ECLI:NL:RBDOR:2010:BL2214

vonnis RECHTBANK DORDRECHT Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 81135 / HA ZA 09-2366 Vonnis van 3 februari 2010 in de zaak van MR. PIETER GUILLAUME GILHUIS, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht Movietech BVBA wonende te Dordrecht, eiser, advocaat mr. P.G. Gilhuis, tegen [gedaagde], wonende te Poppel, België gedaagde, advocaat: onttrokken (voorheen mr. S. Arts). Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 9 september 2009, met de daarin genoemde gedingstukken, - het bericht d.d. 9 december 2009 dat de advocaat van [gedaagde] zich heeft onttrokken, - het proces-verbaal van comparitie van 14 december 2009, waar gedaagde is verschenen zonder advocaat, met de daarin genoemde gedingstukken. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. De vennootschap naar Belgisch recht Movietech BVBA (hierna: Movietech), gevestigd te Strijen, voerde een onderneming die zorg droeg voor de installatie van de technische benodigdheden voor een bioscoop zoals projectoren, schermen enzovoort. [gedaagde] is blijkens een uittreksel van het Handelsregister van de Kamers van Koophandel en Fabrieken voor Rotterdam vanaf 16 januari 1998 zaakvoerder van Movietech en alleen/zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. De andere bestuurder van Movietech, de heer [betrokkene ], is per 8 december 2004 uit Movietech getreden. 2.2. Bij vonnis van de rechtbank Dordrecht d.d. 22 februari 2006 is Movietech in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van mr. P.G. Gilhuis als curator. 3.1. De curator vordert dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld tot betaling aan de curator van een bedrag gelijk aan alle schulden in het faillissement van Movietech BVBA, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met veroordeling van [gedaagde] in de kosten van het geding. 3.2. De curator legt aan de vordering ten grondslag dat [gedaagde] als bestuurder van Movietech in ieder geval vanaf het boekjaar 2002 zijn taken niet naar behoren heeft vervuld doordat hij geen behoorlijke boekhouding heeft bijgehouden en geen jaarrekeningen heeft opgemaakt en gepubliceerd. Er is geconstateerd dat [gedaagde] geen grootboekadministratie heeft gevoerd noch anderszins een systematisch geordende boekhouding heeft bijgehouden over 2005 en 2006, en dat de jaarrekeningen over 2003, 2004 en 2005 niet zijn opgemaakt. Verder heeft [gedaagde] als bestuurder van Movietech niet voldaan aan de op hem rustende verplichting om uiterlijk 13 maanden na afloop van een boekjaar de jaarrekening van de vennootschap openbaar te maken. Ook zijn de aandelen niet volgestort, hetgeen is gebleken uit de overeenkomst die [gedaagde] met de heer [betrokkene ] heeft gesloten (productie 4 bij dagvaarding). Deze onbehoorlijke taakvervulling levert ingevolge artikel 2:248 lid 2 BW juncto 2:10 en 2:394 dan wel artikel 3:15i BW het wettelijk vermoeden op dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Op grond hiervan is [gedaagde] op de voet van artikel 2:248 BW aansprakelijk voor het tekort in het faillissement, voor zover dat niet door vereffening van de overige baten kan worden voldaan. 3.3. Bij gelegenheid van de comparitie van partijen heeft de curator de grondslag van de vordering gewijzigd in die zin dat de vordering thans is gebaseerd op artikel 5 Wet Conflictenrecht Corporaties (WCC) juncto artikel 2:138 BW (in plaats van artikel 2:248). De curator wijst in dit verband op de overeenkomstige toepassing van artikel 2:138 BW op de aansprakelijkheid van bestuurders van buitenlandse vennootschappen. 3.4. [gedaagde] voert ten verwere aan dat de artikelen 2:248, 2:10 en 2:394 geen toepassing vinden omdat op grond van de incorporatieleer een vennootschap wordt beheerst door het recht van de staat van oprichting. In dit geval is dat Belgisch recht. Ook de Wet op de Formeel Buitenlandse Vennootschappen (WFBV) en de WCC zijn niet van toepassing. Voorts heeft [gedaagde] over de jaren 2005 en 2006 wel een deugdelijke boekhouding gevoerd. In het geval dat geoordeeld wordt dat de boekhoudplicht niet is nagekomen dan geldt dat dit niet een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Die oorzaak ligt in externe factoren, zoals de verandering in de markt en de drastische terugloop in het aantal opdrachten. Hierdoor is de omzet gedaald, terwijl de kosten gelijk bleven. Zo er toch sprake mocht zijn van aansprakelijkheid dan verzoekt [gedaagde] om matiging op de voet van artikel 2:248 lid 4 BW. Rechtsmacht en toepasselijk recht 4.1. Nu [gedaagde] in België woont, dient eerst te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt om kennis te nemen van de vordering van de curator. Op grond van artikel 3 lid 1 van de Insolventieverordening (Verordening nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende insolventieprocedures, hierna te noemen: IVO) is de Nederlandse rechter bevoegd om kennis te nemen van de onderhavige vordering, omdat deze op artikel 2:138 BW gegronde vordering rechtstreeks voortvloeit uit de in Nederland geopende faillissementsprocedure en daarmee nauw samenhangt (vgl. HvJ EG 12 februari 2009, C339/07). De rechtbank Dordrecht is op grond van artikel 2:131 BW bevoegd om van de vordering kennis te nemen, omdat de vennootschap binnen haar rechtsgebied is gevestigd. Voorts is de rechtbank Dordrecht bevoegd ingevolge artikel 5 WCC (zie 4.3). 4.2. Voorts komt de vraag aan de orde welk recht van toepassing is op de jegens [gedaagde] ingestelde vordering, aangezien hij woonachtig is in België. De rechtbank is van oordeel dat de vordering valt onder de reikwijdte van artikel 4 lid 1 IVO. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in overweging 23 van de preambule van de Insolventieverordening onder meer is bepaald dat de lex concursus, het recht van de lidstaat waar de faillissementsprocedure is geopend, bepalend is voor alle rechtsgevolgen van de insolventieprocedure, zowel procedureel als materieel, ten aanzien van de betrokken rechtssubjecten en rechtsbetrekkingen. Hieronder valt de onderhavige vordering, nu deze voortvloeit uit een insolventieprocedure en door de curator ten behoeve van de boedel is ingesteld. 4.3. Daarnaast is Nederlands recht van toepassing op grond van artikel 5 WCC, nu de onderhavige vordering is gebaseerd op aansprakelijkheid van de bestuurder van een buitenlandse vennootschap, die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting is onderworpen en waarvan het faillissement in Nederland is uitgesproken. Voornoemd artikel behelst een uitzondering op de incorporatieleer en bepaalt: 1. In afwijking in zoverre van het in de artikelen 2 en 3 bepaalde zijn de artikelen 138 en 149 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing dan wel van overeenkomstige toepassing op de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van een ingevolge artikel 2 of artikel 4 door buitenlands recht beheerste corporatie die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen is, indien de corporatie in Nederland failliet wordt verklaard. (…) 2. De rechtbank die het faillissement heeft uitgesproken is bevoegd tot de kennisneming van alle vorderingen uit hoofde van het bepaalde in het eerste lid. 4.4. Op grond van al het bovenstaande is de Nederlandse rechter bevoegd om van de vordering kennis te nemen en is het Nederlandse recht van toepassing. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat, nu de artikelen 2:248/138 BW een species zijn van het bepaalde in artikel 6:162 BW, het feitelijk weinig verschil maakt welk vennootschapsrecht van toepassing is op de rechtspersoon, omdat het hierbij gaat om wat aan de bestuurder persoonlijk kan worden verweten in het licht van zijn algemene verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening. Aangezien het hierbij gaat om een mogelijke onrechtmatige daad die door de bestuurder in Nederland zou zijn gepleegd jegens Nederlandse schuldeisers, dient dit naar internationaal conflictenrecht beoordeeld te worden naar Nederlands recht. Onbehoorlijk bestuur 4.5. Ingevolge artikel 2:138 lid 2 BW heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld indien het niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 of 2:394 BW, dan wel art. 3:15i BW. Hieraan is het vermoeden verbonden dat zulks een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Tegen dit vermoeden kan het bestuur wel tegenbewijs leveren. 4.6. De curator doet een beroep op het niet nakomen van de verplichting ex artikel 2:394 BW. Als onbetwist staat vast dat over de drie jaren voorafgaand aan het faillissement geen jaarrekeningen van Movietech zijn gedeponeerd. Echter, de wijziging van de WFBV heeft volgens de Memorie van Toelichting onder meer tot gevolg dat de informatieverplichtingen -zoals de verplichting in het kader van de jaarrekening- niet meer van toepassing zijn op EU vennootschappen. Aan het niet deponeren van de jaarrekeningen zal dus worden voorbijgegaan, nu de WFBV niet meer van toepassing is op deze informatieverplichting. Administratieverplichting ex artikel 3:15i BW 4.7. Voorts beroept de curator zich op het niet nakomen van de verplichting ex artikel 2:10 BW. Blijkens de toelichting is lid 2 van dit artikel van overeenkomstige toepassing op formeel buitenlandse vennootschappen, opgericht naar het recht van een staat buiten de Europese Unie, zodat dit artikel niet van toepassing is op de onderhavige (Belgische) vennootschap. De verplichting een administratie te voeren op grond van artikel 3:15i BW is echter wel op buitenlandse vennootschappen van toepassing. In de MvA Kamerstukken II 1992-1993, nr. 6 p. 2 wordt hieromtrent opgemerkt: ‘Volgens dit wetsartikel [rechtbank: 3:15i BW] is een ieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent, verplicht van zijn vermogenstoestand en van alles betreffende zijn bedrijf of beroep, naar de eisen van dat bedrijf of beroep, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. In het algemeen kan worden gesteld dat deze bepaling ook geldt voor buitenlandse rechtspersonen voorzover zij in Nederland een bedrijf uitoefenen.’ De terminologie van artikel 3:15i BW komt overeen met het bepaalde in artikel 2:10 BW. Als zou komen vast te staan dat niet is voldaan aan de boekhoudverplichting als bedoeld in artikel 2:10 BW - zoals de curator stelt en [gedaagde] betwist - dan volgt daaruit dat niet aan de verplichting genoemd in artikel 3:15i BW is voldaan. 4.8. De curator heeft gesteld dat de waarnemend curator, mr. Van Lange, geen administratie heeft aangetroffen in het pand van Movietech. Ook de voormalig curator mr. Bakker heeft geen administratie gevonden. Aan [gedaagde] is meermalen gevraagd de administratie te overleggen, zonder dat daaraan gevolg is gegeven. [gedaagde] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat de boekhouding niet is bijgehouden en de jaarstukken niet zijn opgemaakt. Dat er in het pand wel administratie aanwezig zou zijn -zoals namens [gedaagde] is betoogd- is door [gedaagde] niet onderbouwd, en de rechtbank heeft geen reden de conclusies van de curatoren inzake het ontbreken van enige administratie in twijfel te trekken. Ook tijdens de comparitie komt [gedaagde] ten aanzien van de (afwezigheid van de) boekhouding niet verder dan een enkele, niet onderbouwde of enigszins concreet gemaakte stelling. Uit een door de curator in het geding gebrachte faxbericht d.d. 4 december 2001 (productie 3 bij dagvaarding) van de toenmalige Belgische accountant van [gedaagde] blijkt overigens dat Movietech reeds in die periode administratieve problemen had en de zaken kennelijk niet op orde had. De conclusie luidt derhalve dat van een deugdelijke administratie geen sprake is geweest. 4.9. Bij de vaststelling dat er niet is voldaan aan de boekhoudverplichting, is rekening gehouden met de eisen die men aan een dergelijke administratie mag stellen. Van een gering verzuim was geen sprake. Hetgeen door [gedaagde] in dit kader naar voren is gebracht leidt niet tot een ander oordeel. 4.10. Het vorenstaande leidt ertoe dat moet worden vastgesteld dat [gedaagde] niet heeft voldaan aan de op hem als bestuurder rustende verplichting ingevolge artikel 2:10/3:15i BW. Dit betekent dat [gedaagde] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en dat - weerlegbaar - vermoed wordt dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. De rechtbank 5.1. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen een bedrag gelijk aan alle schulden in het faillissement van Movietech BVBA, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.2. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van de curator bepaald op € 1.251; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J. Japenga en in het openbaar uitgesproken op 3 februari 2010.?