ECLI:NL:RBDHA:2023:8871

RECHTBANK Den Haag Team Handel Zaaknummer / rolnummer: C/09/609670 / HA ZA 21-304 Vonnis van 21 juni 2023 in de zaak van 1 [eisende partij sub 1] , te [plaats 1] , [eisende partij sub 2] , te [plaats 1] , eisers in conventie, verweerders in reconventie, advocaat: mr. J.A.J. Hendriks te ‘s-Gravenzande, tegen [gedaagde] , te [plaats 2] , gedaagde in conventie, eiser in reconventie, advocaat: mr. I. de Vink te Rijswijk (Z-H). 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 14 september 2022; - het getuigenverhoor gehouden aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] , gehouden op 29 november 2022; - de akte wijziging/vermeerdering van eis van de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] van 14 december 2022; - de antwoordakte van 11 januari 2023 van de zijde van [gedaagde] . 1.2. Ten slotte is de datum voor vonnis nader bepaald op heden. 2De verdere beoordeling in conventie en in (voorwaardelijke) reconventie De bewijsopdracht 2.1. In het tussenvonnis van 14 september 2022 (hierna: het tussenvonnis) heeft de rechtbank [eisende partij sub 1 c.s.] opgedragen te bewijzen dat: de garagedeur in de garage van [eisende partij sub 1 c.s.] na 1 januari 1992 aanwezig was en daarna gedurende een aangesloten periode van twintig jaar aanwezig is geweest; dat [eisende partij sub 1 c.s.] en/of haar rechtsvoorganger(s) na 1 januari 1992 gedurende een aaneengesloten periode van twintig jaar meerdere malen per week met een auto over het achterterrein zijn gereden om deze te stallen in de garage. 2.2. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft op 29 november 2022 de volgende getuigen doen horen: [getuige 1] ; [getuige 2] ; [getuige 3] ; [getuige 4] ; [getuige 5] . Deze getuigen zijn niet in elkaars aanwezigheid gehoord. De getuigenverklaringen 2.3. [getuige 1] , voormalig eigenaar van de [adres 1] , heeft onder meer als volgt verklaard: Op de vraag: Bent u eigenaar geweest van [adres 1] ? In welke periode bent u eigenaar geweest? “Ja. Ik was eigenaar in de periode van ongeveer 1980 tot ik het heb overgedragen aan de heer [gedaagde] . Nadat u mijn verklaring heeft gedicteerd herinner ik me dat het ongeveer 1985 was.” Op de vraag: Heeft u aan de [adres 1] gewoond? Zo ja, in welke periode? “Ik heb 56 jaar aan de [adres 1] gewoond vanaf 1963.” “U toont mij de foto van de garagedeur (pagina 4 dagvaarding). (…) Deze deur was er toen ik eigenaar was. De deur is geplaatst toen ik vrij jong was. Ik zat nog op school. Mogelijk toen ik een jaar of 7 of 8 was. Dat denk ik in ieder geval. Eerst zaten er houten schuifdeuren in. Maar toen de garagedeur geplaatst is heeft er altijd dezelfde garagedeur ingezeten. Nadat de verklaring is gedicteerd zeg ik dat het mogelijk kan zijn dat de garagedeur vervangen is maar ik kan niet alles onthouden.” Op de vraag: Werd de auto van de eigenaren van [adres 2] in de garage gestald? Hoe vaak reden de eigenaren van [adres 2] met een auto via het achter terrein naar de garage en vice versa? “Ja. De auto van de eigenaren werd in de garage gestald. Er werden ook fietsen in gestald. Het lijkt mij logisch dat er over het achter terrein gereden wordt iedere keer dat de auto uit de garage gereden wordt. Ik heb ook gezien dat er in en uit de garage gereden werd. Er werd meerdere keren per week, in mijn herinnering, van de garage gebruik gemaakt. Alle eigenaren van de [adres 2] hebben een auto gehad. [eisende partij sub 1] en de [eisende partij sub 2] parkeerden hun auto in de garage en voor het huis. Zij hadden twee auto’s. omdat zij twee auto’s hadden vonden wij het goed dat zij een auto voor het huis parkeerden. Ik weet niet meer precies welke auto in de garage werd geparkeerd en welke voor de woning werd geparkeerd. In mijn herinnering wisselde dat maar hoe dat precies zat weet ik niet meer. (…)” De eigenaar daarvoor deed eigenlijk hetzelfde. De ene man, de [getuige 4] , had twee auto’s en de andere man had een fiets en deed ook alles op de fiets. Ik weet het niet zeker maar volgens mij had de tweede man geen rijbewijs. De [getuige 4] had niet de hele tijd twee auto’s. Hij had in ieder geval een hobby auto en een andere auto. In mijn herinnering is er geen periode geweest dat hij helemaal geen auto had. Er is wel een periode geweest dat hij een auto had, althans dat staat me bij en dat was de hobby auto. En die hobby auto stalde hij in de garage want die moest mooi blijven, althans dat is iets wat ik logisch vind.” Op de vraag: Wie woonde er voor de [getuige 4] en zijn partner aan de [adres 2] en hadden zij ook een auto? “Dat waren tante […] en [Naam 1] . Zij hadden een auto, een passaat en zij stalden hun auto in de garage.” Op de vraag: U verklaarde dat ook [Naam 1] en tante […] een auto hadden die in de garage werd gestald. Hebben zij tot hun verhuizing altijd een auto gehad en gereden? “Ja. Voor zover ik weet wel. Maar het is wel een tijd terug.” Op de vraag: In 1992 waren ze 77 jaar oud. Reden ze toen nog auto? “Ik denk het niet. Ik weet het eigenlijk niet.” Op de vraag: Weet u nog welk type auto de heren [getuige 4] en [Naam 2] hadden? “De [getuige 4] had een oude Volvo met ronde koplampen. Dat was de hobby auto waarover ik zojuist verklaard heb. De andere auto kan ik niet voor me halen. Hij heeft een tijd in beide auto’s gereden.” Op de vraag: Reed hij in beide auto’s of voornamelijk in een auto? “Hij heeft in beide auto’s gereden maar de Volvo komt mij het meest bekend voor. De Volvo werd ook wel eens gebruikt om naar het werk te rijden. Hij ging vier dagen per w[e]ek naar zijn werk in [plaats 3] bij een boekbinderij. Ik weet niet hoe vaak hij met de ene of met de andere auto ging. Mij staat bij dat hij in de begin periode met name met de andere auto naar het werk ging en later met de Volvo.” Op de vraag: Waarom is voor het achter terrein nooit een gebruiksovereenkomst opgemaakt? “Dit terrein moest gewoon bereikbaar zijn. Ik moest daar met mijn caravan en aanhangwagen ook uit kunnen. Ik wilde niet dat op het achter terrein geparkeerd werd. Ik moest ook zelf met mijn auto’s daar in en uit kunnen. Maar er was eigenlijk een gewoonterecht. Zowel wij als de buren moesten in en uit kunnen rijden. We gunden elkaar een in- en uitrit. (…)” Op de vraag: Bent u ermee bekend dat de familie [eisende partij sub 1 c.s.] een huis in Frankrijk heeft? “Ja. De [eisende partij sub 2] ging er geregeld heen na zijn pensionering. Gevoelsmatig ging hij er een paar maanden per jaar heen maar ik hou dat niet zo in de gaten. [eisende partij sub 1] was nog werkzaam als docent naar mijn weten en zij was er minder vaak. Na haar pensionering denk ik dat ze meerdere keren per jaar 2 tot 4 weken ging maar dat weet ik niet zeker.” 2.4. [getuige 2] , bewoner van de [adres 3] , heeft onder meer als volgt verklaard: Op de vraag: Woont u aan de [adres 3] ? Hoe lang al? “Ik woon hier sinds oktober 2005.” Op de vraag: Heeft u vanuit uw woning zicht op het achter terrein? Heeft u dat zich altijd gehad? Als ik mijn deur uitstap heb ik zicht op het terrein achter de woning van [adres 2] . Dat zicht heb ik ook als we in het gedeelte van de tuin zitten wat in de doorgang ligt. (…) Op de vraag: Werd de auto van de eigenaren van [adres 2] in de garage gestald? Hoe vaak reden de eigenaren van [adres 2] met een auto via het achter terrein naar de garage en vice versa? “Ik heb geen andere buren gehad dan de [eisende partij sub 2] en [eisende partij sub 1] . Alleen hun dochter heeft daar ook gewoond. Ik heb met regelmaat gezien dat de auto in de garage geparkeerd werd. Dit was en rode auto en ook wel eens een grijze Volkswagen. De [eisende partij sub 2] en [eisende partij sub 1] hadden twee auto’s. Ze hadden beiden een auto. Ik ben niet heel veel thuis geweest maar als ik thuis was zag ik wel dat de garage gebruikt werd. Maar er waren ook periodes dat de buren niet thuis waren. De ene keer zie je het wel de andere keer zie je het niet. (…) Op de vraag: U heeft verklaard dat de [eisende partij sub 2] en [eisende partij sub 1] beiden een auto hadden Welke auto werd in de garage gestald? “Ik zou het echt niet weten. Ik zag dat er een auto werd gestald. De ene keer was het meneer de andere keer was het mevrouw die dat deed. Het boeide me eigenlijk niet zo. (…)” Op de vraag: U verklaarde ook dat er periodes zijn geweest dat de buren weinig thuis waren. Waar waren ze dan? “Dat weet ik niet precies. Er waren periodes dat ik ze niet veel zag maar volgens mij hadden ze een huis in Frankrijk. Ik wil hier nog wel aan toevoegen dat de buurman er vaker niet was dan de buurvrouw. Volgens mij had de buurvrouw een moeder voor wie ze moest zorgen.” Op de vraag: Hoe lang waren de periodes dat ze er dan niet waren? “Het zou weken geweest kunnen zijn maar geen maanden. Soms misschien ook een paar dagen maar dat weet ik niet precies. Ik had weinig contact met de buren. Ik weet niet hoe vaak ze per jaar weg gingen.” Op de vraag: Ik hoor de heer [gedaagde] zeggen dat u, volgens hem, met hem besproken zou hebben dat [eisende partij sub 1] langere periodes niet aanwezig is. Dat lijkt niet in overeenstemming te zijn met wat u zojuist verklaard heeft. Hoe zit dat? “Het klopt dat ik dat gezegd heb maar pas de laatste 2 a 3 jaar is [eisende partij sub 1] langere periodes weg. (…)” 2.5. [getuige 3] , oud bewoonster van [adres 2] , heeft onder meer als volgt verklaard: Op de vraag: Wanneer heeft u aan de [adres 2] gewoond? “Ik was ongeveer 12 jaar oud toen ik daar kwam wonen. Ik verhuisde met mijn moeder mee. Ik had in november 2012 mijn eerste huis en toen ben ik daar weggegaan. (…)” “U toont mij de foto van de garagedeur (pagina 4 van de dagvaarding).” Zat deze deur erin toen u er woonde? “Toen ik er woonde zat deze deur erin en deze deur is naar mijn weten niet vervangen.” Op de vraag: Hoe werd de garage gebruikt? “Er werd structureel gebruik van de garage gemaakt. Zowel de [eisende partij sub 2] als mijn moeder hadden een auto en een van beide auto’s stond in de garage. De garage werd bijna dagelijks gebruikt. Op een gegeven moment ging de [eisende partij sub 2] met pensioen en toen ging hij ook meer naar Frankrijk. Ik weet niet meer wanneer hij met pensioen gegaan is. (…) Als de [eisende partij sub 2] in Frankrijk was stond de auto van mijn moeder in de garage. (…) De [eisende partij sub 2] ging eigenlijk altijd met de auto naar Frankrijk toe. Mijn moeder werkte toen nog en gebruikte de auto om naar werk te rijden. Mijn moeder werkte 5 dagen in de week. Wanneer de [eisende partij sub 2] thuis was stond zijn auto in de garage, de auto van mijn moeder voor het huis en mijn auto op het parkeerterrein van het bedrijf aan de overkant van de straat. Dat was zo afgesproken met die buurman.” Op de vraag: Hoe vaak kwam u na 2012 bij uw moeder en de [eisende partij sub 2] ? “Ik denk 2 a 3 keer in de week. Tenzij de [eisende partij sub 2] en mijn moeder in Frankrijk waren. Maar dan kwam ik wel langs om de planten water te geven. Dat was dan een keer in de twee weken of soms iets vaker. De [eisende partij sub 2] verblijft veel in Frankrijk. Mijn moeder was veel thuis, ook voor haar werk en voor de zorg voor haar moeder, mijn oma.” Op de vraag: In de periode voordat de [eisende partij sub 2] met pensioen ging, hoe vaak gingen ze toen naar Frankrijk? “Zowel de [eisende partij sub 2] als mijn moeder werkten in het onderwijs dus buiten de schoolvakanties waren ze aan het werk. Ze gingen regelmatig naar Frankrijk maar dat wisselde per jaar. Maar ze gingen toen ze nog werkten alleen in de schoolvakanties. In de zomervakantie gingen ze 3 a 4 weken naar Frankrijk, wel een 1 week met kerst en 1 week in de mei vakantie.” Op de vraag: In de periode dat de [eisende partij sub 2] met pensioen was, hoe vaak ging hij dan naar Frankrijk? “Hij ging periodes van 2 a 3 maanden naar Frankrijk en dan was hij weer een paar weken in Nederland. Daarna ging hij weer terug naar Frankrijk. Dat was afhankelijk van hoe het ging, verplichtingen, familieomstandigheden en eventuele gezondheidsperikelen.” Op de vraag: En hoe zat dat met uw moeder? “Tot aan haar pensionering kon zij alleen in de schoolvakanties naar Frankrijk. Vlak na haar pensioen werd haar moeder ziek en toen was ze veel in Nederland om mantelzorg aan haar te geven. Na het overlijden van mijn oma is ze meer in Frankrijk maar niet zoveel als de [eisende partij sub 2] . (…)” 2.6. [getuige 4] , oud bewoner van de [adres 2] , heeft onder meer als volgt verklaard: Op de vraag: Bent u eigenaar geweest van de [adres 2] ? In welke periode bent u eigenaar geweest? Met wie heeft u daar gewoond? “Ik ben eigenaar geweest in de periode 1995 – 2000 heb ik daar gewoond met [Naam 2] .” U toont mij de foto op pagina 4 van de dagvaarding. Was de garagedeur op deze foto aanwezig toen u aan de [Weg] woonde? “Ja, maar volgens mij had deze een andere kleur. Toen ik er woonde heeft mijn werkgever een keer als verjaardagscadeau ervoor gezorgd dat de garagedeur elektrisch bediend kon worden. Dat is de enige aanpassing die heeft plaatsgevonden in de tijd dat ik er woonde. Ik weet niet meer wanneer dat was.” Had u een auto? Heeft u die in de garage gestald? Hoe vaak reed u of uw partner met de auto via het achter terrein naar de garage en vice versa? “Ja. Ik had een auto. Het was een Volvo Amazon uit 1963. Ik parkeerde die auto in de garage. De heer [Naam 2] had geen auto. Ik maakte elke dag gebruik van de auto en dus ook van de garage. Ik parkeerde de auto eigenlijk nooit ergens anders op het terrein want ik had immers een garage. Ik heb de hele periode dat ik aan de [Weg] woonde de Volvo gehad. Ik heb in die periode ook wel de beschikking gehad over een bedrijfsauto. Die auto parkeerde ik achter de garage. Daarmee bedoel ik dat de auto op het achter terrein voor de garage stond. Dit gebeurde incidenteel. Een keer in de maand of zoiets. Ik gebruikte de Volvo Amazon ook om naar mijn werk te rijden. Iedere dag, ik werkte 5 dagen per week.” Op de vraag: Kunt u aangeven wanneer u gebruik maakte van de bedrijfsauto en niet van uw eigen Volvo? “Ik ging met mijn eigen Volvo naar het bedrijf en daar stond dan de bedrijfsauto. 2.8. De rechtbank is van oordeel dat [eisende partij sub 1 c.s.] is geslaagd in het bewijs van de stelling dat de garagedeur in de garage na 1 januari 1992 aanwezig was en daarna gedurende een aangesloten periode van twintig jaar aanwezig is geweest. Daartoe is het volgende redengevend. 2.9. De heer [getuige 1] , die vanaf 1963 aan de [adres 1] heeft gewoond, heeft verklaard dat de garagedeur in de garage van (nu) [eisende partij sub 1 c.s.] is geplaatst toen hij 7 à 8 jaar was. Ook de heer [getuige 5] , die vanaf 1965 aan de [adres 3] heeft gewoond, maakt er melding van dat de huidige situatie ter plaatse hetzelfde is als vroeger. Beiden benoemen dat er aanvankelijk een houten (schuif)deur in de garage zat en dat de garage in het verleden werd gebruikt om een auto in te stallen. Uit de verklaring van [getuige 4] valt verder af te leiden dat in de periode dat hij aan de [adres 2] woonde (1995 – 2000) de garagedeur ook aanwezig was, waarbij zijn werkgever – als verjaardagscadeau – ervoor heeft gezorgd dat deze elektrisch bediend kon worden. Uit de verklaring van [getuige 3] volgt tot slot ook dat de garagedeur ter plaatse aanwezig was in de aansluitende periode dat zij in de woning aan [adres 2] heeft gewoond (en daarna op bezoek kwam), en dat de garage werd gebruikt om een auto in te parkeren. De rechtbank acht de verklaringen van de heren [getuige 1] , [getuige 4] en [getuige 3] geloofwaardig, zodat het bewijs omtrent de aanwezigheid van de garagedeur vanaf 1992 door [eisende partij sub 1 c.s.] is geleverd. Bij deze stand van zaken komt aan de omstandigheid dat deze garagedeur in geen van de overgelegde leveringsaktes staat vermeld, zoals [gedaagde] heeft aangevoerd, dan ook geen betekenis toe. 2.10. De volgende vraag is of [eisende partij sub 1 c.s.] het bewijs heeft geleverd dat zij en/of haar rechtsvoorganger(s) na 1 januari 1992 gedurende een aaneengesloten periode van twintig jaar meerdere malen per week (verspreid over het jaar) met de auto over het achterterrein zijn gereden om deze te stallen in de garage. Ook die vraag beantwoordt de rechtbank bevestigd. Het volgende is daarvoor van belang. 2.11. Anders dan [eisende partij sub 1 c.s.] heeft aangevoerd, is niet komen vast te staan dat voornoemd gebruik al direct vanaf 1992 in een aaneengesloten periode van twintig jaren heeft plaatsgevonden. [gedaagde] heeft er in de stukken op gewezen dat de bewoners de heer [Naam 1] en mevrouw [Naam 3] op 1 januari 1992 al bijna 77 jaar oud waren, en dat het niet aannemelijk is dat zij (frequent) auto reden, en dus dat zij hun auto in de garage parkeerden. Deze aanname wordt onderschreven door [getuige 1] die op de vraag of [Naam 1] en [Naam 3] in 1992 nog auto reden heeft verklaard: “Ik denk het niet. Ik weet het eigenlijk niet.” [getuige 5] heeft verklaard dat de familie een behoorlijk aantal jaren dagelijks gebruik heeft gemaakt van de auto, maar dat toen meneer [Naam 1] ouder werd hij minder auto ging rijden, en hij misschien nog een keer in de week naar de kapper ging. Over het gebruik van de garage door mevrouw [Naam 3] is verder niets meer naar voren gebracht. De rechtbank leidt uit deze verklaringen af dat [Naam 1] / [Naam 3] in de periode dat zij in de woning hebben gewoond weldegelijk gebruik hebben gemaakt van de garage, maar dat daarvan vanaf 1992 in ieder geval niet meer meerdere keren per week verspreid over het jaar sprake van is geweest. Dat betekent dat de beweerdelijke verjaringstermijn in 1992 in ieder geval niet liep. 2.12. Het voorgaande werpt de vraag op of de termijn mogelijk een aanvang heeft genomen nadat [Naam 1] en [Naam 3] hun woning in 1995 aan de heren [Naam 2] en [getuige 4] hebben overgedragen. Daarvan is wel sprake. [getuige 4] heeft in dit verband verklaard dat hij in de periode 1995 - 2000 zijn auto (Volvo Amazon) elke dag gebruikte en dat hij deze in de garage parkeerde. [getuige 4] heeft weliswaar verklaard dat hij ook de beschikking had over een bedrijfsauto, maar het gebruik daarvan was naar eigen zeggen incidenteel en hij gebruikte deze niet privé. Daarbij heeft [getuige 4] verklaard dat hij in de periode dat hij de bedrijfsauto gebruikte de Volvo iedere dag wel gebruikte. Dat [getuige 4] de beschikking had over twee auto’s en dat hij gebruik maakte van de garage wordt bevestigd door getuige [getuige 1] . Dat deze niet meer precies weet welke auto wanneer in de garage werd geparkeerd, hetgeen gezien het tijdsverloop begrijpelijk is, maakt niet dat aan de verklaring van [getuige 4] getwijfeld hoeft te worden. De rechtbank leidt uit de verklaringen af dat [getuige 4] in de periode dat hij in de woning aan de [adres 2] woonde, door frequent met zijn auto over het achterterrein te hebben gereden om deze in zijn garage te stallen, op een dusdanige wijze macht heeft uitgeoefend over het achterterrein dat daarin de uitoefening van een recht van erfdienstbaarheid valt te herkennen. 2.13. Nadat [getuige 4] de woning heeft overgedragen aan [eisende partij sub 1 c.s.] is deze machtuitoefening voortgezet. Uit de eigen stellingen van [eisende partij sub 1 c.s.] volgt dat zij nadat zij de woning van de heren [Naam 2] en [getuige 4] heeft overgenomen, frequent van de garage gebruik hebben gemaakt door daar hun auto te stallen. Naar eigen zeggen tot de dag van vandaag [datum dagvaarding van 19 maart 2021, rechtbank]. [gedaagde] heeft weliswaar onder verwijzing naar de gesloten gebruiksovereenkomst betwist dat [eisende partij sub 1 c.s.] al vanaf 2001 op deze wijze gebruik maakt van het achterterrein en de garage, maar dit verweer heeft de rechtbank in het tussenvonnis reeds verworpen nu [eisende partij sub 1 c.s.] ter zitting voldoende heeft toegelicht dat het gebruik daarvan bedoeld was voor het stallen van hun tweede auto. Voor het overige heeft [gedaagde] – van wie niet gebleken is dat hij uit eigen wetenschap bekend geworden is met het gebruik van het achterterrein en de garage vanaf 2001 totdat hij ter plaatse is gaan wonen – het gebruik door [eisende partij sub 1 c.s.] niet betwist. Steun voor de stelling van [eisende partij sub 1 c.s.] wordt echter gevonden in de verklaring van [getuige 1] die verklaart dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] hun auto’s in de garage en voor het huis parkeerden. In dat verband noemt hij dat er meerdere keren per week van de garage gebruik werd gemaakt. Ook [getuige 3] , die vanaf 2000 (voor de helft van de tijd) met haar moeder ( [eisende partij sub 1] ) in de woning aan de [adres 2] is komen te wonen, heeft verklaard dat op structurele wijze van de garage gebruik werd gemaakt, bijna dagelijks. Zij verklaart in dat verband dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] beiden een auto hadden en dat een van de auto’s in de garage stond. Ook [getuige 2] heeft verklaard dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] allebei een auto hadden en dat hij heeft gezien dat een van de auto’s met regelmaat in de garage geparkeerd werd. 2.14. Uit de getuigenverklaringen is verder naar voren gekomen dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] ook een huis in Frankrijk hebben, en dat zij hier ook verbleven. De vraag doet zich voor of [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] dusdanig veel in Frankrijk hebben verbleven dat de machtsuitoefening over het achterterrein waaruit het recht van erfdienstbaarheid blijkt, is verbroken. De rechtbank heeft immers geoordeeld dat voor het aannemen van een erfdienstbaarheid gedurende twintig jaar, verspreid over het jaar, meerdere malen per week, met de auto over het achterterrein moet zijn gereden om deze in de garage te stallen. Van een doorbreking van de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. 2.15. In dit verband is allereerst relevant dat [getuige 3] heeft verklaard dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] beiden in het onderwijs werkzaam zijn geweest, en dat zij in de periode dat zij allebei werkten alleen tijdens de schoolvakanties naar Frankrijk afreisden. Weliswaar is [eisende partij sub 2] op enig moment met pensioen gegaan, waarna hij meer in Frankrijk heeft verbleven, maar in die periode heeft [eisende partij sub 1] het gebruik van het achterterrein en de garage voortgezet. [getuige 3] heeft in dat verband verklaard dat [eisende partij sub 1] de auto gebruikte om naar haar werk te rijden, en dat zij vijf dagen in de week werkte. Daarbij heeft zij verklaard dat vlak nadat [eisende partij sub 1] met pensioen ging, de moeder van [eisende partij sub 1] ziek werd, zodat [eisende partij sub 1] veel in Nederland was om mantelzorg aan haar te geven. Na het overlijden van haar moeder is [eisende partij sub 1] wel meer in Frankrijk, maar niet zoveel als [eisende partij sub 2] , zo heeft [getuige 3] verklaard. Deze verklaring wordt ondersteund door de verklaring van [getuige 2] die heeft verklaard dat [eisende partij sub 2] meer weg was dan [eisende partij sub 1] . Over de periodes van verblijf in Frankrijk door [eisende partij sub 1 c.s.] heeft hij geantwoord dat het weken geweest kunnen zijn maar geen maanden. De rechtbank leidt daaruit af dat er in ieder geval geen periode was dat zowél [eisende partij sub 2] als [eisende partij sub 1] maanden weg zijn geweest. [getuige 2] heeft verder verklaard dat [eisende partij sub 1] “pas de laatste 2 a 3 jaar” langere periodes weg is. Getuige [getuige 1] heeft tot slot ook verklaard dat [eisende partij sub 1] minder vaak naar Frankrijk ging dan [eisende partij sub 1] . Over de periode na de pensionering van [eisende partij sub 1] heeft hij geantwoord: “ik denk dat ze meerdere keren per jaar 2 tot 4 weken ging maar dat ik niet zeker”. 2.16. Uit de verklaringen van [getuige 1] , [getuige 3] en [getuige 2] kan in gezamenlijk verband worden afgeleid dat in de periode dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] beiden aanwezig waren aan de [adres 2] , de heer [eisende partij sub 2] gebruik heeft gemaakt van het achterterrein om de auto in de garage te parkeren, en dat tot enkele jaren geleden – in de periode dat [eisende partij sub 1] in Nederland was, en [eisende partij sub 2] in Frankrijk – in ieder geval [eisende partij sub 1] daar veelvuldig gebruik van heeft gemaakt heeft. Nu vanaf 1995 (toen [getuige 4] gebruik maakte van het achterterrein om zijn auto in de garage te parkeren) tot 2015 (toen eerst [eisende partij sub 2] en daarna in ieder geval [eisende partij sub 1] gebruik maakte van de garage) op reguliere en frequente wijze gebruik is gemaakt van het achterterrein voor het parkeren van de auto – met weliswaar vakantieperiodes als uitzondering – geldt dat [eisende partij sub 1 c.s.] zijn geslaagd in de bewijslevering. In dat verband is nog van belang dat de omstandigheid dat er ook periodes van aaneengesloten enkele weken zijn geweest dat zowel [eisende partij sub 1] als [eisende partij sub 2] in Frankrijk verbleven, niet maakt dat genoemde machtsuitoefening is gestaakt. Het gaat erom dat in de periode dat [eisende partij sub 1] en [eisende partij sub 2] , althans een van hen, thuis waren (was), gebruik werd gemaakt van het achterterrein en de garage, en dat dit gebruik na ommekomst van de vakantie weer werd hervat, zodat het de eigenaar van de [adres 1] (het dienende erf) duidelijk was dat de machtsuitoefening werd voorgezet. Daarvan is in ieder geval sprake geweest. Gebleken is ook dat [getuige 1] het als vanzelfsprekend aannam dat [eisende partij sub 1 c.s.] gebruik heeft gemaakt van het achterterrein om de auto te parkeren. In dat verband heeft hij verklaard dat sprake was van “eigenlijk een gewoonterecht”. 2.17. Het voorgaande leidt ertoe dat de in conventie door [eisende partij sub 1 c.s.] gevorderde verklaring voor recht voor toewijzing in aanmerking komt. (voorwaardelijke) reconventionele vorderingen 2.18. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank toe aan de reconventionele vorderingen van [gedaagde] . [gedaagde] heeft allereerst gevorderd dat de erfdienstbaarheid van weg wordt opgeheven op grond van de artikelen 5:78 en 5:79 BW. Deze vorderingen slagen niet, daarvoor is het volgende van belang. 2.19. Artikel 5:78 BW bepaalt dat de rechter op vordering van de eigenaar van het dienende erf een erfdienstbaarheid kan wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet kan worden gevergd, en verder kan deze worden gewijzigd als ten minste twintig jaren na het ontstaan van de erfdienstbaarheid zijn verlopen en het ongewijzigd voortbestaan van de erfdienstbaarheid in strijd is met het algemeen belang. Van welke onvoorziene omstandigheden sprake zou zijn, is door [gedaagde] niet nader toegelicht. Voor zover hij doelt op de omstandigheid dat hij eigenaar is geworden van de [adres 1] , en voor de uitoefening van zijn bedrijf gebruik wenst te maken van het achterterrein door daar auto’s te stallen, geldt dat deze omstandigheid niet kwalificeert als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 5:78 BW. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft er met juistheid op gewezen dat de erfdienstbaarheid reeds bestond toen [gedaagde] zijn perce(e)l(en) geleverd kreeg, zodat hij geacht wordt bekend te zijn geweest met de bestaande erfdienstbaarheid. Ook overigens geldt dat het belang van [eisende partij sub 1 c.s.] om de erfdienstbaarheid te kunnen uitoefenen door gebruik te kunnen maken van hun garage zwaarder weegt dan het belang van [gedaagde] om in het kader van de uitoefening van zijn bedrijf op het achterterrein diverse auto’s te stallen. Dit geldt met name nu het gehele perceel van [eisende partij sub 1 c.s.] , voornamelijk bestaande uit het woonhuis, is omsloten door het perceel van [gedaagde] . Zij hebben praktisch dan ook geen parkeergelegenheid op eigen terrein. Daar komt bij dat als [eisende partij sub 1 c.s.] , als zij geen gebruik meer mogen maken van het achterterrein en van hun garage, zij een aanzienlijk deel van hun onroerend goed niet kunnen gebruiken zoals het is ingericht, namelijk als garage. Met [eisende partij sub 1 c.s.] is de rechtbank van oordeel dat van haar niet kan worden gevergd om de garagedeur te verplaatsen naar de oostzijde van hun woonhuis, zodat zij op die wijze de garage kunnen bereiken. Nog los van de forse verbouwingen met bijbehorende kosten die daarvoor nodig zijn, geldt dat [gedaagde] niet gemotiveerd heeft betwist dat er dan ook een volledige bijkeuken gesloopt zal moeten worden. Een dergelijke wijziging kan redelijkerwijs niet van [eisende partij sub 1 c.s.] worden gevergd. Dat er verder sprake zou zijn van strijd met het algemeen belang als de erfdienstbaarheid ongewijzigd wordt voortgezet, is evenmin komen vast te staan. Verder is niet gebleken dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid onmogelijk is geworden of dat [eisende partij sub 1 c.s.] daarbij geen belang meer heeft (artikel 5:79 BW), zodat ook daarin geen reden voor opheffing van de erfdienstbaarheid kan worden gevonden. Van misbruik van recht door van [eisende partij sub 1 c.s.] door gebruik te maken van de erfdienstbaarheid, is gelet op het voorgaande evenmin sprake. 2.20. Ook de door [gedaagde] (subsidiair) gevorderde schadevergoeding (in de vorm van afstand van recht, ofwel betaling van een geldsom) komt niet voor toewijzing in aanmerking. Van belang daarbij is dat de erfdienstbaarheid reeds bestond toen [gedaagde] eigenaar werd van zijn perceel. Van onrechtmatig handelen jegens [gedaagde] kan daarmee, toen de erfdienstbaarheid ontstond, dan ook geen sprake zijn geweest. Van een cessie door de rechtsvoorganger van [gedaagde] in verband met een beweerdelijke vordering, is verder niet gebleken, nog daargelaten dat [getuige 1] de praktijk met betrekking tot gebruik van het achterterrein heeft geduid als een ‘gewoonterecht’, zodat niet gebleken is dat hij van mening was dat sprake was van onrechtmatig handelen door [eisende partij sub 1 c.s.] en haar rechtsvoorganger. 2.21. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van [gedaagde] in reconventie worden afgewezen. De buitengerechtelijke incassokosten 2.22. [eisende partij sub 1 c.s.] heeft verder nog aanspraak gemaakt op vergoeding van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten. Deze worden afgewezen nu niet gebleken is dat [gedaagde] een correcte termijn van 14 dagen is gegeven om aan de sommatie te voldoen. proceskosten 2.23. De rechtbank ziet in de aard van de rechtsverhouding tussen partijen – een burenrelatie – geen aanleiding om, zoals door [gedaagde] betoogd, af te wijken van de hoofdregel dat de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordt veroordeeld. In artikel 237 lid 1 BW worden alleen procedures tussen bloed- en aanverwanten vermeld als die naar hun aard aanleiding geven voor de compensatie van de proceskosten. Voor burenrelaties geldt deze uitzondering niet, en derhalve zullen de proceskosten aan de hand van de hoofdregel worden begroot. 2.24. In de wet is bepaald dat de oproep van een getuige kan plaatsvinden bij exploot of aangetekende brief (zie artikel 170 lid 1 Rv). In het geval een getuige bij exploot is opgeroepen, kan de rechter direct een bevel medebrenging afgeven indien een getuige niet verschenen is (artikel 172 Rv). In zo’n geval kan een oproeping bij exploot juist kostenefficiënt zijn. De rechtbank: in conventie 3.1. verklaart voor recht dat ten laste van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] [sectieletter] nummer [nummer 1] , plaatselijk bekend nabij de [adres 1] te [plaats 1] en ten behoeve van het perceel kadastraal bekend gemeente [gemeente] [sectieletter] nummer [nummer 2] , plaatselijk bekend [adres 2] te [plaats 1] , door verjaring is ontstaan een erfdienstbaarheid van weg, inhoudende de verplichting van de eigenaar van het dienend erf te dulden dat de eigenaar van het heersend erf op de thans bestaande wijze over de weg ten oosten en ten noorden van de woning aan de [adres 2] te [plaats 1] mag rijden van en naar de garage op het heersend erf komend van en gaand naar het gedeelte van het dienend erf waarop reeds een recht van weg is gevestigd, 3.2. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding te betalen, tot dusverre begroot op € 3.791.73 en bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf twee weken na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; 3.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 3.4. wijst de vorderingen voor het overige af; in reconventie 3.5. wijst het gevorderde af; 3.6. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan [eisende partij sub 1 c.s.] te betalen, tot dusverre aan de zijde van [eisende partij sub 1 c.s.] begroot op € 299,00, en bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is vanaf twee weken na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening; en 3.7. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.C. Hartendorp en in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2023. 2577