ECLI:NL:RBDHA:2021:3988

REchtbank DEN Haag Bestuursrecht zaaknummer: SGR 21/1652 uitspraak van de voorzieningenrechter van 21 april 2021 op het verzoek om een voorlopige voorziening van [verzoeker] , te [woonplaats] , verzoeker (gemachtigde: mr. H.J.G. Dudink), tegen de minister van Defensie, verweerder (gemachtigde: mr. F. Eleveld). Bij besluit van 22 februari 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder verzoeker met ingang van 15 maart 2021 ontslag verleend wegens wangedrag. Verzoeker heeft tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Hij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Voordat een zitting heeft plaatsgevonden heeft verweerder bij besluit van 6 april 2021 het bezwaar van verzoeker ongegrond verklaard. Verzoeker heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld, zodat het verzoek om voorlopige voorziening geldt als een verzoek gedaan hangende het beroep bij de rechtbank. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2021 via een Skype-verbinding. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens zijn voor verweerder verschenen mr. [A] en mr. [B] . De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. A. Badermann, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 21 april 2021. griffier voorzieningenrechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open. 1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2. Verzoeker is werkzaam als militair bij de luchtmacht laatstelijk in de rang van sergeant majoor. Eiser is bij vonnis van 18 februari 2018 door de meervoudige militaire kamer in Arnhem veroordeeld voor het dreigen met een misdrijf tegen het leven gericht en met zware mishandeling, meermalen gepleegd en voor belaging. Omdat eiser zich niet heeft gehouden aan de gestelde voorwaarden is bij beslissing van 23 maart 2020 door de meervoudige militaire kamer in Arnhem de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijk opgelegde militaire detentie gelast. Verzoeker is per 10 november 2020 geschorst in het belang van de dienst tot een besluit wordt genomen ter zake van een jegens hem te nemen rechtspositionele maatregel. Verzoeker heeft geen gebruik gemaakt van de gelegenheid zijn zienswijze te geven op het voorgenomen ontslag. 3. Bij het primaire besluit heeft verweerder verzoeker met ingang van 15 maart 2021 ontslag verleend wegens wangedrag op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het Algemeen militair ambtenarenreglement (AMAR). Verweerder heeft de omstandigheid, dat verzoeker is veroordeeld door de meervoudige militaire kamer wegens bedreiging en belaging van verzoekers ex-partner en een later vonnis waarin de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf wordt bevolen en dat verzoeker vervolgens nog steeds niet stopt met zijn onacceptabele gedrag en volhardt in het versturen van emotionele en zorgelijke teksten naar zijn ex-partner, aangemerkt als wangedrag. Volgens verweerder dient het gedrag van verzoeker hem volledig worden toegerekend. Daartoe is van belang dat geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk is geworden die strafbaarheid uitsluit. Daarnaast heeft de militaire kamer vastgesteld dat verzoeker bewust gekozen heeft niet mee te werken aan de opgelegde bijzondere voorwaarden. Vervolgens heeft verzoeker de bewuste keuze gemaakt door te gaan met zijn gedrag. 4. Verzoeker heeft aangevoerd dat verweerder ten onrechte nagelaten heeft om zijn medische situatie mee te nemen in de beslissing om verzoeker te ontslaan. Verzoekers medische geschiedenis is al langere tijd bij verweerder bekend, zo staat verzoeker onder behandeling bij de Militaire geestelijke gezondheidszorg (MGGZ). Ook is bij verweerder bekend dat verzoekers zaak momenteel door de Inspectie Militaire Gezondheidszorg (IMG) wordt bekeken. Door ziekte van de behandelaar was het niet mogelijk om recente informatie daarover in deze procedure in te brengen. Het klopt niet dat verzoeker bewust niet heeft meegewerkt met de reclassering. Vanwege drukte bij de reclassering heeft verzoeker zich bij de MGGZ gemeld aangezien hij daar eerder hulp kon krijgen. Verweerder heeft verzoeker voorts op onjuiste gronden ontslagen. Aangezien hij ziek is, zou hij op grond van artikel 39, tweede lid, aanhef en onder f, van het AMAR moeten zijn ontslagen. Ook heeft verweerder de verplichtingen die voortvloeien uit artikel 94 en 94a van het AMAR niet nageleefd. Zo had een plan van aanpak opgesteld moeten worden en had er een advies bij het UWV ingewonnen moeten worden. Ook is niet geprobeerd om verzoeker te laten re-integreren. Verzoeker heeft zich niet kunnen voorbereiden op de hoorzitting voor het schorsingsbesluit. Ook daar was geen aandacht voor zijn medische gesteldheid. Bij het besluit verzoeker te schorsen is ook geen rekening gehouden met zijn financiële situatie. Bij een strafontslag dient er volgens verzoeker meer te zijn dan een blote verwijzing naar enige strafbare gedraging. Zeker aangezien verzoeker tweemaal uitgezonden is geweest naar Afghanistan, ziek is en onder behandeling van de MGGZ staat. 5. Ingevolge artikel 39, tweede lid, aanhef en onder l, van het AMAR kan aan de militair ontslag worden verleend wegens wangedrag in de dienst, dan wel buiten de dienst voor zover dit gedrag schadelijk is of kan zijn voor zijn dienstvervulling of niet in overeenstemming is met het aanzien van zijn ambt. Ingevolge artikel 8 van de Militaire ambtenarenwet 1931, per 1 januari 2020 artikel 8 van de Wet ambtenaren defensie (hierna: WAD) geldt een uitspraak van de strafrechter, in kracht van gewijsde gegaan, of ingevolge de Wet militair tuchtrecht in beroep gewezen, waarbij de militaire ambtenaar aan enig feit is schuldig verklaard, in een militaire ambtenarenzaak als bewijs van dat feit. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot het opleggen van een disciplinair ontslag aanleiding kan geven is volgens vaste rechtspraak (Centrale Raad van Beroep (CRvB) van 15 september 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT1997) noodzakelijk dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar de hem verweten gedragingen heeft begaan. Deze maatstaf is evenzeer aangewezen voor ontslag wegens wangedrag (CRvB van 29 april 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BM6967). 6. De voorzieningenrechter oordeelt allereerst ambtshalve dat hem niet gebleken is dat het primaire besluit en de beslissing op bezwaar onbevoegd genomen zijn door de minister van Defensie. Op grond van artikel 46, tweede lid, van de Grondwet blijft de minister verantwoordelijk voor het volledige werkterrein van het ministerie, ook als de staatssecretaris doorgaans deze besluiten neemt (zie ook de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 25 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2292). 7. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder de gedragingen waarvoor verzoeker is veroordeeld door de militaire kamer mogen aanmerken als wangedrag. Hierbij is voorts van belang dat verzoeker bewust gekozen heeft niet mee te werken aan de door de militaire kamer opgelegde bijzondere voorwaarden. Verzoekers betoog dat het geen onwil was om mee te werken, maar dat het te druk was bij de reclassering, volgt de voorzieningenrechter niet. Het stond verzoeker immers vrij om naast zijn behandeling bij de MGGZ te wachten tot de reclassering tijd had om hem te helpen, dan wel om in samenspraak met de reclassering te bezien hoe de behandeling die hij bij de MGGZ onderging zich verhield tot verplichte behandeling bij De Waag. Dat, zoals verzoeker ter zitting aangaf, hij het vertrouwen in de reclassering was verloren, ontslaat hem niet van zijn plicht om zich aan de bijzondere voorwaarden te houden. Voorts mocht verweerder belang toekennen aan het e-mailbericht van 26 september 2020 waarin hij zich wederom tot zijn ex-partner heeft gericht met emotionele en niet zakelijke bewoordingen, die – zeker gelet op de eerder bewezenverklaarde belaging en bedreiging – als zorgelijk en beladen moeten worden aangemerkt. Verzoekers beroepsgrond dat verweerder een verkeerde grondslag heeft gebruikt voor het ontslag kan gelet op het voorgaande niet slagen. 8. Met betrekking tot de toerekenbaarheid van het wangedrag overweegt de rechtbank als volgt. De vraag of wangedrag is aan te merken als toerekenbaar wangedrag is naar vaste rechtspraak een vraag naar de juridische kwalificatie van het betrokken feitencomplex (vergelijk de uitspraak van de CRvB van 19 januari 2006; ECLI:NL:CRVB:2006:AV0497). Ook wanneer een ter zake deskundige de toerekenbaarheid heeft onderzocht, ontslaat dit de rechter niet van zelfstandige oordeelsvorming. Van belang is of de ambtenaar de ontoelaatbaarheid van de verweten gedragingen heeft kunnen inzien en overeenkomstig dat inzicht heeft kunnen handelen. Het ligt op de weg van de ambtenaar om aannemelijk te maken dat het plichtsverzuim hem niet kan worden toegerekend (vergelijk de uitspraak van de CRvB van 20 november 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:3895). Hoewel verzoeker wel duidelijk gemaakt heeft dat hij onder behandeling staat, blijkt nergens uit wat de aard van die behandeling is, laat staan of daaruit een diagnose naar voren is gekomen.