ECLI:NL:RBDOR:2006:AU9515

rolnummer : 62687 / KG ZA 05-206 datum : 12 januari 2006 RECHTBANK DORDRECHT Sector Civiel Recht Vonnis in kort geding in de zaak van mr. Pieter Guillaume GILHUIS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Bellevue Dordrecht B.V., wonende te Dordrecht, executant tot verhaal van een geldvordering tevens eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie, procureur mr. P.A. van Lange, tegen [verweerder in conventie], wonende te [woonplaats], executant tot verkrijging van afgifte tevens verweerder in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie, procureur mr. J.B. Evenboer. Partijen worden hieronder aangeduid als de curator en [verweerder in conventie]. Het procesverloop 1. De voorzieningenrechter heeft ter terechtzitting van 29 december 2005 kennis genomen van de volgende processtukken: * het op 16 december 2005 ter griffie ingekomen proces-verbaal ex artikel 438 lid 4 Rv., met producties, van J.J.A. Leijten, kandidaat deurwaarder, als toegevoegd gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van T.J. Wouters, gerechtsdeurwaarder, gevestigd te Dordrecht (verder: de deurwaarder), * het aan [verweerder in conventie] betekende exploot van 16 december 2005, * pleitnotities van mr. Van Lange, voornoemd, * pleitnotities van mr. Evenboer, voornoemd, tevens houdende de voorwaardelijke eis in reconventie, * de door beide partijen overgelegde producties. In conventie en voorwaardelijke reconventie 2. Op grond van de - in zoverre niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken - stellingen van partijen en in het geding gebrachte producties wordt in dit geding van het volgende uitgegaan: 3. Op 25 maart 2004 heeft de curator ten laste van [betrokkene] (verder: [betrokkene]) conservatoir beslag doen leggen op het m.s. "De Fransman" (verder: het schip). 4. Bij tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 11 november 2004 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank een vordering tot opheffing van voormeld beslag van [verweerder in conventie] afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [verweerder in conventie] hoger beroep ingesteld. Het pleidooi in hoger beroep is bepaald op 24 januari 2006. 5. Bij vonnis van 3 maart 2005 heeft de kantonrechter van deze rechtbank op vordering van [verweerder in conventie] [betrokkene] bij verstek veroordeeld tot betaling van € 94.864,65 aan [verweerder in conventie] en voor het geval dat niet binnen twee weken na betekening van het vonnis aan het vonnis is voldaan voor recht verklaard dat aan [verweerder in conventie] het onbezwaarde recht van eigendom van het schip toekomt en bepaald dat [betrokkene] het schip aan [verweerder in conventie] afgeeft, op straffe van verbeurte van een dwangsom. [betrokkene] heeft tegen dit vonnis, dat op 11 april 2005 in persoon aan hem is betekend, geen verzet ingesteld. 1. Bij vonnis van 29 juni 2005 heeft de rechtbank [betrokkene] veroordeeld om aan de curator te betalen het bedrag van de schulden in het faillissement van Bellevue Dordrecht B.V. voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente en op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Voorts is [betrokkene] bij dit uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de curator begroot op ruim € 15.700,06. 7. Op 5 juli 2005 heeft [verweerder in conventie] executoriaal beslag tot verkrijging van afgifte op het schip gelegd. 8. Op 25 juli 2005 heeft de curator het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2005 aan [betrokkene] doen betekenen. Omstreeks deze datum is tevens het door [verweerder in conventie] gelegde executoriaal beslag tot verkrijging van afgifte aan de curator overbetekend. 9. Bij vonnis in kort geding tussen de curator enerzijds en [verweerder in conventie] en [betrokkene] anderzijds van 30 augustus 2005 heeft de kantonrechter van deze rechtbank het door de door de curator in dat kort geding ingestelde derdenverzet afgewezen en de zaak met betrekking tot de subsidiair door de curator gevorderde schorsing van het vonnis van de kantonrechter van 3 maart 2005 verwezen naar de voorzieningenrechter van de sector civiel. De curator heeft de procedure vervolgens niet voortgezet. 10. De curator heeft de deurwaarder opdracht gegeven tot de executoriale verkoop van het schip. De standpunten van partijen In conventie en voorwaardelijk reconventie 11. De deurwaarder verzoekt de voorzieningenrechter op de voet van artikel 438 lid 4 Rv. te beslissen op het gerezen bezwaar bij de executie van het vonnis van deze rechtbank van 29 juni 2005 en aan te geven of tot verkoop van het in verhaalsbeslag genomen schip kan worden overgegaan. 12. In conventie vordert de curator (de voorzieningenrechter verstaat het ter zitting door de curator gedane verzoek als een vordering) de staking, althans de schorsing, van de executie van het vonnis van de kantonrechter te bevelen onder opheffing van het door [verweerder in conventie] gelegde beslag, althans zodanige maatregelen te nemen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren. 13. Voor het geval de vordering in conventie geheel of ten dele wordt toegewezen vordert [verweerder in conventie] in reconventie de curator te bevelen de executie van het vonnis van de rechtbank van 29 juni 2005 op te schorten tot het tijdstip dat definitief en in kracht van gewijsde over de rechtmatigheid van het door de curator gelegde beslag is geoordeeld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure. 14. Partijen bestrijden over en weer elkaars standpunten. De inhoud van hun stellingen zal in het navolgende voor zover nodig nader worden beschreven. 15. De curator stelt dat de (plaatsvervangend) rechter-commissaris in het faillissement van Bellevue Dordrecht B.V. hem mondeling heeft gemachtigd in dit geding in rechte op te treden en heeft ter staving daarvan een fax van zijn procureur aan de rechter-commissaris overgelegd waarin deze machtiging wordt bevestigd. Bij gebreke van enige aanleiding om aan de juistheid van deze mededeling te twijfelen, dient het beroep van [verweerder in conventie] op het ontbreken van die machtiging te worden verworpen. 16. De vordering in conventie behelst verzet tegen de executie van het tussen [verweerder in conventie] en [betrokkene] gewezen vonnis van de kantonrechter van 3 maart 2005. Aangezien de curator geen partij bij dat vonnis is, dient dit verzet te worden aangemerkt als verzet door een derde waarvoor ingevolge artikel 438 lid 5 Rv. is vereist dat de geëxecuteerde wordt gedagvaard. Nu [betrokkene] niet voor dit geding is opgeroepen, is niet aan dit dwingende voorschrift voldaan en kan de curator derhalve niet in zijn voormelde vordering worden ontvangen. Dit betekent dat niet wordt voldaan aan de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie is ingesteld, zodat niet aan de beoordeling daarvan kan worden toegekomen. Een en ander neemt niet weg dat moet worden beslist op het verzoek van de deurwaarder. 17. Deze zaak betreft de samenloop van twee beslagen waarin de aanspraken die de beslagleggers, de curator en [verweerder in conventie], op het schip maken onverenigbaar zijn. In een dergelijke kwestie is beslissend wie van partijen materieel het sterkste recht heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat de curator met het vonnis van deze rechtbank van 29 juni 2005 een executoriale titel voor een geldvordering op [betrokkene] heeft. Ter discussie staat of de curator - gelet op het door [verweerder in conventie] gepretendeerde eigendomsrecht - voor die vordering verhaal kan nemen op het schip. Daarbij komt het kennelijk aan op de vraag of de overeenkomst waarbij [betrokkene] het schip van [verweerder in conventie] heeft gekocht voldoet aan de vereisten voor huurkoop. In het tussen de curator en [betrokkene] gewezen vonnis van deze rechtbank van 29 juni 2005 is niet op die vraag ingegaan. In de procedure die tot het vonnis van de kantonrechter van 3 maart 2005 heeft geleid was de curator geen partij en is ook niet inhoudelijk op de voormelde vraag ingegaan. Dit vonnis bindt partijen derhalve niet. In het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 11 november 2004 is wel op de voormelde vraag ingegaan maar die beslissing komt - daargelaten dat deze op grond van artikel 257 Rv. geen gezag van gewijsde kan krijgen - onvoldoende gewicht toe nu [verweerder in conventie] daarin niet heeft berust en hoger beroep heeft ingesteld. 18. Op grond van het vorenstaande kan uit de voormelde vonnissen niet worden afgeleid dat de curator een materieel sterker recht heeft dan [verweerder in conventie]. Het door de curator aan [verweerder in conventie] gemaakte verwijt dat hij niet in de procedure voor de kantonrechter is betrokken en dat [verweerder in conventie] de procedure in het hoger beroep van het vonnis in kort geding heeft vertraagd, maakt dit niet anders. Daargelaten dat daaruit niet voortvloeit dat de curator materieel een sterker recht heeft, belette een en ander de curator immers niet een procedure aanhangig te maken waarin een partijen bindende beslissing over voormeld geschil kon worden verkregen. In dit licht is niet zonder belang dat de curator het derdenverzet tegen het vonnis van de kantonrechter, waarvan sprake is geweest, niet heeft doorgezet. 19. Ingevolge artikel 497 lid 2 Rv. juncto artikel 582 lid 3 Rv. kan bij de samenloop van een executoriaal beslag tot verkrijging van afgifte en een executoriaal beslag tot verhaal van een geldvordering het eerstbedoelde beslag zonodig tevens gelden als een als tweede gelegd executoriaal beslag tot verhaal van de vordering tot vervangende schadevergoeding wegens uitblijven van de afgifte. Niet aannemelijk is dat toepassing van deze regel de door de curator gestelde behoefte aan liquide middelen dient. Aangezien [verweerder in conventie] alsdan met een aan zijn recht tot afgifte verbonden voorrang in de executieopbrengst deelt, is immers niet waarschijnlijk dat een verdeling van de executieopbrengst tot stand zal komen zolang niet een partijen bindende beslissing over de rechtmatigheid van het door de curator op het schip gelegde verhaalsbeslag en/of het door [verweerder in conventie] gepretendeerde eigendomsrecht is genomen. Voorts is aannemelijk dat een eventuele executieopbrengst lager zal zijn dan de waarde van het schip en dat de faillissementsboedel daarvoor geen verhaal biedt indien blijkt dat het verhaalsbeslag van de curator onrechtmatig is. De aansprakelijkheid van [betrokkene] voor het tekort in het faillissement doet daar niet aan af, nu niet gebleken is dat de curator over andere middelen van verhaal op [betrokkene] beschikt dan het schip en het - in het geval dat het daarop gelegde verhaalsbeslag van de curator onrechtmatig blijkt - niet aangaat het risico van dat verhaal op [verweerder in conventie] af te wentelen. Tot slot is door de curator niet aannemelijk gemaakt dat een zodanig waardeverlies van het schip te verwachten is dat onder deze omstandigheden niet met de verkoop van het schip kan worden gewacht. 20. Op grond van het vorenstaande wordt geconcludeerd dat de deurwaarder zich terecht op de voet van artikel 438 lid 4 Rv. tot de voorzieningenrechter heeft gewend en zal na te melden voorziening worden getroffen. 21. De kosten van dit kort geding komen ten laste van de curator omdat zij voortvloeien uit de door hem aan de deurwaarder gegeven opdracht. De voorzieningenrechter: verklaart de curator niet-ontvankelijk in zijn vordering; bepaalt dat het door [verweerder in conventie] gelegde executoriaal beslag tot verkrijging van afgifte een bezwaar oplevert ten gevolge waarvan de voorgenomen verkoop van het door de curator in verhaalsbeslag genomen schip geen voortgang kan hebben; veroordeelt de curator in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [verweerder in conventie] bepaald op € 816,-- aan salaris van de procureur en op € 244,-- aan verschotten (griffierecht) en aan de zijde van de deurwaarder bepaald op € 240,--. Dit vonnis is gewezen door mr. H.T.J.F. Verhappen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2006.