De gemeenschap van appartementseigenaars van de bebouwing aan de Piet Heinstraat met de daaronder gelegen grond met perceelnummer 1866, waarin [A. c.s.] ¾ aandeel hebben en [C] ¼ aandeel, wordt begrensd door de achtergevel van de bebouwing aan de Elandstraat met de daaronder gelegen grond met perceelnummer 1866. [A. c.s.] zullen worden veroordeeld om mee te werken aan wijziging van de kadastrale erfgrens in die zin dat de erfgrens moet worden gemeten op de buitenzijde van de achtergevel van de bebouwing aan de Elandstraat en in het kadaster moet worden vermeld. De door [A. c.s.] gevorderde voorwaardelijke medewerking van [C] aan wijziging van de kadastrale registratie zal worden afgewezen.

De overige geschilpunten

4.29. Volgens [A. c.s.] tast de nieuwbouw het woongenot (van hun huurders) aan en daarmee de verhuurbaarheid van de wooneenheden waarin hun appartementsrecht is verdeeld. Er zijn, mede door de balkons, inkijkmogelijkheden ontstaan en het achteruitzicht is verloren gegaan. Daardoor wordt de privacy van de huurders geschaad, aldus [A. c.s.] . Verder stellen [A. c.s.] zich op het standpunt dat [C] inbreuk maakt op hun exclusieve gebruiksrecht van het plat.

4.30. [C] stelt op zijn beurt dat de bouwkundige constructie het gebruik van het plat (het dak van de begane grond van de bebouwing aan de Piet Heinstraat waarvan hij medeappartementseigenaar is) door [A. c.s.] niet toelaat, zodat dit gebruik hen moet worden verboden. Hij vordert tevens de kosten van reparatie van het plat (het dak).

Ongeoorloofd uitzicht?

4.31. Ingevolge artikel 5:50 BW is het niet geoorloofd binnen twee meter van de erfgrens vensters of andere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op het naburige erf uitzicht geven. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en de situatie ter plaatse zoals tijdens de plaatsopneming waargenomen, bevinden de ramen in de achtergevel van de nieuwbouw zich op en de balkons zich over de hiervoor vastgestelde erfgrens. Die erfgrens loopt immers, zoals hiervoor is beslist, op de buitenzijde van de achtergevel van de bebouwing aan de Elandstraat. Onder de ramen (dan wel muuropeningen) verstaat de rechtbank ook de (glazen) deuren die toegang bieden tot de balkons, respectievelijk het plat op de eerste verdieping van de bebouwing aan de Elandstraat. De betwisting van [C] dat de ramen en de balkons van het appartementencomplex zich niet binnen twee meter van die grens bevinden, kan derhalve geen stand houden. Daarmee zijn die ramen en balkons in strijd met artikel 5:50 BW, hetgeen onrechtmatig is. Dit brengt met zich dat in beginsel de balkons verwijderd en de ramen (waaronder de rechtbank mede verstaat de deuren van de balkons en de deuren die toegang bieden op het plat dat grens aan de eerste verdieping) hetzij verwijderd, hetzij vastgezet (zodat zij niet geopend kunnen worden) en ondoorzichtig gemaakt moeten worden in de zin van artikel 5:51 BW.

4.32. [C] heeft aangevoerd dat het verwijderen van de balkons hem ernstig zou benadelen omdat dat zou neerkomen op volledige afbraak van de nieuwbouw, hetgeen niet opweegt tegen de belangen van [A. c.s.] bij verwijdering. Hij heeft gebouwd conform de hem verleende vergunning, aldus [C] .

4.33. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 5:50 BW volgt dat de wetgever een belangenafweging uitdrukkelijk heeft uitgesloten als vereiste voor onrechtmatigheid, ten faveure van de door de rechter eenvoudig toe te passen twee-meter-norm (MvA. II, Parl. Gesch. Boek 5, blz. 205). Het onrechtmatige karakter van het handelen van [C] is bij overschrijding van die twee-meter-norm dan ook gegeven. Om die reden is ook niet relevant dat [C] beschikte over een bouwvergunning. Het bestuursrechtelijke kader aan de hand waarvan getoetst is of [C] in aanmerking kwam voor een bouwvergunning verschilt van dat van het burenrechtelijke toetsingskader dat de rechtbank in dezen moet toepassen. Het hier toepasselijke artikel 5:50 BW biedt geen ruimte voor het oordeel dat een onherroepelijk verleende bouwvergunning het onrechtmatige karakter ontneemt aan een bouwwerk dat binnen de twee-meter-grens zoals gesteld in dat artikel is gebouwd.

4.34. Deze regeling lijdt slechts uitzondering indien de eisende partij haar bevoegdheden op grond van dit artikel misbruikt. Op grond van artikel 3:13 BW kan een bevoegdheid onder meer worden misbruikt door haar uit te oefenen met geen ander doel dan een ander te schaden of met een ander doel dan waarvoor zij is verleend of in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen. Voor zover [C] zich op misbruik van recht in laatstbedoeld zin beroept, overweegt de rechtbank als volgt.

4.35. Zonder nadere feitelijke toelichting - die ontbreekt - heeft de rechtbank onvoldoende aanknopingspunten voor de conclusie dat het verwijderen van de balkons zonder meer meebrengt dat de gehele nieuwbouw moet worden afgebroken. Verder is de rechtbank tijdens de plaatsopneming gebleken dat de inkijk vanaf de balkons en de vensters van de nieuwbouw in de bebouwing aan de Piet Heinstraat aanzienlijk is. Dat is ook te zien op afbeelding 14.

4.36. De rechtbank is van oordeel dat de privacy van de huurders van [A. c.s.] daardoor aanzienlijk wordt geschaad. [A. c.s.] hebben belang bij het treffen van maatregelen ter beperking van die inkijk. Afweging van dit belang van [A. c.s.] enerzijds en het belang van [C] anderzijds bij het behoud van de balkons leidt niet tot een dusdanige onevenredigheid dat [A. c.s.] in redelijkheid niet tot uitoefening van hun bevoegdheid mochten komen. De balkons moeten worden verwijderd en de vensters (en de deuren) moeten vastgezet en ondoorzichtig (alleen lichtdoorlatend, geen uitzicht) gemaakt worden.

Onrechtmatige hinder?

4.37. Vervolgens rijst de vraag of sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW doordat het achteruitzicht van [A. c.s.] wordt beperkt als gevolg van de nieuwbouw. [A. c.s.] hadden vóór de nieuwbouw achteruitzicht over het dak van de bebouwing aan de Elandstraat (zie afbeelding 9, vanaf de Elandstraat genomen). Nu is dat niet meer het geval.

4.38. Of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. Hoewel vaststaat dat (de huurders van) [A. c.s.] hun achteruitzicht door de nieuwbouw van [C] grotendeels hebben verloren, kan de daardoor ontstane hinder naar het oordeel van de rechtbank niet als onrechtmatig worden beschouwd. Zij acht van belang dat ter plaatse sprake is van een dicht bebouwd stadscentrum met zeer schaarse ruimte. De eigenaar van een onroerende zaak in zo’n omgeving dient er rekening mee te houden dat verdere bebouwing veelal in de hoogte plaats zal vinden en hinder als de onderhavige kan meebrengen. Het ontnemen van uitzicht door te bouwen op een wijze die, blijkens de verleende bouwvergunning, in overeenstemming is met het geldende bestemmingsplan, zal in zo’n omgeving daarom slechts in uitzonderingsgevallen onrechtmatig zijn. [A. c.s.] hebben geen feiten of omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat het hier zo’n uitzonderingsgeval betreft.

4.52. De conclusies ten aanzien van de overige geschilpunten zijn als volgt. De balkons (waaronder ook de balkonpalen) van de bebouwing aan de Elandstraat moeten door [C] worden verwijderd en de vensters (en de deuren) moeten vastgezet en ondoorzichtig (alleen lichtdoorlatend, geen uitzicht) gemaakt worden wegens ongeoorloofd uitzicht. Er is geen sprake van onrechtmatige hinder vanwege het vervallen van het voor de nieuwbouw bestaande achteruitzicht van [A. c.s.] over het dak van de eerste verdieping van de bebouwing aan de Elandstraat. [C] (en daarmee ook zijn huurders) dienen zich van gebruik van het plat te onthouden. Tevens dienen de terrasvlonders te worden verwijderd en dient het plat op het deel waarop zich die vlonders hebben bevonden te worden bedekt met daarvoor geschikte terrastegels. De ventilatieschacht en de ventilatiepijpen hoeven niet te worden verwijderd. [A. c.s.] dienen zich evenwel eveneens van het gebruik van het niet verstevigde deel van het plat als terras te onthouden. Voor toewijzing van de door [C] gevorderde kosten van reparatie van het dak (het plat) tussen de bebouwing van de Piet Heinstraat en de Elandstraat ziet de rechtbank geen grondslag.

Schade

4.53. [A. c.s.] hebben betoogd schade te hebben geleden door het onrechtmatig handelen van [C] . [C] heeft aangevoerd dat [A. c.s.] hun schade niet hebben geconcretiseerd, terwijl die ook niet aannemelijk is. Bovendien is de schadevergoedingsvordering verjaard.

4.54. De rechtbank stelt voorop dat [A. c.s.] ten aanzien van het door hen gestelde onrechtmatig handelen een verklaring voor recht hebben gevorderd en verwijzing naar de schadestaatprocedure. Zoals blijkt uit het vorenstaande, is sprake van onrechtmatig handelen van [C] wat betreft het ongeoorloofde uitzicht vanwege de ramen (en de deuren) en de balkons en inbreuk op het recht van [A. c.s.] op gebruik van het plat. In verband hiermee zal [C] veroordeeld worden maatregelen te treffen, respectievelijk zich van het gebruik van het plat te onthouden. Voor vervangende schadevergoeding bestaat gelet hierop geen grondslag. Een en ander laat onverlet dat [A. c.s.] mogelijk aanvullende schade hebben geleden. Volgens vaste rechtspraak is het voor een verwijzing naar de schadestaat voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Nu [A. c.s.] ter comparitie hebben toegelicht dat de appartementen vanwege de nieuwbouw moeilijker verhuurbaar zijn, acht de rechtbank de mogelijkheid van schade voldoende aannemelijk om verwijzing naar de schadestaat te rechtvaardigen. Het beroep op verjaring gaat niet op, nu de gestelde schade het gevolg is van de door [C] in 2014 gerealiseerde nieuwbouw, niet van de daarvoor reeds bestaande bebouwing. De vordering is daarmee toewijsbaar, met dien verstande dat over de verschuldigde rente in die procedure zal worden beslist.

Uitvoerbaar bij voorraad?

4.55. [C] heeft zich verweerd tegen de in conventie gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring van dit vonnis. De gevolgen van de veroordelingen zijn ingrijpend en bovendien onomkeerbaar, aldus [C] . Gelet op dat verweer dient de rechtbank te beoordelen of het belang van [A. c.s.] bij de gevorderde veroordelingen zwaarder weegt dan het belang van [C] bij behoud van de huidige toestand tot op het rechtsmiddel is beslist (vgl. HR 29 november 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2215 (niet gepubliceerd), NJ 1997/684). In reconventie is geen verweer gevoerd tegen de gevorderde uitvoerraad bij voorraadverklaring.

4.56. in conventie

4.59. Het voorgaande leidt tot de slotsom in conventie dat de vordering van [A. c.s.] zoals hiervoor onder 3.1 weergegeven achter II zal worden toegewezen, met dien verstande dat voor recht zal worden verklaard dat [C] onrechtmatig jegens [A. c.s.] heeft gehandeld door het realiseren van balkons en vensters (en deuren) in de nieuwbouw en door inbreuk te maken op het uitsluitend gebruiksrecht van [A. c.s.] van het plat van Piet Heinstraat A-2. De vordering in conventie achter III zal worden toegewezen met dien verstande dat [C] de balkons (waaronder de balkonpalen) dient te verwijderen, alsook de vensters (en deuren) dient vast te zetten en ondoorzichtig dient te maken. De vordering achter IV zal worden toegewezen in die zin dat [C] zich dient te onthouden van het maken van inbreuk op het uitsluitend gebruiksrecht van het plat van Piet Heinstraat A-2, de terrasvlonders dient te verwijderen en het deel van het plat waarop zich die vlonders hebben bevonden weer dient te doen bedekken met daarvoor geschikte terrastegels. Dit alles op straffe van een dwangsom per dag dat deze veroordelingen niet worden nagekomen, waarbij de rechtbank gronden ziet voor beperking van de hoogte van de gevorderde dwangsom en maximering zoals hierna in het dictum bepaald. De vordering achter V zal worden toegewezen. De vorderingen in conventie worden voor het overige afgewezen.

in reconventie

4.60. In reconventie zullen de vorderingen van [A. c.s.] zoals hiervoor in 3.4 achter I en II weergegeven worden toegewezen, met dien verstande dat [A. c.s.] alleen wordt verboden gebruik te maken van het niet-verstevigde deel van het plat als terras, waarbij de rechtbank evenals in conventie aanleiding ziet voor beperking en maximering van de dwangsom zoals in het dictum vermeld. De vorderingen in reconventie worden voor het overige afgewezen.

Proceskosten

4.61. De rechtbank stelt vast dat partijen in conventie en in reconventie op meerdere onderdelen in het ongelijk zijn gesteld. Gelet hierop ziet zij aanleiding voor compensatie van de proceskosten in dier voege dat ieder van partijen zijn eigen proceskosten draagt.

Dit geldt temeer nu tijdens de plaatsopneming is geconstateerd dat de nieuwbouw aansluit op en past bij de overige bebouwing in dit deel van de Elandstraat (zie ook afbeelding 13 waarop het vooraanzicht vanaf de Elandstraat met hoogte van naastgelegen gebouwen aan de Elandstraat zichtbaar is, hetgeen ook bepalend is voor achteruitzicht van [A. c.s.] ). De vordering tot afbraak van de gehele nieuwbouw op grond van hinder is daarmee niet toewijsbaar.

Het gebruik van het plat

4.39. [A. c.s.] hebben vervolgens betoogd dat [C] inbreuk heeft gemaakt op hun exclusieve gebruiksrecht als appartementseigenaar van het plat, door dat plat toegankelijk te maken voor de bewoner(s) van de eerste verdieping van de bebouwing aan de Elandstraat en te gebruiken. Hij dient zich, blijkens de gevorderde verklaring voor recht, van dit gebruik te onthouden. Tevens hebben zij betoogd dat [C] inbreuk maakt op dit recht door op het plat terrasvlonders, balkonpalen, een ventilatieschacht en ventilatiepijpen te plaatsen en door de lengte van het plat terug te brengen tot 7,4 meter, welke wijzigingen hij volgens hen ongedaan moet maken. Na eisvermeerdering heeft [A. c.s.] daarnaast betoogd dat [C] de tegels dient terug te plaatsen die hij van het plat heeft verwijderd.

4.40. Hiervoor is reeds geoordeeld dat [C] de balkons dient te verwijderen en dat de vensters (waaronder ook de deuren) vastgezet en ondoorzichtig gemaakt moeten worden wegens ongeoorloofd uitzicht. Daarin ligt besloten dat ook de balkonpalen dienen te worden verwijderd. Bij een afzonderlijke veroordeling daartoe hebben [A. c.s.] in zoverre geen belang. Gelet op de begrenzing van de bebouwing aan de Elandstraat (de achtergevel van die bebouwing) is het [C] als eigenaar van die bebouwing, ook voor zover deze gelegen is op de grond met perceelnummer 1866, niet toegestaan het plat te (doen) gebruiken of (de inrichting van) dit plat te veranderen.

4.41. De vraag rijst dan of dit [C] wel is toegestaan als appartementseigenaar in de gemeenschap van appartementseigenaren van de bebouwing met grond aan de Piet Heinstraat. Ook dit is niet het geval. Alleen [A. c.s.] hebben blijkens de splitsingsakte het uitsluitend gebruik van het plat. [C] heeft niet weersproken dat het plat in gebruik is bij de bewoner(s) van de eerste verdieping van de bebouwing aan de Elandstraat. Daarmee staat vast dat hij inbreuk maakt op het gebruiksrecht van [A. c.s.] . Wel heeft hij, naast het reeds besproken niet-ontvankelijkheidsverweer, aangevoerd dat [A. c.s.] ook dit punt misbruik maken van een hun toekomende bevoegdheid. Daartoe stelt hij dat [A. c.s.] , noch hun huurders ooit gebruik maakten van het plat, en dat zij [C] daarop nu slechts aanspreken om hem dwars te zitten.

4.42. De rechtbank verwerpt het verweer van [C] dat sprake is van misbruik van recht. Het enkele feit dat [A. c.s.] , althans hun huurders, geen gebruik hebben gemaakt van een hun als appartementseigenaar toekomend recht (gebruik van het plat), betekent niet dat zij moeten tolereren dat [C] , als mede-appartementseigenaar, dat recht wel gebruikt. Dit geldt temeer nu het plat slechts van beperkte omvang is, hetgeen aannemelijk maakt dat de huurders van [A. c.s.] het gebruik daarvan door huurders van [C] als hinderlijk ervaren.

4.43. [C] heeft daarnaast betoogd dat [A. c.s.] hun rechten hebben verwerkt door de afgelopen jaren geen gebruik te maken van het hun toekomende gebruiksrecht. Ook dit betoog faalt. De bezwaren van [A. c.s.] richten zich tegen de veranderingen die [C] ten tijde van de nieuwbouw in 2014 heeft aangebracht. Uit niets blijkt dat zij sindsdien bij [C] het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zij daartegen niet meer op zouden treden.

4.44. Het betoog dat het plat niet geschikt is voor gebruik door [A. c.s.] of hun huurders kan er voorts niet toe leiden dat het gebruik daarvan door [C] zou moeten worden toegestaan.

4.45. [C] heeft de rechtbank tot slot verzocht haar oordeel op dit punt aan te houden zodat hij via een vergadering van de VVE en zo nodig een procedure bij de kantonrechter alsnog toestemming kan verkrijgen voor zijn gebruik van het plat. Naar het oordeel van de rechtbank had het op de weg van [C] gelegen die toestemming te verkrijgen voordat hij tot dat gebruik overging. Gelet hierop ziet de rechtbank geen reden voor een aanhouding zoals verzocht.

4.46. Op grond van het voorgaande is de conclusie dat [C] op onrechtmatige wijze inbreuk maakt op het exclusieve gebruiksrecht van het plat van [A. c.s.] door dit plat te (doen) gebruiken (door de bewoner(s)) van de eerste verdieping van de Elandstraat). [C] dient zich van dit gebruik te onthouden, zoals verzocht.

4.47. Het vorenstaande brengt tevens mee dat [C] de terrasvlonders moet verwijderen en daarvoor in de plaats het plat moet bedekken met daarvoor geschikte tegels. De rechtbank ziet niet waarom [C] het gehele plat opnieuw moet bedekken. Feiten en omstandigheden waaruit volgt dat het opnieuw bedekken van alleen dat deel waarop zich nu de terrasvlonders bevinden, bouwtechnisch onverantwoord zou zijn, zijn niet gesteld of gebleken.

4.48. Ten aanzien van de ventilatieschacht, ventilatiepijpen en de lengte van het plat overweegt de rechtbank als volgt. [A. c.s.] hebben onvoldoende toegelicht welk belang zij hebben bij toewijzing van het gevorderde. Tussen partijen is niet in geschil dat zich in het plat zoals dat er was voor de nieuwbouw een ventilatieschacht en ventilatiepijpen bevonden. Bovendien waren die blijkens productie 5 bij conclusie van antwoord, in omvang groter dan de huidige. Daarnaast is gesteld noch gebleken waarom de lengte van het plat méér zou moeten zijn dan 7,4 meter (uit meting en omrekening van de splitsingstekening volgt dat het plat op het langste punt juist 7,4 meter is). Op deze punten is de vordering van [A. c.s.] daarom niet toewijsbaar.

4.49. [C] heeft in reconventie gevorderd dat het [A. c.s.] verboden wordt gebruik te maken van het plat, zolang dat daarvoor bouwkundig ongeschikt is. [A. c.s.] betwisten die ongeschiktheid. Die ongeschiktheid heeft [C] vervolgens nader onderbouwd door een verklaring van de door hem ten behoeve van de nieuwbouw ingeschakelde architect in het geding te brengen. Die architect verklaart dat het deel van het plat dat door [C] niet is verstevigd weliswaar beloopbaar is, maar ongeschikt is om dienst te doen als terras. Die nadere verklaring is door [A. c.s.] niet meer weersproken, zodat de rechtbank uitgaat van de juistheid daarvan. Nu aannemelijk is dat aan het dak schade wordt toegebracht door gebruik waarvoor het niet geschikt is, hetgeen tot lekkages op de begane grond van [C] kan leiden, zullen [A. c.s.] worden verboden het niet verstevigde deel van het plat als terras te gebruiken. [C] dient op basis van de informatie van zijn architect aan te geven welk deel van het plat ongeschikt is voor het gebruik als terras. Nu uit diezelfde verklaring volgt dat het plat wel beloopbaar is, zal voornoemd verbod niet verder strekken dan het gebruik als terras op dat deel.

De reparatiekosten

4.50. [C] vordert daarnaast dat [A. c.s.] bijdragen aan de door hem gemaakte en nog te maken kosten voor de reparatie van lekkages aan het dak. [A. c.s.] hebben, onder verwijzing naar het splitsingsreglement, aangevoerd dat zulke kosten door het bestuur van de VVE moeten worden vastgesteld.

4.51. De rechtbank volgt [A. c.s.] in dit verweer. Uit artikel 38 lid 2 van het splitsingsreglement volgt dat de bevoegdheid om over het onderhoud van gemeenschappelijke gedeelten te beslissen bij het bestuur van de VVE berust.