ECLI:NL:RBDHA:2024:9058

Rechtbank DEN HAAG

Meervoudige kamer

Rekestnummer: FA RK 23-5539

Zaaknummer: C/09/651621

Datum beschikking: 6 juni 2024

Beschikking op het op 21 juli 2023 ingekomen verzoekschrift van:

[naam 1] en [naam 2] ,

hierna verzoekers of wensouders dan wel afzonderlijk [naam 1] en [naam 2] ,

wonende te [woonplaats] ,

advocaat mr. V.W.J.M. Kuit te Amsterdam.

Als belanghebbende wordt aangemerkt:

De ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's-Gravenhage,

zetelend te 's-Gravenhage,

de ambtenaar.

Procedure

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:

- het verzoekschrift;

- het F9-formulier van 3 augustus 2023 van verzoekers;

- de brief van 27 september 2023 van de ambtenaar;

- het F9-formulier van 7 november 2023, met bijlage, van verzoekers;

- het F9-formulier van 15 november 2023, met bijlagen, van verzoekers;

- de brief van 15 januari 2024 van de ambtenaar;

- het F9-formulier van 14 februari 2024 van verzoekers;

- het briefrapport van onderzoek van de Raad voor de Kinderbescherming van 7

maart 2024 met kenmerk 1-5RPZPOJ;

- de brief van 22 april 2024 van de ambtenaar;

- een F9-formulier van 30 april 2024, met bijlage, van verzoekers.

Op 2 mei 2024 is de zaak op de zitting van deze rechtbank behandeld. Hierbij zijn verschenen: verzoekers met hun advocaat en M. van der Bom namens de Raad voor de Kinderbescherming. De ambtenaar heeft in zijn brief van 22 april 2024 meegedeeld niet op de zitting te zullen verschijnen.

De wensouders, beiden van het mannelijk geslacht, zijn op [huwelijksdag] 2019 in [plaats] met elkaar getrouwd.

Volgens de uittreksels uit de Basisregistratie Personen hebben verzoekers de Nederlandse nationaliteit. [naam 1] stelt ook de Israëlische nationaliteit te hebben.

De wensouders kunnen hun kinderwens niet op eigen kracht realiseren. Zij hebben voor hoogtechnologisch draagmoederschap gekozen.

Voor het draagmoederschapstraject is gebruik gemaakt van de organisatie “ [organisatie] ” te [plaats buitenland] , Oregon, Verenigde Staten.

De wensouders zijn met de eiceldonatrice [naam 3] een “Agreement” overeengekomen die op 26 januari 2021 door de eiceldonatrice is ondertekend en op 27 januari 2021 door de wensouders. De eiceldonatrice is bijgestaan door Robin Elizabeth Pope, advocaat te [plaats buitenland] , Oregon, VS.

De wensouders en de draagmoeder [naam 4] , hebben op 13 januari 2022 respectievelijk 14 januari 2022 een draagmoederschapsovereenkomst “Gestational Surrogacy Agreement” getekend. De draagmoeder is daarbij bijgestaan door Marlene E. Findling, advocaat te [plaats buitenland] , Oregon, VS.

Op 13 april 2022 werd een embryo uit semen van [naam 1] en een eicel van voornoemde eiceldonatrice [naam 3] , zoals blijkt uit de verklaring van de ivf-arts [arts] , MD, MPH, van 26 juli 2022, geplaatst in de baarmoeder van de draagmoeder door middel van in vitro fertilisatie (ivf). Voor de ivf-behandeling is gebruik gemaakt van de kliniek “ORM Fertility” te [plaats buitenland] , Oregon, VS.

De draagmoeder heeft voorafgaand en gedurende het traject de mogelijkheid gehad tot psychologische bijstand. Voor de draagmoeder was medische zorg geregeld.

Op 30 augustus 2022 heeft de “Circuit Court of the State of Oregon for the County of Multnomah”, VS een “stipulated general declaratory judgment of parentage” gegeven, welke beslissing is voorzien van een apostille, kort gezegd inhoudende:

(…)

3. [naam 4] is not the genetic or legal parent of Baby Girl [babymeisje]

.

4. [naam 1] is the genetic parent of Baby Girl [naam 2] - [naam 1] , and both [naam 1] and [naam 2] are the child’s intended parents.

5. [naam 1] and [naam 2] are the exclusive legal parents of Baby Girl

[babymeisje] upon the child’s birth.

6. [naam 1] and [naam 2] are granted custody of Baby Girl [babymeisje]

by virtue of their status as the child’s legal parents.

Vervolgens heeft [naam 1] op 29 september 2022, met toestemming van de draagmoeder het kind waarvan zij in verwachting was, prenataal erkend bij de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Rotterdam.

Op [geboortedag] 2022 is uit de draagmoeder geboren [kind] , te [plaats buitenland] , VS. Op de geboorteakte opgemaakt op 8 december 2022, voorzien van een apostille, staan de wensouders als ouders van [kind] vermeld.

De draagmoeder is volgens de Affidavit of [naam 4] , afgelegd ten overstaan van [naam 5] , Notary Public, Oregon, getekend op 3 januari 2023, en voorzien van een apostille, Amerikaans burger. In deze Affidavit verklaart zij onder meer het volgende:

“7. I have been advised that under Dutch law, the national law of The Netherlands, the decision with respect to the custody is not (directly) enforceable. For this reason I declare with this affidavit that it is in the best interest of [kind] [naam 2] [naam 1] to allow [naam 1] to have the custody and parental power, sole or shared with [naam 2] , with my true and genuine consent if the court so decides according to the law of The Netherlands.

8. To the extent that I have parental rights or obligations towards [kind] [naam 2] [naam 1] under Dutch law, I declare it is to my intention that [naam 1] and [naam 2] shall have full custody, care and control over [kind] [naam 2] [naam 1] from the time of birth and responsible for all the decisions normally made by a parent and/or guardian regarding [kind] [naam 2] [naam 1]

(…)

8. I will not interfere with the upbringing of [kind] [naam 2] [naam 1] . She has nothing to expect from me as her mother. I hereby give also my consent for the adoption of [kind] [naam 2] [naam 1] by [naam 2] . I have no reason or desire to attend a hearing in the adoption procedure to be held by the Court in Amsterdam or anywhere else in The Netherlands.”

Uit het overgelegde rapport van DNA-onderzoek van Consanguinitas van 1 september 2023 blijkt dat met een zekerheid van 99,9995% kan worden vastgesteld dat [naam 1] de biologische vader is van [kind] .

De wensouders verzorgen en voeden [kind] sinds haar geboorte op.

De Raad heeft in zijn rapport de rechtbank geadviseerd, naar de rechtbank begrijpt, in het geval de primaire verzoeken niet worden toegewezen, het subsidiaire verzoek van de wensouders tot adoptie van [kind] door [naam 2] toe te wijzen.

Verzoek en verweer

Het verzoek strekt ertoe dat de rechtbank:

primair:

voor recht verklaart dat de Amerikaanse geboorteakte van [kind] [naam 2] [naam 1] , waarop verzoekers als ouders worden vermeld, van rechtswege in Nederland wordt erkend en naar zijn aard vatbaar is voor opneming in het register van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage;

voor recht verklaart dat de beslissing van de “Circuit Court of the State of Oregon for the County of Multnomah”, getekend op 30 augustus 2022, waarbij familierechtelijke betrekkingen tussen [naam 1] en het kind en [naam 2] en het kind zijn vastgesteld en verzoekers zijn belast met het ouderlijk gezag van rechtswege in Nederland wordt erkend en naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand;

voor zover nodig de geboortegegevens van [kind] [naam 2] [naam 1] nader vaststelt;

e inschrijving in het register van geboorten van de gemeente 's-Gravenhage gelast van de Amerikaanse geboorteakte en de door de bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften in Oregon, Verenigde Staten van Amerika opgemaakte geboorteakte van [kind] [naam 2] [naam 1] , geboren op [geboortedag] 2022 te [plaats buitenland] , Oregon, VS, state file nummer 136-2022-036781, opgemaakt op 8 december 2022;

bepaalt dat de ambtenaar op deze geboorteakte een (latere) vermelding plaatst van voornoemde Amerikaanse beslissing, welke de ontkenning van het moederschap van de draagmoeder betreft en de vaststelling van het ouderschap van [naam 2] en [kind] [naam 2] [naam 1] betreft;

primair: vaststelt dat uit de beslissing van de “Circuit Court of the State of Oregon for the County of Multnomah”, getekend op 30 augustus 2022, voortvloeit dat verzoekers het gezamenlijk gezag over [kind] uitoefenen;

subsidiair: verzoekers te belasten met het gezamenlijk gezag over [kind] ;

subsidiair:

de adoptie van [kind] door [naam 2] uit te spreken met behoud van de familierechtelijke betrekking van [kind] met [naam 1] ;

de geboortegegevens van [kind] vaststelt;

de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten een latere vermelding van genoemde adoptie aan de geboorteakte toe te voegen;

verzoekers te belasten met het gezamenlijk gezag over [kind] ,

een en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

De ambtenaar heeft verweer gevoerd, welk verweer hierna zal worden besproken.

Rechtsmacht

Nu verzoekers met de kinderen in Nederland woonachtig zijn, acht deze rechtbank zich op grond van artikel 3 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bevoegd om van de voorliggende verzoeken kennis te nemen.

De positie van de draagmoeder

De draagmoeder kan in beginsel als belanghebbende als bedoeld in artikel 798 Rv worden aangemerkt. Zij is in eerste instantie dan ook door de rechtbank opgeroepen. De rechtbank zal de draagmoeder evenwel niet als belanghebbende aanmerken. Dit gelet op het feit dat – zoals hieronder nog zal blijken – het draagmoederschapstraject met de nodige zorgvuldigheid is doorlopen, waarbij de belangen van de draagmoeder in acht zijn genomen. Bij de Amerikaanse beslissing is bepaald dat de draagmoeder niet de ouder is van het ongeboren kind, dat zij geen ouderschapsrechten of verantwoordelijkheden heeft en dat verzoekers de enige wettelijke ouders zijn van [kind] die de zorg voor haar dragen vanaf de geboorte. Uit de instemmingsverklaring van de draagmoeder blijkt dat zij – samengevat – instemt met het feit dat verzoekers de juridische ouders over [kind] worden. De rechtbank zal daarom geen afschrift van de uitspraak aan de draagmoeder toesturen.

Verklaringen voor recht

Toepasselijk recht

Nu primair wordt verzocht om voor recht te verklaren dat de buitenlandse geboorteakte en buitenlandse beslissing naar hun aard vatbaar zijn voor opneming in het register van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage en te gelasten dat de ambtenaar deze akten en beslissingen zal inschrijven in het Nederlandse register van geboorten, zal de rechtbank het Nederlandse recht toepassen.

Juridisch kader

Op grond van artikel 1:26 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een ieder die daarbij een gerechtvaardigd belang heeft de rechtbank verzoeken een verklaring voor recht af te geven dat een op hem betrekking hebbende, buiten Nederland opgemaakte akte of gedane uitspraak overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie is opgemaakt of gedaan en naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand.

Verzoekers stellen zich op het standpunt dat een vaststelling dat de Amerikaanse (geboorte)akte en beslissing van rechtswege kunnen worden erkend met zich brengt dat zij een gerechtvaardigd belang hebben bij een verklaring voor recht daarvan. De rechtbank stelt vast dat verzoekers met [kind] in Nederland verblijven. Zij beogen met hun verzoeken dat het in de VS vastgestelde juridisch ouderschap over [kind] hier in Nederland wordt erkend en geregistreerd, zodat zij zonder hinder in Nederland hun ouderlijke rechten en verplichtingen in Nederland kunnen uitoefenen. Verzoekers hebben dan ook een gerechtvaardigd belang bij de verzochte verklaringen voor recht.

Erkenning Amerikaanse beslissingen

De rechtbank zal eerst beoordelen of de uit de Amerikaanse beslissing voortvloeiende, uit hoofde van afstamming vastgestelde, familierechtelijke rechtsbetrekking hier te lande van rechtswege kan worden erkend. De rechtbank zal in dit kader de in boek 10 BW geplaatste erkenningsregeling (naar analogie) toepassen op de afstammingsrechtelijke gevolgen van draagmoederschap.

Op grond van art. 10:100 lid 1 BW wordt een buitenslands tot stand gekomen onherroepelijke rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd in Nederland van rechtswege erkend, tenzij:

a. er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van dat land;

b. aan die beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of

c. de erkenning van die beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde.

Uitgangspunt van de wet is dat de Amerikaanse beslissingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld tussen verzoekers en de kinderen worden erkend. Dit is slechts anders indien er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van dat land, aan de beslissingen geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan of de erkenning van de beslissingen onverenigbaar is met de openbare orde.

De erkenning van de beslissing kan, ook wanneer daarbij een Nederlander betrokken is, niet wegens onverenigbaarheid met de openbare orde worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is toegepast dan uit deze titel zou zijn gevolgd (lid 2).

Uitgangspunt van de wet is dat de Amerikaanse beslissingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld tussen verzoekers en [kind] worden erkend. Dit is slechts anders indien er voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van dat land, aan de beslissingen geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan of de erkenning van de beslissingen onverenigbaar is met de openbare orde.

De rechtbank is, gelet op de Amerikaanse beslissing, van oordeel dat sprake is geweest van behoorlijk onderzoek en rechtspleging. Nu het draagmoederschap in de Verenigde Staten van Amerika heeft plaatsgevonden en de draagmoeder daar woonachtig is, kan niet worden geoordeeld dat er voor de rechtsmacht van de Amerikaanse rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond. In deze zaak gaat het vervolgens nog om de vraag of de openbare orde zich verzet tegen erkenning van de in het buitenland tot stand gekomen familierechtelijke betrekking zoals vastgesteld in de Amerikaanse beslissing.

Openbare orde exceptie: zorgvuldig draagmoederschapstraject?

De rechtbank acht het in het kader van de openbare orde toets van belang om te oordelen of het in het buitenland gevolgde traject van draagmoederschap zorgvuldig heeft plaatsgevonden. Dit gelet op de ingrijpende gevolgen van draagmoederschap voor de rechten en verplichtingen van zowel het kind, de draagmoeder als de wensouders in kwestie. Nu de wensouders in de Amerikaanse beslissing als ouders zijn aangemerkt van het kind dient hierbij naar het oordeel van de rechtbank met name te worden gekeken of de belangen van het kind en de draagmoeder voldoende in acht zijn genomen. Hierbij zijn de aanbevelingen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap zoals opgenomen in het adviesrapport ‘Kind en ouders in de 21e eeuw’ van 7 december 2016 van belang en de door het kabinet in zijn brief van 12 juli 2019 (kamerstukken TK 2018/2019, 33836, nr. 45) geformuleerde waarborgen om het traject zorgvuldig en transparant te laten verlopen en zoveel mogelijk rechtszekerheid te bieden aan de draagmoeder, de wensouders en het kind.

Hieruit volgt dat het voor kinderen van groot belang is om te (kunnen) achterhalen uit wie zij zijn geboren, van wie zij genetisch afstammen en onder welke omstandigheden zij zijn ontstaan en geboren. Het recht van het kind om zijn of haar afstamming te kennen is een mensenrecht dat is opgenomen in artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK).

Op grond van de overgelegde stukken komt de rechtbank tot het oordeel dat het draagmoederschapstraject dat verzoekers in de Verenigde Staten van Amerika hebben doorlopen zorgvuldig heeft plaatsgevonden. De naam van de draagmoeder en haar contactgegevens zijn bekend. De draagmoeder heeft juridisch advies ontvangen en voor haar was medische zorg geregeld. Verzoekers hebben nog geregeld contact met haar via social media. Ook de naam van de eiceldonatrice is bij verzoekers bekend. Met haar zijn verzoekers een “Egg Donor Agreement” aangegaan. Zij heeft juridisch advies ontvangen en voor haar was psychologische bijstand geregeld.

De rechtbank heeft geconstateerd dat in de “Agreement” met de eiceldonatrice de naam van de donor is vermeld. Hierin is ook opgenomen hoe de wensouders en de eiceldonatrice contact met elkaar kunnen opnemen. Dit contact zal verlopen via het “Donor Sibling Registry” dan wel direct via e-mail of via de kliniek ORM-Fertility. [kind] kan in de toekomst dan ook in contact met de draagmoeder en de eiceldonatrice komen. Voor haar is haar volledige ontstaansgeschiedenis te achterhalen.

Gebleken is dat het juridisch ouderschap van verzoekers vanaf de geboorte van [kind] is vastgesteld op grond van de beslissing van de “Circuit Court of the State of Oregon for the County of Multnomah”, VS, van 30 augustus 2022 een en ander in overeenstemming met de wetgeving van Oregon, VS. De rechtbank kwalificeert deze Amerikaanse beslissing als een ‘ontkenning van het moederschap’ van de draagmoeder en een vaststelling van het ouderschap van de biologische vader, waarbij de echtgenoot van de biologische vader in het juridisch ouderschap deelt. Hoewel de Nederlandse wet niet de ontkenning van het moederschap kent van de moeder, uit wie het kind geboren is - de ‘geboortemoeder’ -, kent de wet wel de mogelijkheid om de familierechtelijke betrekking met de geboortemoeder te beëindigen, namelijk langs de weg van adoptie. Het enkele feit dat een beslissing van een buitenlandse rechter niet overeenstemt met bepalingen uit het Nederlands recht, is onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van onverenigbaarheid met de openbare orde.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat de Amerikaanse beslissing van 30 augustus 2022 waarbij de familierechtelijke betrekkingen tussen [kind] en de wensouders zijn vastgesteld in Nederland wordt erkend.

De rechtbank is met de ambtenaar van oordeel dat de prenatale erkenning bij de Ambtenaar van de Burgelijke Stand in Rotterdam, door de erkenning van deze Amerikaanse uitspraak geen zelfstandig effect meer heeft.

Erkenning Amerikaanse geboorteakte

Ook voor de vraag of de Amerikaanse geboorteakte erkend kan worden, zal de rechtbank de in boek 10 BW geplaatste erkenningsregeling (naar analogie) toepassen.

In artikel 10:101 lid 1 BW is, voor zover hier van belang, de in artikel 10:100 leden 1, onder b en c, 2 en 3 BW opgenomen erkenningsregeling van overeenkomstige toepassing verklaard op buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen, waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte.

De rechtbank stelt vast dat voor [kind] een Amerikaanse geboorteakte is opgemaakt, waarin de wensouders – overeenkomstig de Amerikaanse beslissing die in Nederland wordt erkend – als ouders zijn opgenomen. Niet in geschil is dat dit door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften is gedaan. De rechtbank heeft geen aanknopingspunten voor het oordeel dat aan deze rechtshandeling geen behoorlijk onderzoek is voorafgegaan. Ook ten aanzien van de Amerikaanse geboorteakte gaat het om de vraag of erkenning van de uit de Amerikaanse geboorteakte voortvloeiende afstammingsrelaties kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde, zoals bedoeld in artikel 10:100 lid 1 sub c BW.

Openbare orde exceptie?

De rechtbank stelt het volgende voorop. De uitzondering dat er sprake is van kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde, zoals opgenomen in artikel 10:100 lid 1 sub c BW mag niet snel worden aangenomen. De exceptie van de Nederlandse openbare orde – waaronder kunnen worden verstaan de beginselen van waarden van juridische, sociale of morele aard, die in de eigen rechtsorde fundamenteel worden geacht – mag slechts als ultimum remedium worden ingezet. Met andere woorden: er moet sprake zijn van zulke fundamentele waarden, waarmee dat toepasselijke buitenlands recht strijdig is, dat dit recht niet wordt toegepast. Bij fundamentele waarden en normen uit de Nederlandse rechtsorde moet bijvoorbeeld gedacht worden aan het beginsel van non-discriminatie, de gelijke behandeling van man en vrouw en het recht op bescherming van het privé- en gezinsleven. Daarom wordt alleen in uitzonderlijke gevallen een beroep op de openbare orde gegrond geacht. De invulling van de vraag of sprake is van strijd met de openbare orde wordt bovendien beïnvloed door ontwikkelingen in de maatschappij en de rechtspraak.

Uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24649, nr. 3 (hierna: MvT), blijkt dat de wetgever destijds, bij het bepalen van de term “moeder” van het kind ook heeft stilgestaan bij de bijzondere wijzen van voortplanting. De MvT zegt daarover op pagina 7:

“De moeder van het kind is de vrouw die het kind heeft gebaard, ook als het genetische materiaal waaruit het kind is ontstaan, niet van haar afkomstig is. Het gaat mij te ver om, nu er technische mogelijkheden tot embryodonatie zijn voor alle gevallen het vaste uitgangspunt ten aanzien van het moederschap te vervangen door een vermoeden van moederschap dat zonodig door de vrouw die het kind heeft gebaard of het kind en eventueel door de vader kan worden ontkracht. Het gegeven dat de vrouw op deze wijze een kind wilde krijgen, de zwangerschap en de geboorte vormen voor deze opvatting voldoende grondslag.” Er is destijds, dus al in 1995, door de wetgever nagedacht over een mogelijkheid om het vaste uitgangspunt dat de moeder van het kind altijd de vrouw is uit wie het kind geboren is, te verlaten. Daar is weliswaar vanaf gezien, maar het idee dat de moeder een ander kan zijn, was geaccepteerd.

De genetische verbanden en het dragen van een kind zijn, mede vanwege de mogelijkheden tot IVF en de draagmoeder, los van elkaar komen te staan. Het familierecht was en is echter nog steeds voor een groot deel gebaseerd op het idee van een traditioneel gezin. Hierin is met de invoering van de Wet lesbisch ouderschap en de Wet evaluatie openstelling huwelijk en geregistreerd partnerschap in 2014 enige verandering gebracht. In het BW is echter tot op heden nog geen artikel te vinden over het draagmoederschap. Nederland heeft lange tijd een consistent ontmoedigingsbeleid gevoerd ter zake het draagmoederschap. Volgens het kabinet was het draagmoederschap een ongewenst verschijnsel vanwege emotionele problemen voor de draagmoeder door de afstand van het kind, identiteitsproblemen voor het kind, verstoring van het hechtingsproces en het risico dat het kind tussen wal en schip valt, indien wensouders vóór de geboorte terugkomen op hun intentie. Aan de Staatscommissie Herijking Ouderschap is gevraagd om na te denken over de vraag of draagmoederschap meer of anders zou moeten worden geregeld. Dit in reactie op de maatschappelijke en medisch-technologische veranderingen. De Staatscommissie heeft in het eerder genoemde Rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’ hierover een aanbeveling gedaan. De rechtbank toets op dit moment ook al of de buitenlandse draagmoederschapstrajecten voldoen aan de door de Staatscommissie genoemde voorwaarden.

Hoewel destijds is afgezien van het aanpassen van de wet worden wel al stappen gezet om dat later mogelijk alsnog te doen, ingegeven door de toename van het aantal kinderen dat geboren wordt middels hoogtechnologisch draagmoederschap. Op dit moment is er een wetsvoorstel aanhangig, namelijk het “Wetsvoorstel Wet kind, draagmoederschap en afstamming” (36390). De rechtbank verwijst in dit kader ook naar de Memorie van Toelichting behorende bij dit wetsvoorstel. Hierin wordt een regeling getroffen waarin de wensouders vanaf de geboorte als ouders op de geboorteakte staan vermeld. In de toelichting wordt vermeld dat de Nederlandse openbare orde zich niet langer verzet tegen het niet vermeld staan van een geboortemoeder op de geboorteakte. Wel moet de identiteit van de geboortemoeder op termijn voor het betrokken kind te achterhalen zijn.

Dit geldt ook voor de overige gegevens betreffende de genetische afstamming, zoals die van de eiceldonatrice.

Uit het voorgaande blijkt dat ook in Nederland zelf de opvattingen over wie als ouder op een geboorteakte moet worden vermeld zijn veranderd, en dat serieus wordt gewerkt aan een wetsvoorstel dat het mogelijk maakt dat – net zoals op de vervangende geboorteakte van [kind] – op de geboorteakte geen geboortemoeder staat, maar in haar plaats een wensouder. Dat alleen al is naar het oordeel van de rechtbank voldoende om te oordelen dat een dergelijke geboorteakte niet strijdig is met de Nederlandse openbare orde.

Dit alles maakt dat de rechtbank van oordeel is dat de geboorteakte van [kind] , met de daarin vastgelegde familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming, van rechtswege in Nederland kan worden erkend.

Amerikaanse geboorteakte vatbaar voor opname in de registers van de burgerlijke stand?

Verzoekers verzoeken primair om voor recht te verklaren dat de geboorteakte waarop zij als wensouders staan geregistreerd, vatbaar is voor opname in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage.

De ambtenaar heeft verweer gevoerd tegen dit verzoek. De ambtenaar stelt samengevat dat deze Amerikaanse geboorteakte naar zijn aard niet vatbaar is voor opneming in het register van de burgerlijke stand. Volgens de ambtenaar dienen namelijk alle stappen die zijn gezet binnen het draagmoederschapstraject ook tot uitdrukking te komen in de Nederlandse registers, zoals ook bepaald in de wettelijke bepalingen van Boek 1 BW en het Besluit Burgerlijke Stand (BBS). De ambtenaar wijst ter onderbouwing van zijn standpunt op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 26 juli 2023, ECLI:NL:GHDHA:2023:1399. Voorts stelt de ambtenaar dat de dwingende voorschriften voor de opmaak van de akten zich verzetten tegen inschrijving van deze geboorteakte.

De rechtbank volgt het betoog van de ambtenaar niet en overweegt daartoe als volgt.

Artikel 1:22 BW en het daarmee door de ambtenaar vermelde artikel 43 BBS zien op in Nederland op te maken (dan wel opgemaakte) akten van geboorte en niet op de inschrijving van een buitenlandse geboorteakte. Immers, daarop is artikel 46 BBS van toepassing.

Artikel 46 BBS luidt als volgt:

“De akte van inschrijving van een buiten Nederland opgemaakte akte van geboorte of van de rechterlijke beschikking, bedoeld in artikel 25f van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, vermeldt, voor zover deze aan het in te schrijven stuk kunnen worden ontleend, de in artikel 43 genoemde gegevens.”

In de akte van inschrijving van een buiten Nederland opgemaakte akte van geboorte dienen dus de in artikel 43 BBS genoemde gegevens te worden opgenomen, maar slechts voor zover deze aan het in te schrijven stuk, in deze dus de Amerikaanse geboorteakte, kunnen worden ontleend. Uit de Amerikaanse geboorteakte blijkt geen geboortemoeder. Deze gegevens kunnen daaraan dan ook niet worden ontleend. De ambtenaar heeft dus geen verplichting om “de geslachtsnaam en de voornamen van de moeder uit wie het kind is geboren”, zoals in artikel 43 BBS wordt bepaald, op de akte van inschrijving van de Amerikaanse geboorteakte te vermelden.

Het Gerechtshof Den Haag overweegt in de door de ambtenaar genoemde uitspraak dat inschrijving ertoe zou leiden dat geconcludeerd zou kunnen worden dat de wensouder(s) vanaf de geboorte de juridische ouder(s) is/zijn, wat onjuist is, en dat het in het belang van de minderjarige is dat alle stappen die zijn gezet binnen het draagmoederschapstraject tot uitdrukking komen in de Nederlandse registers, zodat deze op latere leeftijd voor het kind kenbaar zijn.

Het is de rechtbank ambtshalve bekend dat bij inschrijving van een buitenlandse geboorteakte alle stappen die zijn gezet binnen het draagmoederschapstraject ook tot uitdrukking komen in de Nederlandse registers, zodat deze stappen voor de kinderen op latere leeftijd kenbaar zijn. Zo wordt melding gemaakt van de buitenlandse beslissingen, maar ook van de onderhavige beslissing van de Nederlandse rechtbank. Deze uitspraken worden ook bewaard door de rechtbank, waarbij de zaken uiteindelijk worden opgenomen in het Nationaal Archief, zodat het kind inzage in de Nederlandse uitspraak kan vragen en zijn afstamming kan achterhalen, ook waar het de eiceldonatrice betreft, dus de persoon van wie het kind daadwerkelijk genetisch afstamt.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat juist bij inschrijving van de buitenlandse geboorteakte aan het door het Gerechtshof genoemde bezwaar tegemoet wordt gekomen. Immers, bij inschrijving van een buitenlandse geboorteakte kunnen alle stappen die zijn gezet in het draagmoederschapstraject door het betreffende kind worden achterhaald. De in dat kader op te maken Nederlandse akte van inschrijving vermeldt namelijk ook de buitenlandse beslissingen die aan de in te schrijven akte ten grondslag liggen alsmede de beschikking waarbij die inschrijving is gelast. Daarmee worden de door het Gerechtshof geuite zorgen weggenomen.

Daarbij merkt de rechtbank nog op dat met de wijze van registratie die door de ambtenaar wordt voorgestaan, en waarbij de draagmoeder geregistreerd wordt als “moeder” – gebaseerd op het beginsel ‘mater semper certa est’ –, voor het kind nu juist niet de volledige ontstaansgeschiedenis te achterhalen is. Immers, het kind stamt in deze hoogtechnologische draagmoederschapszaken genetisch af van een eiceldonatrice en niet van de draagmoeder.

De ambtenaar heeft erop gewezen dat de wetgever bij de invoering van BBS heeft aangegeven dat de dwingend voorgeschreven opmaak van de akte van inschrijving van een buitenlandse akte dezelfde is als die van de (Nederlandse) geboorteakte, behoudens dan de verwijzing naar het buitenlandse document. De ambtenaar meldt daarover expliciet met betrekking tot de akten van inschrijving van buitenlandse akten van geboorte, huwelijk en overlijden: “In de artikelen 36 en 37 zijn de richtlijnen van de Aanbeveling met betrekking tot de indeling van de akten van geboorte, van huwelijk en overlijden opgenomen. Onderzocht is of het op praktische bezwaren zou stuiten om het model van de aanbeveling eveneens te gebruiken voor de akten van inschrijving van buitenlandse akten van geboorte, van huwelijk en van overlijden. Gebleken is dat dit niet het geval is. Voorgesteld wordt dan ook in artikel 37 de richtlijnen voor de indeling mede van toepassing te doen zijn op die akten van inschrijving.” De ambtenaar leidt daaruit af dat dwingend is voorgeschreven om ook in de akte van inschrijving van een buitenlandse akte van geboorte, de geboortemoeder op te nemen. Dit zou volgens de ambtenaar voortvloeien uit de richtlijnen van de “Aanbeveling van de Internationale Commissie voor de Burgerlijke Stand inzake de harmonisatie van de akten”.

De rechtbank volgt dit betoog niet. Uit wat de ambtenaar naar voren heeft gebracht blijkt juist dat er geen sprake van een bewuste keuze is geweest, maar van een keuze uit praktische overwegingen, omdat er destijds geen praktische bezwaren waren om hetzelfde model te gebruiken. Voor zover een en ander nu wel op praktische bezwaren stuit, wijst de rechtbank op dat wat de Advocaat-Generaal in zijn conclusie (ECLI:NL:PHR:2022:460) bij de door deze rechtbank in het kader van draagmoederschap gestelde prejudiciële vragen onder punt 3.3. heeft opgenomen:

“Ook voor beantwoording van vraag 13 is de prejudiciële procedure niet geschikt, omdat deze vraag geen betrekking heeft op een geschil, maar op de wijze waarop de ambtenaar van de burgerlijke stand de eventueel erkende geboorteakte moet inschrijven. Overigens zie ik niet in dat wanneer de rechter oordeelt dat de buitenlandse geboorteakte (in een geval van hoogtechnologisch draagmoederschap) op grond van art.

10:101 BW voor erkenning in Nederland in aanmerking komt, de inschrijving van zo’n akte in de registers van de burgerlijke stand op problemen zal stuiten.”.

Dit staat overigens ook in het eerder gegeven advies van de Staatscommissie IPR (over de internationaal privaatrechtelijke aspecten van de aanbevelingen en voorstellen van de Staatscommissie Herijking Ouderschap in haar Rapport ‘Kind en ouders in de 21ste eeuw’) van 20 februari 2019. Op pagina 11 wordt genoemd dat bij het vaststellen van een erkenningsregeling de praktische uitvoerbaarheid niet de primaire overweging behoort te zijn.

De rechtbank merkt hierbij nog op dat zij er ambtshalve mee bekend is dat op basis van eerdere uitspraken in gelijksoortige zaken daadwerkelijk de buitenlandse aktes zijn ingeschreven in het daartoe bestemde register van de burgerlijke stand conform het besluit BBS.

Uit het voorgaande volgt dat het ontbreken van de geboortemoeder op de akte niet in de weg staat aan inschrijving van de Amerikaanse geboorteakte in de registers van geboorte van de burgerlijke stand van de gemeente ’s-Gravenhage. De akte is naar het oordeel van de rechtbank dan ook vatbaar voor opneming in dit register.

De rechtbank zal dan ook de ambtenaar op grond van artikel 1:26b BW in samenhang met 1:25 BW gelasten de in [plaats buitenland] , Oregon, VS, opgemaakte geboorteakte van [kind] waarop de wensouders als ouders staan geregistreerd in te schrijven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand.

De Amerikaanse beslissing

De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat de Amerikaanse beslissing vatbaar is voor opneming in het register van geboorten van de burgerlijke stand. Slechts de wijze van inschrijving is een punt van geschil. Voor wat betreft de opname van de Amerikaanse beslissing waarbij het ‘moederschap van de draagmoeder is ontkend’ en het ouderschap van verzoekers is vastgesteld, gaat de rechtbank ervan uit dat de ambtenaar op grond van de BBS de mogelijkheid heeft om ontbrekende gegevens aan de akte van inschrijving van de buitenlandse geboorteakte toe te voegen, waarbij het aan de ambtenaar is om te bepalen waar hij dit moet toevoegen. Door de Amerikaanse beslissing op de geboorteakte te vermelden, komt de geboorteakte daarmee in lijn met de wijze van het tot stand komen van de afstamming van [kind] . De rechtbank gaat ervan uit dat de ambtenaar de Amerikaanse beslissing op de geboorteakte zal verwerken.

De rechtbank overweegt ten slotte nog het volgende.

Het gelasten van de inschrijving van de geboorteakte en de vermelding van de daaraan ten grondslag liggende Amerikaanse beslissing, is in het belang van [kind] . Immers, uit de jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) in de zaak Mennesson v. France (no. 65192/11, ECHR 185, 2014) en de ‘advisory opinion’ van het EHRM van 10 april 2019 (no. P16-2018-001) blijkt dat het EHRM het in het belang van het kind acht dat hij een juridische afstammingsband heeft met de personen die hem verzorgen en opvoeden, ook indien tussen hen geen genetische band bestaat. Daarbij acht het EHRM het in het belang van het kind dat de periode vanaf de geboorte van het kind totdat de juridische band met de wensouders is gevestigd, zo kort mogelijk is, zodat het kind minder lang in een onzekere positie verkeert, waarbij omstandigheden als (rechtmatig) verblijf bij de wensouders, nationaliteit en erfrecht een rol kunnen spelen.

Gezag

Rechtsmacht en toepasselijk recht

Nu de gewone verblijfplaats van [kind] in Nederland is, is de Nederlandse rechter bevoegd naar Nederlands recht te beslissen op het verzoek ten aanzien van het gezag.

Verzoekers verzoeken primair vast te stellen dat zij gezamenlijk het gezag over [kind] uitoefenen.

De rechtbank stelt vast dat verzoekers op grond van de beslissing van de “Circuit Court of the State of Oregon for the County of Multnomah”, VS van 30 augustus 2022 vanaf de geboorte de juridische ouders van [kind] zijn. Die rechtsrelatie tussen verzoekers en [kind] kan in Nederland worden erkend. Daarmee hebben zij zowel naar het recht van Oregon, VS, als naar Nederlands recht het gezag over [kind] .

De rechtbank zal dan ook de griffier gelasten om deze uitspraak, als die onherroepelijk is geworden, aan het gezagsregister toe te zenden zodat er een aantekening van voormelde beslissingen en van deze beschikking in het gezagsregister kan worden gemaakt.

Nu de primaire verzoeken van verzoekers worden toegewezen, komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van de subsidiaire verzoeken van verzoekers.

De rechtbank:

*

verklaart voor recht dat de Amerikaanse geboorteakte van [kind] [naam 2] [naam 1] , geboren op 16 december 2022 te [plaats buitenland] , Verenigde Staten van Amerika, waarop verzoekers als ouders worden vermeld, van rechtswege in Nederland wordt erkend en naar zijn aard vatbaar is voor opneming in het register van de burgerlijke stand van de gemeente

’s-Gravenhage;

*

verklaart voor recht dat de beslissing van de “Circuit Court of the State of Oregon for the County of Multnomah”, van de Verenigde Staten van Amerika van 30 augustus 2022, waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming tussen [naam 1] en [naam 2] en [kind] zijn vastgesteld van rechtswege in Nederland worden erkend en naar zijn aard vatbaar is voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand;

*

gelast de inschrijving in het register van geboorten van de gemeente ’s-Gravenhage van de door de bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften in [plaats buitenland] , Oregon, Verenigde Staten van Amerika, opgemaakte geboorteakte van:

- [kind] [naam 2] [naam 1] , geboren op [geboortedag] 2022 te [plaats buitenland] , Oregon, VS, state file nummer 136-2022-036781, opgemaakt op 8 december 2022;

waarvan een fotokopie aan deze beschikking is gehecht;

*

bepaalt dat de ambtenaar op deze geboorteakte een (latere) vermelding plaatst van voornoemde Amerikaanse beslissing, welke beslissing de ontkenning van het moederschap van de draagmoeder en de vaststelling van het ouderschap van [naam 1] en [naam 2] betreft;

*

bepaalt dat de griffier, wanneer deze uitspraak in kracht van gewijsde is gegaan, een afschrift van deze beschikking zal doen toekomen aan het gezagsregister, om daarin aantekening te doen van de buitenlandse beslissing van “Circuit Court of the State of Oregon for the County of Multnomah”, van de Verenigde Staten van Amerika van 30 augustus 2022 en deze beschikking van heden, waaruit volgt dat verzoekers belast zijn met het gezamenlijk gezag over voornoemd kind;

*

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.S.F. de Nijs, J.M. Vink en K.M. Crooij-Heins, rechters tevens kinderrechters, bijgestaan door mr. P. Hillebrand als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juni 2024.