ECLI:NL:RBDOR:2007:BB3615

RECHTBANK DORDRECHT Sector kanton Locatie Dordrecht kenmerk: 200229 VV EXPL 07-69 vonnis in kort geding van de kantonrechter te Dordrecht van 11 september 2007 in de zaak van: [naam], wonende te [adres], eiser, gemachtigde: aanvankelijk mr. A.H.F. Kluwen, thans mr. J. Gonlag, advocaat te Dordrecht, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Gafco-Altron B.V., gevestigd te Waddinxveen, gedaagde, gemachtigde: mr. V.F.M. Jongerius, advocaat te Doetinchem. Partijen worden hierna aangeduid met [eiser] en Gafco. De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken: 1. de dagvaarding van 31 juli 2007; 2. het verweerschrift van Gafco; 3. de door [eiser] overgelegde producties; 4. de door partijen ter zitting d.d. 28 augustus 2007 overgelegde pleitnotities; 5. de aantekeningen van de griffier van de gehouden zitting. Omschrijving van het geschil 1. Als gesteld door de ene partij en niet of onvoldoende weersproken door de andere partij, staat tussen partijen het volgende vast. 2. [eiser] is op 1 april 1999 voor onbepaalde tijd bij Gafco in dienst getreden in de functie van technisch commercieel medewerker voor een salaris van bruto € 4.052,65 per maand. 3. Tijdens het dienstverband zijn partijen in januari 2003 een herziene arbeidsovereenkomst aangegaan. In deze arbeidsovereenkomst is in artikel 17 de navolgende bepaling opgenomen: “Gezien uw functie, heeft u toegang tot concurrentiegevoelige informatie en hebben wij belang bij een non-concurrentiebeding. Het is dan ook verboden om binnen 1 jaar na beëindiging van het dienstverband werkzaamheden te verrichten, dan wel op wat voor wijze dan ook betrokken te zijn bij een groothandelsbedrijf in de koel- en/of airconditionings branche in de ruimste zin des woord.” 4. Op 13 april 2007 heeft [eiser] de arbeidsovereenkomst tegen 1 juni 2007 opgezegd en heeft hij aangekondigd bij Bitzer Benelux BVBA (hierna: Bitzer) aan de slag te gaan. 5. Het ontslag is door Gafco bij gedateerde brief van 25 mei 2007 bevestigd - welke op 4 juni 2007 door [eiser] is ontvangen - waarin onder meer het volgende is opgenomen: “(…) Tijdens het gesprek op 11 mei 2007 is nog eens aan de orde gesteld uw geheimhoudingsverplichting zoals weergegeven in art. 16 van uw arbeidsovereenkomst en uw concurrentiebeding, art. 17. (...) Ik wijs u er derhalve op dat art. 16 en 17 van uw arbeidsovereenkomst onverkort van toepassing blijven. Zeker nu u voornemens bent om bij een directe concurrent, en wel Bitzer Benelux in dienst wenst te treden en u op dezelfde markt uw werkzaamheden in een vergelijkbare functie wenst voor te zetten. (…)” 6. Bitzer heeft de arbeidsovereenkomst met [eiser] door middel van proeftijdontslag met ingang van 14 juli 2007 beëindigd. De vordering 7. [eiser] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: Primair te bepalen dat het concurrentiebeding geen werking meer toekomt; Subsidiair het concurrentiebeding, voor zover deze nog tussen partijen bestaat, te vernietigen c.q. te schorsen; Meer subsidiair de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding, voor zover dit beding nog tussen partijen bestaat, te matigen c.q. te schorsen, voor zover het betrekking heeft op werkzaamheden verrichten binnen een straal van 10 kilometer vanaf de vestiging van Gafco te Waddinxveen, althans een in goede justitie te bepalen afstand/ straal/ regio; Meer subsidiair Gafco te veroordelen om aan [eiser] ten titel van algemeen voorschot op een uiteindelijke vergoeding van de werkgever voor de duur van de beperking van het concurrentiebeding binnen 7 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis te betalen een bedrag ad € 30.000,-- althans een in goede justitie te bepalen bedrag; alles met veroordeling van Gafco in de kosten van het geding. 8. [eiser] legt aan zijn vordering – samengevat – het volgende ten grondslag. Het concurrentiebeding heeft geen werking omdat met de voormalig directeur van Gafco een afspraak is gemaakt dat [eiser] niet aan het concurrentiebeding zou worden gehouden. Aan het concurrentiebeding komt ook geen werking toe omdat de functie van [eiser] van accountmanager is uitgekleed tot een ‘gewone’ verkoopfunctie waardoor het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. 9. Na de functiewijziging heeft Gafco zich jegens [eiser] bovendien onbehoorlijk gedragen door hem onder meer een nieuwe bedrijfsauto te onthouden, pesterijen te laten ontstaan, het laten inleveren van vakantiedagen bij bedrijfsbezoek/ bedrijfsuitje en een onkostenvergoeding in te houden. Als gevolg hiervan heeft Gafco in strijd met goed werkgeverschap gehandeld en komt haar geen beroep op het concurrentiebeding meer toe. Verder heeft Gafco eerst bij brief van 25 mei 2007 een probleem gemaakt van het concurrentiebeding waardoor zij haar rechten heeft verwerkt en het naar redelijkheid en billijkheid ook onaanvaardbaar is dat Gafco nog rechten aan het concurrentiebeding zou kunnen ontlenen. 10. Het concurrentiebeding dient vernietigd c.q. geschorst te worden omdat [eiser] bij het vinden van een andere baan ernstig nadeel zal ondervinden. Daarnaast geldt er een geheimhoudingsbeding welke mogelijke kennis van [eiser] inzake bedrijfsgeheimen beschermt. 11. De geografische reikwijdte van het concurrentiebeding dient gematigd te worden omdat [eiser] anders in het geheel niet in de koeltechnische branche werkzaam kan zijn en meer subsidiair dient Gafco op grond van artikel 7:653 lid 4 BW ten titel van voorschot op een vergoeding een bedrag van € 30.000,-- te voldoen. 12. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij de vordering omdat hij op dit moment niet in de branche solliciteert uit angst voor handhaving van het concurrentiebeding. Als gevolg hiervan is [eiser] brodeloos. Het verweer 13. Gafco betwist de vordering en voert – samengevat – het volgende als verweer aan. Bij Gafco zijn er geen andere afspraken bekend dan dat het concurrentiebeding is overeengekomen en geldende werking heeft. [eiser] heeft vanwege de financieel verslechterde situatie van Gafco weliswaar meer klanten in zijn portefeuille gekregen maar er is geen sprake van een ingrijpende functiewijziging als gevolg waarvan het concurrentie-beding zwaarder is gaan drukken. 14. Gafco heeft zich jegens [eiser] niet onbehoorlijk gedragen en [eiser] is niet anders behandeld dan zijn collega’s zodat er van strijd met goed werkgeverschap geen sprake is. Daarnaast is van rechtsverwerking ook geen sprake omdat [eiser] onder meer bij het gesprek van 11 mei 2007 gewezen is op de werking van het concurrentiebeding. Nu [eiser] over vertrouwelijke bedrijfsmatige informatie beschikt en ook de persoonlijke contacten met klanten onderhield heeft Gafco belang bij bescherming van haar bedrijfsdebiet en eerbiediging van het concurrentiebeding; thans is dan ook geen aanleiding om het concurrentiebeding te schorsen. De vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding is in kort geding niet mogelijk vanwege het declaratoire karakter ervan. Geografische beperking van het concurrentiebeding heeft geen zin omdat [eiser] klanten in het gehele land heeft bediend en er geen relatiebeding is overeengekomen. Het staat [eiser] krachtens het beding overigens ook vrij om bij een koeltechnisch bedrijf, anders dan groothandelsbedrijf in dienst te treden. Het gevorderde voorschot op de vergoeding die [eiser] vordert is in het geheel niet onderbouwd. 15. Verder betwist Gafco ook dat [eiser] spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen heeft omdat niet gesteld is dat [eiser] een concreet uitzicht heeft op indiensttreding bij een werkgever waarbij het concurrentiebeding een rol speelt. 16. Spoedeisend belang bij een in kort geding gevraagde voorziening is aanwezig wanneer niet van de eiser kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. Nu [eiser] ter zitting heeft aangevoerd dat hij niet in de branche durft te solliciteren uit angst voor rechtsmaatregelen en hierdoor brodeloos zal blijven is hiermee het spoedeisend belang van [eiser] bij de gevraagde voorziening gegeven. 17. Gafco heeft gemotiveerd betwist dat tussen [eiser] en de voormalig directeur van Gafco een afspraak is gemaakt over het niet van toepassing zijn van het concurrentiebeding. Uit de door [eiser] overgelegde e-mail van 27 juni 2007 blijkt onvoldoende dat een dergelijke afspraak is gemaakt. Nu deze procedure zich niet leent voor bewijslevering gaat de kantonrechter er voorshands vanuit dat het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen en werking heeft. 18. De kantonrechter is van oordeel dat thans niet is komen vast te staan dat er zich een dusdanig belangrijke functiewijziging heeft voorgedaan als gevolg waarvan het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Het enkele gegeven dat [eiser] meer klanten is gaan bedienen leidt niet zonder meer tot de conclusie dat het concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken. Nu verdere onderbouwing hiervan ontbreekt passeert de kantonrechter deze stelling van [eiser]. 19. Niet is gebleken dat [eiser] door Gafco eerst bij gedateerde brief van 25 mei 2007 aan het concurrentiebeding is gehouden. Tijdens de zitting hebben de heer [naam], algemeen directeur en de heer [naam], controller, namens Gafco aangegeven dat [eiser] in een eerder gesprek op 11 mei 2007 op de werking van het concurrentiebeding is gewezen. [eiser] heeft zulks betwist, zodat op dit punt bewijslevering nodig zou zijn, waar de onderhavige procedure zich evenwel niet voor leent. Op basis hiervan kan thans niet worden vastgesteld dat er sprake is van rechtsverwerking. 20. Dat Gafco zich als slecht werkgever heeft gedragen is niet gebleken. De door [eiser] ter zitting naar voren gebrachte voorbeelden kunnen die conclusie niet dragen. Vervanging van een 3,5 jaar oude bedrijfsauto kan van een werkgever niet als vanzelfsprekend worden beschouwd, van pesterijen en andere behandeling dan collega’s is niet gebleken en ook heeft Gafco ter zitting toegezegd de onkostenvergoeding van € 400,-- direct over te maken. 21. De subsidiaire vordering tot vernietiging van het concurrentiebeding is niet voor toewijzing vatbaar, nu daarmee de rechtsverhouding tussen partijen zou worden vastgesteld. De beslissing in kort geding zou daarmee niet meer voorlopig, maar declaratoir van karakter worden. 22. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat de belangen van Gafco om het concurrentiebeding in stand te houden zwaarder wegen dan de belangen van [eiser] bij schorsing ervan. [eiser] heeft immers zelf aangegeven veel contact met klanten te hebben en ter zitting is ook naar voren gekomen dat [eiser] Gafco op bepaalde beurzen vertegenwoordigde. Voorts heeft [eiser] aangegeven alleen een baan in de koeltechnische branche te willen en bij een bedrijf gelijksoortig aan Gafco in dienst te willen treden. Vrees voor benadeling aan de zijde van Gafco ligt dan ook voor de hand. Daarnaast heeft [eiser] er zelf voor gekozen ontslag te nemen bij Gafco zodat – voorshands – geoordeeld wordt dat de gevolgen van deze ontslagname (waaronder naleving van het concurrentiebeding) voor rekening en risico van [eiser] komen. Het feit dat er tussen partijen ook een geheimhoudingsbeding is overeengekomen staat er ook niet aan in de weg dat Gafco geen belang zou hebben om vast te houden aan het concurrentiebeding. 23. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter is aannemelijk dat de bodemrechter het concurrentiebeding, geheel dan wel gedeeltelijk zal handhaven, zodat de vordering van [eiser] tot schorsing van het concurrentiebeding zal worden afgewezen. 24. De meer subsidiaire vordering tot matiging en schorsing van de geografische reikwijdte van het concurrentiebeding wordt eveneens afgewezen. Gafco heeft namelijk onbetwist gesteld dat geografische beperking van het concurrentiebeding onvoldoende recht aan de omstandigheden doet omdat [eiser] in het gehele land klanten van Gafco heeft bediend en er geen relatiebeding is overeengekomen. In de voorfase heeft Gafco nog een poging gedaan om een relatiebeding overeen te komen in plaats van het concurrentiebedding hetgeen door [eiser] is afgewezen. Gelet op het landelijk op de markt opereren van Gafco en het gegeven dat partijen geen relatiebeding meer zijn overeengekomen is het de kantonrechter voorshands aannemelijk dat een schorsing van de geografische beperking teveel afbreuk doet aan de werking van het concurrentiebeding. 25. [eiser] heeft het meer subsidiair gevorderde voorschot voor de duur van de beperking van het concurrentiebeding ondanks betwisting van Gafco op geen enkele wijze onderbouwd. De kantonrechter is voorshands dan ook van oordeel dat er geen reden is om een voorschot aan [eiser] toe te kennen. [eiser] wordt immers niet zozeer in zijn mogelijkheden beperkt dat hij geen werkkring zal kunnen aanvaarden buiten Gafco. Het is voldoende aannemelijk geworden dat er zowel binnen als buiten de koelbranche mogelijkheden zijn voor een werkkring voor [eiser]. 26. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure. De kantonrechter: wijst de gevraagde voorziening af; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van Gafco bepaald op € 400,00, aan salaris gemachtigde; Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Vink, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 september 2007, in aanwezigheid van de griffier.