ECLI:NL:RBDHA:2024:11454
Rechtbank den haag
Team Handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/665483 / KG ZA 24-406
Vonnis in kort geding van 27 juni 2024
in de zaak van
DUSTIN NETHERLANDS B.V. te Nijmegen,
eiseres,
advocaten mr. F.J.J. Cornelissen en mr. H.F. Mauer te Arnhem,
tegen:
1 HOOGHEEMRAADSCHAP VAN DELFLAND te Delft,
2. AQUON te Tiel,
gedaagden,
advocaat mr. P.J. Velthuizen te Rotterdam,
waarin is tussengekomen:
ARP NEDERLAND B.V. te Maastricht,
advocaten mr. P.F.C. Heemskerk en mr. E. de Boer te Amsterdam.
Eiseres wordt hierna ‘Dustin’ genoemd. Gedaagden worden hierna gezamenlijk in enkelvoud ‘Delfland’ genoemd. Interveniënt wordt hierna ‘ARP’ genoemd.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 1 mei 2024;
- de door Dustin bij brief van 23 mei 2024 overgelegde producties 1 tot en met 8;
- de incidentele conclusie tot tussenkomst, althans voeging van ARP;
- de conclusie van antwoord van Delfland met producties 1 en 2;
- de door ARP bij e-mail van 12 juni 2024 overgelegde producties 1 en 2.
1.2. Op 13 juni 2024 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De respectieve advocaten hebben allen pleitnotities voorgedragen en overgelegd. Vonnis is tijdens de zitting bepaald op vandaag.
2 Het incident tot tussenkomst
2.1. ARP heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen Dustin en Delfland dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van Delfland. Ter zitting hebben Dustin en Delfland verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. ARP is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen.
Op grond van de stukken en op grond van wat er tijdens de zitting is besproken gaat de voorzieningenrechter in dit kort geding van de volgende feiten uit.
3.1. Delfland heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de opdracht ‘ICT-hardware met bijbehorende dienstverlening’. De opdracht betreft het leveren van ICT-hardware (zoals laptops, smartphones, servers, routers en beeldschermen) met daarbij aanvullende dienstverlening (waaronder met name het adviseren over producten, het beschikbaar stellen van een bestelportaal, het gebruiksklaar opleveren van apparaten, labelen en registreren en gecertificeerd afvoeren van hardware).
3.2. De voor de opdracht relevante informatie is nader omschreven in het Beschrijvend Document. Daarin staat vermeld dat Delfland de opdracht gunt aan de inschrijver die de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding heeft gedaan. De bij de beoordeling gehanteerde gunningscriteria staan opgenomen in onderstaande tabel (alinea 5.1 Beschrijvend Document):
3.3. 4.1. Dustin vordert, zakelijk weergegeven, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair
I. Delfland te gebieden de gunningsbeslissing in te trekken;
II. Delfland te gebieden de inschrijving van ARP als ongeldig terzijde te leggen;
III. Delfland te verbieden de opdracht definitief te gunnen, anders dan aan Dustin;
subsidiair
IV. Delfland te gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken;
V. Delfland te gebieden om, als het gunnen van de opdracht gewenst blijft, een nieuwe aanbestedingsprocedure te organiseren;
VI. Delfland te gebieden om, als zij een nieuwe aanbestedingsprocedure organiseert, de aanbestedingsstukken zodanig aan te passen c.q. op te stellen dat de daarin neergelegde eisen ondubbelzinnig en niet voor meerderlei uitleg vatbaar zijn;
met veroordeling van Delfland in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.2. Dustin stelt zich primair op het standpunt dat de inschrijving van ARP ongeldig is, vanwege strijd met het nulprijsverbod en omdat deze inschrijving manipulatief is. Subsidiair stelt Dustin dat de aanbesteding fundamentele gebreken vertoont. De aanbestedingsstukken bevatten een fundamenteel transparantiegebrek en daarnaast bevat de aanbesteding een ontoelaatbare beoordelingssystematiek. Deze fundamentele gebreken moeten volgens Dustin leiden tot intrekking van de aanbestedingsprocedure en tot heraanbesteding.
4.3. Delfland en ARP voeren verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
“5.2.4 Prijs
Voor gunningscriterium [4] (prijs) kan Inschrijver maximaal 250 punten scoren.
Zoals beschreven in de aanbestedingsstukken wordt voor alle ICT-hardware bestellingen gewerkt met een vast upliftpercentage van 4% op de inkoopprijs van de inschrijver. Dit komt de voorspelbaarheid voor zowel Delfland als inschrijver ten goede.
Naast de aanschafprijs van de hardware is de benodigde dienstverlening een belangrijk element in de kosten van ICT- hardware. Inschrijver onderscheidt zich door duidelijk te maken hoe omgegaan wordt met de kosten voor de dienstverlening pakketten en de bijbehorende uurtarieven.
Inschrijver wordt verzocht in de bijlage I Prijzenblad te vermelden welke dienstverlening inbegrepen is in de 4% uplift (tarief 0 euro) en welke dienstverlening maatwerk is (vul in hoe de tarieven berekend worden).
De Inschrijver dient voor gunningscriterium [4] (prijs) bij zijn Inschrijving het volledig ingevulde prijzenblad (bijlage I) te voegen. Aan de hand van dit prijzenblad wordt de fictieve
prijs berekend. De Inschrijver met de laagste fictieve prijs, krijgt het maximale aantal punten.
Er wordt een fictieve prijs met bijbehorende score op punten berekend voor de fictieve prijs voor diensten. En er wordt een fictieve prijs met bijbehorende score op punten berekend voor de fictieve prijs voor de uurtarieven.
Voor de diensten kan men maximaal 150 punten verdienen. Voor de uurtarieven kan men maximaal 100 punten verdienen.
Voor de puntentoekenning van de Inschrijvers die een hogere prijs hebben aangeboden wordt de volgende prijsformule gehanteerd voor de diensten:
De score wordt berekend aan de hand van de volgende formule:
LP
------ * MP = score
P
MP = Maximum aantal te behalen punten
LP = Inschrijver met de laagste Inschrijving qua prijs
P = Prijs van de desbetreffende Inschrijver
(…)
Voorwaarden indienen prijs
Bij het invullen van het prijzenblad en het bepalen van de te offreren prijzen, moet de Inschrijver de volgende uitgangspunten op straffe van uitsluiting in acht nemen. De Aanbestedende dienst legt Inschrijvingen die in strijd zijn met één of meerdere van de onderstaande voorschriften terzijde, tenzij dat in het individuele geval disproportioneel zou zijn. Deze beoordeling betreft een eigen en exclusieve afweging van de Aanbestedende dienst. De Aanbestedende dienst zal een besluit tot terzijdelegging deugdelijk motiveren.
Alle prijzen moeten worden afgerond tot twee cijfers achter de komma.
Alle prijzen moeten worden opgegeven in euro’s.
Alle prijzen moeten worden opgegeven exclusief omzetbelasting (btw),
een eventuele foutieve fiscale classificering komt voor rekening en risico van de Inschrijver.
Alle prijzen zijn inclusief alle bijkomende kosten, zoals (maar niet uitsluitend) reis- en verblijfkosten. Dit betekent dat de Aanbestedende dienst, behalve de door de Inschrijver geoffreerde tarieven, niets aan de Inschrijver verschuldigd is.
Het indienen van een irreële, onrealistisch of manipulatieve Inschrijving is verboden.
Het inschrijven met negatieve of nultarieven is verboden [optioneel];
Het prijzenblad dient volledig te worden ingevuld.
Het is Inschrijver niet toegestaan de prijzen op een andere wijze aan te bieden dan door middel van het voorgeschreven prijzenblad van bijlage I.”
3.4. De inschrijvers moeten dus voor zowel het onderdeel ‘diensten’ als voor het onderdeel ‘uurtarieven’ het als bijlage I bij het Beschrijvend Document behorende Prijzenblad invullen. Voor wat betreft het onderdeel ‘diensten’ bevat het Prijzenblad een tabel met een opsomming van de door de inschrijver te leveren diensten. Achter iedere afzonderlijke dienst is ruimte gelaten voor de inschrijver om het door hem aangeboden tarief in te vullen en daarop een toelichting te verschaffen. In de toelichting bij het Prijzenblad staat de volgende toelichting vermeld:
“Diensten (vul de blauwe vlakken in):
U dient in de diensten TAB aan geven welke diensten voorzien zijn in het standaard uplift tarief van 4% en welke diensten niet. De diensten die standaard voorzien zijn hebben een kostprijs van 0 euro. Geef in kolom E aan wat de desbetreffende dienst kost. In kolom G dient u aan te geven hoe de kostprijs van de dienst is opgebouwd.
U kunt hiervoor maximaal 150 punten van het maximaal aantal punten voor de prijs verdienen.
Uurtarieven
U dient in de TAB Uurtarieven het tarief per uur aan te geven. Om strategisch inschrijven te voorkomen is er een bandbreedte aangegeven per uurtarief. In de uurtarieven zijn alle overige kosten, onder meer reiskosten, verblijfkosten, eventuele materiaalkosten, en reistijd inbegrepen
U kunt hiervoor maximaal 100 punten van het maximaal aantal punten voor de prijs verdienen.”
3.5. Zowel Dustin als ARP hebben op de aanbesteding ingeschreven. Op 11 april 2024 heeft Delfland de opdracht voorlopig aan ARP gegund. In reactie op deze voorlopige gunningsbeslissing heeft Dustin bij e-mail van 18 april 2024 verzocht om een gesprek ter verdere toelichting op de beoordeling. Dat gesprek heeft niet plaatsgevonden.
3.6. Op 25 april 2024 heeft de advocaat van Dustin bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing en op 1 mei 2024 heeft Dustin Delfland in kort geding gedagvaard.
5.1. De vraag in dit kort geding is of Delfland de gunningbeslissing moet intrekken en de inschrijving van ARP terzijde moet leggen dan wel over behoort te gaan tot heraanbesteding van de opdracht. De voorzieningenrechter beantwoordt al die vragen ontkennend. Daartoe is het volgende van belang.
Ondeugdelijkheid systematiek: rechtsverwerking
5.2. De voorzieningenrechter overweegt allereerst dat Dustin haar recht heeft verwerkt om te klagen over de systematiek van de in het Beschrijvend Document in alinea 5.3 vermelde relatieve beoordeling met mogelijkheid tot rank reversal. Nog los van de vraag of deze systematiek onrechtmatig is – daarover verschillen partijen van mening –, geldt dat Delfland en ARP terecht hebben aangevoerd dat Dustin te laat is met haar bezwaar.
5.3. Van een adequaat handelend gegadigde/inschrijver mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de gegadigde/inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Dit uitgangspunt is ook verwoord in het Beschrijvend Document en wel in alinea 3.8, waarbij inschrijvers erop zijn gewezen dat zij bezwaren tegen onvolkomenheden, procedurefouten, tegenstrijdigheden en bezwaren tegen het Beschrijvend Document kenbaar kunnen maken tezamen met vragen in de Nota van Inlichtingen. Dustin heeft dat niet gedaan: zij heeft haar bezwaar pas in dit kort geding naar voren gebracht en dat is te laat.
Uitleg van de aanbestedingsstukken: nulprijsverbod?
5.4. In de kern gaat het in dit kort geding om de uitleg van de aanbestedingsstukken. Partijen verschillen van mening over de vraag of het de inschrijvers op grond van de aanbestedingsstukken is verboden om met een nulprijs in te schrijven op het onderdeel ‘diensten’. Dustin stelt dat een dergelijk nulprijsverbod uitdrukkelijk is neergelegd in het Beschrijvend Document en dat de inschrijving van ARP daarmee in strijd is. Delfland betwist dat sprake is van een nulprijsverbod.
5.5. Naar vaste jurisprudentie brengen de toepasselijke beginselen van transparantie en gelijkheid mee dat het er bij de uitleg van de aanbestedingsstukken om gaat hoe een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende gegadigde een criterium heeft kunnen begrijpen. Bij de uitleg van de aanbestedingsdocumentatie moet de zogenoemde ‘cao-norm’ worden gehanteerd. De bewoordingen van het criterium – gelezen in het licht van de gehele tekst van de overige (relevante) aanbestedingsstukken – zijn van doorslaggevende betekenis, waarbij het aankomt op de betekenis die – naar objectieve maatstaven – volgt uit de bewoordingen waarin die stukken zijn opgesteld.
5.6. In alinea 5.2.4 van het Beschrijvend Document is de gunningssystematiek ten aanzien van de prijs voor de door de inschrijvers te leveren diensten omschreven (zie het citaat bij 3.3 hiervoor). Kort en goed komt het op het volgende neer. Delfland hanteert voor alle ICT-hardware bestellingen een vaste opslag – het upliftpercentage – van 4% op de inkoopprijs van de inschrijver. Ten aanzien van de door Delfland in het Prijzenblad uitgevraagde diensten moet de inschrijver aangeven welke diensten zijn voorzien in dit standaard uplift tarief van 4% en welke diensten niet. Als een inschrijver ervoor kiest een of meer bepaalde diensten onder het upliftpercentage te laten vallen, dan vermeldt de inschrijver voor zo’n dienst een tarief van nul euro. Kiest de inschrijver ervoor om voor een of meer van deze bepaalde diensten wél een vergoeding te vragen (er is dan sprake van “maatwerk”), dan maakt de inschrijver inzichtelijk hoe dat tarief wordt berekend. Dit een en ander vindt bevestiging in de toelichting zoals vermeld in het Prijzenblad (zie het citaat bij 3.4 hiervoor). De inschrijver heeft dus de vrijheid om per dienst aan te geven of hij daar wel of geen prijs voor rekent.
5.7. Anders dan Dustin betoogt, valt in het licht van de hierboven beschreven systematiek in redelijkheid niet in te zien waarom de inschrijver niet voor álle diensten een tarief van nul euro mag rekenen om daarmee op een totaalprijs van nul euro voor alle bepaalde diensten uit te komen. Dustin heeft weliswaar terecht opgemerkt dat het in alinea 5.2.4 Beschrijvend Document vermelde voorschrift: “Het inschrijven met negatieve of nultarieven is verboden [optioneel]” het bestaan van een nulprijsverbod suggereert, maar naar het oordeel van de voorzieningenrechter had het voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat de vermelding van dit voorschrift op een – ongelukkige maar evidente – vergissing berust.
5.8. Ten eerste vormt het in brackets opgenomen woord ‘optioneel’ daar een aanwijzing voor. Voor een normaal oplettende inschrijver had de vermelding van “[optioneel]” achter dit verbod op nulprijzen (en overigens ook op negatieve prijzen) de vraag moeten oproepen wat precies de bedoeling daarvan was, mede gelet op de rest van de tekst in de aanbestedingsstukken.
5.9. Belangrijk in dit verband is dat een nulprijsverbod zoals Dustin dat voorstaat (de inschrijver mag wel voor bepaalde diensten een nultarief rekenen, maar de totaalprijs mag niet op nul euro uitkomen) zich maar moeilijk laat rijmen met de hierboven omschreven systematiek. De uitleg van Dustin komt er feitelijk op neer dat de inschrijver wordt verplicht om een prijskaartje te hangen aan één of meer van de in het Prijzenblad genoemde diensten, om ervoor te zorgen dat de totaalprijs niet op nul euro uitkomt. Die uitleg niet bepaald voor de hand, zeker nu de aanbestedingsstukken in het geheel niet uitweiden over de ratio en de concrete invulling van een dergelijke verplichting. Ook voor de stelling van Dustin dat sommige werkzaamheden (zoals het innemen van oude hardware) niet samenhangen met de levering van nieuwe ICT-hardware en het daarom niet in de rede ligt om de kosten daarvan onder het upliftpercentage van 4% te scharen, zijn geen objectieve aanknopingspunten te vinden in de aanbestedingsstukken. Dat in de aanbestedingsstukken voorwaarden aan de aan te bieden prijs worden gesteld, zoals dat prijzen “inclusief alle bijkomende kosten, zoals (maar niet uitsluitend reis- en verblijfskosten” zijn, zoals Dustin betoogt, sluit tot slot niet uit dat dat een inschrijver daarvoor een nultarief kan rekenen.
5.10. Voor een behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettende inschrijver had het dus duidelijk moeten zijn dat het mogelijk is om de diensten aan te bieden voor een totaalprijs van nul euro. Indien er bij Dustin verwarring bestond over de betekenis van het abusievelijk vermelde voorschrift van een nulprijsverbod (en dat had in het licht van het zojuist overwogene toch ten minste het geval moeten zijn), had het op haar weg gelegen om daarover een vraag te stellen.
5.11. Dustin heeft nog naar voren gebracht dat de prijsformule ongerijmde effecten kan hebben als een inschrijver met een nulprijs inschrijft, maar ook dat argument kan haar niet baten. Nog daargelaten dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat inschrijving met een nulprijs mogelijk is (zie hiervoor) en de gevolgen voor de werking van de prijsformule dus voorzienbaar waren, geldt dat Delfland gemotiveerd heeft toegelicht dat de prijsformule ook werkt bij nultarieven (er wordt immers niet door nul gedeeld).
Totaal € 1.973,00
5.15. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten wordt toegewezen zoals vermeld in de beslissing.
De voorzieningenrechter:
6.1. wijst de vorderingen van Dustin af;
6.2. veroordeelt Dustin in de proceskosten van zowel Delfland als ARP van ieder € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Dustin niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Dustin € 92,00 extra aan de betreffende partij betalen, plus de kosten van betekening;
6.3. veroordeelt Dustin in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan;
6.4. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
6.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2024.
fjs
5.13. De slotsom is dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de door Dustin gevorderde terzijdestelling van de inschrijving van ARP of voor heraanbesteding. De vorderingen van Dustin zullen daarom worden afgewezen.
5.14. Dustin zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Delfland en ARP.
De proceskosten van zowel ARP als Delfland worden begroot op:
- griffierecht € 688,00
- salaris advocaat € 1.107,00
- nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de