ECLI:NL:RBDOR:2011:BT8673

RECHTBANK DORDRECHT

Sector Bestuursrecht

procedurenummer: AWB 10/787

uitspraak van de meervoudige kamer voor bestuursrechtelijke zaken

in het geding tussen

[naam 1 & naam 2] (eisers sub 1),

[naam 3] (eiseres sub 2),

[naam 4], (eiser sub 3),

hierna tezamen: eisers, allen wonende te [woonplaats],

gemachtigde: mr. J.G.M. Roijers, advocaat te Rotterdam,

en

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Zwijndrecht, verweerder,

gemachtigden: A. Groenewegen, R. van de Kuip en R. Olivieira, allen werkzaam bij de gemeente Zwijndrecht.

derde partij: [naam derde partij], vergunninghouder.

1. Ontstaan en loop van het geding

Verweerder heeft bij besluiten van 20 november 2009 vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO) en bouwvergunning verleend voor het oprichten van een woning aan de [straatnaam], kadastraal bekend als [plaatsnaam], sectie A, nummer [nummer x] (tegenover nummer [y]).

Tegen deze besluiten hebben eisers bij brief van 24 december 2009 bezwaar gemaakt bij verweerder.

Bij besluit van 14 juni 2010 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.

Tegen dit besluit hebben eisers bij brief van 28 juni 2010 beroep ingesteld bij de rechtbank Dordrecht.

Bij uitspraak van 23 juli 2010 heeft de voorzieningenrechter (procedurenummer AWB 10/788) het door eisers ingediende verzoek om voorlopige voorziening toegewezen en de besluiten van 14 juni 2010 en 20 november 2009 geschorst.

Bij besluit van 4 augustus 2010 heeft verweerder het besluit van 14 juni 2010 ingetrokken en het bezwaar van eisers opnieuw ongegrond verklaard.

De rechtbank acht het beroep van eisers op grond van artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) mede gericht tegen laatstbedoeld besluit.

De zaak is op 21 september 2010 ter zitting van een meervoudige kamer behandeld.

Eisers zijn ter zitting verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en hebben als deskundigen meegebracht ir. F.S. de Zwart, werkzaam bij Corsmit Raadgevend Ingenieurs en ir. S.H.Th.J van den Boogaard, architect.

Verweerder is ter zitting verschenen bij gemachtigden M. Hoogendonk en R. Soebhan en heeft als deskundige meegebracht ing. W.L. Schipper, werkzaam bij ingenieursbureau Concretio.

Vergunninghouder was eveneens aanwezig, vergezeld van [naam echtgenote], echtgenote van vergunninghouder, [naam aannemer], aannemer en [naam zoon], zoon van vergunninghouder.

De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst teneinde een deskundige te benoemen. Tevens zijn eisers in de gelegenheid gesteld om een reactie in te dienen op het rapport van 25 augustus 2010 van archeologisch onderzoeksbureau Becker & Van de Graaf bv en een op juiste wijze ondertekend rapport van Fugro in te dienen. Verweerder is daarbij in de gelegenheid gesteld om de welstandsnota van de gemeente Zwijndrecht, het beleid van het Waterschap Hollandse Delta met betrekking tot de 10% open water regeling en een e-mailbericht van de senior archeoloog te overleggen.

Verweerder heeft de gevraagde documenten bij brief van 19 oktober 2010 overgelegd.

Eisers hebben bij faxberichten van 21 en 28 oktober 2010 gereageerd op het archeologisch rapport en het gevraagde rapport van Fugro ingediend.

De rechtbank heeft de Stichting advisering bestuursrechtspraak te Den Haag (hierna: de Stab) als deskundige benoemd. Nadat partijen in de gelegenheid zijn gesteld zich uit te laten over de onderzoeksvraag heeft de Stab op 9 februari 2011 een deskundigenverslag uitgebracht aan de rechtbank.

Bij brief van 15 maart 2011 heeft verweerder zijn reactie op dit deskundigenverslag gegeven.

Bij brief van 25 maart 2011 hebben eisers hun reactie gegeven op het deskundigenverslag.

Op 19 april 2011 heeft de Stab naar aanleiding van de voorgelegde reacties van partijen een nader deskundigenverslag uitgebracht.

De behandeling van de zaak is voortgezet ter zitting van een meervoudige kamer van 14 juli 2011.

Eiser sub 1 en eiseres sub 2 zijn ter zitting verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde en hebben als deskundigen meegebracht ir. J. Arts, werkzaam bij Corsmit Raadgevend Ingenieurs en ing. W. Nohl van Fugro.

Verweerder is ter zitting verschenen bij gemachtigden en heeft als deskundige meegebracht ing. W.L. Schipper, werkzaam bij ingenieursbureau Concretio.

Vergunninghouder was eveneens aanwezig, vergezeld van [naam echtgenote].

De rechtbank Dordrecht,

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 4 augustus 2010;

- bepaalt dat de rechtsgevolgen van het besluit geheel in stand blijven;

- bepaalt dat de verweerder aan eisers het door hun betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,- vergoedt.

- veroordeelt verweerder in de proceskosten die eisers in verband met de behandeling van dit beroep redelijkerwijs hebben moeten maken, welke kosten worden begroot op: € 1311,- ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzitter, en mrs. C.F.J. de Jongh en P. Putters, leden, en door de voorzitter en E. Naaijen-van Kleunen, griffier, ondertekend.

2.1. Het wettelijk kader

2.1.1. Ter plaatse geldt het bestemmingsplan "Dorp en dijken 3e herziening".

Het perceel waarop de nieuwbouw is geprojecteerd heeft de bestemming "Groenvoorzieningen" en ingevolge artikel 20, eerste lid, van de bestemmingsplanvoorschriften zijn de aangewezen gronden bestemd voor plantsoenen, bermbeplantingen en andere groenvoorzieningen en in samenhang daarmede voor wandelpaden en kinderspeelplaatsen. Op grond van het tweede lid mogen op en boven deze gronden uitsluitend speeltoestellen gebouwd worden.

2.1.2. Op 1 juli 2008 is de Wet ruimtelijke ordening (hierna: Wro) in werking getreden en de WRO komen te vervallen.

Artikel 9.5.1 van de Invoeringswet Wro bepaalt bij wijze van overgangsrecht:

"De Woningwet zoals die gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een besluit omtrent een bouwvergunning als bedoeld in artikel 40 van de Woningwet waarvan de aanvraag is ingekomen vóór dat tijdstip."

Artikel 9.1.10, eerste lid, van de Invoeringswet Wro bepaalt bij wijze van overgangsrecht: "Het recht zoals dat gold vóór het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet blijft van toepassing ten aanzien van een vrijstelling als bedoeld in artikel 19, eerste of tweede lid, van de WRO, waarvan het verzoek is ingediend voor dat tijdstip."

2.1.3. Ingevolge artikel 49, vijfde lid, van de Woningwet, zoals dat luidde vóór 1 juli 2008 wordt de verlening van de vrijstelling geacht voor de mogelijkheid van beroep ingevolge hoofdstuk 8 van de Awb deel uit te maken van de beschikking waarop zij betrekking heeft.

2.1.4. Artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, zoals dat luidde vóór 1 juli 2008 en voor zover hier van belang, bepaalt:

1. De reguliere bouwvergunning mag slechts en moet worden geweigerd, indien:

(...)

c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;

d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk (...), waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, van deze wet, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend, of

(...).

Artikel 46, derde lid, tweede zin, van de Woningwet, zoals dat luidde vóór 1 juli 2008, bepaalt dat een aanvraag om een bouwvergunning, die slechts kan worden ingewilligd na vrijstelling als bedoeld in artikel 15, 17 of 19 van de WRO, geacht wordt mede een verzoek om zodanige vrijstelling in te houden.

2.1.5. Ingevolge artikel 19, tweede lid, van de WRO, zoals dat luidde voor 1 juli 2008 en voor zover hier van belang, kunnen burgemeester en wethouders vrijstelling verlenen van het bestemmingsplan in door gedeputeerde staten, in overeenstemming met de inspecteur, aangegeven categorieën van gevallen. Gedeputeerde staten kunnen daarbij tevens bepalen onder welke omstandigheden vooraf een verklaring van gedeputeerde staten dat zij tegen het verlenen van vrijstelling geen bezwaar hebben, is vereist. Het bepaalde in het eerste lid met betrekking tot een goede ruimtelijke onderbouwing is van overeenkomstige toepassing.

2.2. Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder, onder overneming van het advies van de Commissie Bezwaarschriften Gemeente Zwijndrecht van 22 april 2010, het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Hiertoe is, kort gezegd, het volgende overwogen.

Mede op grond van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 januari 2010 (LJN: BK9130) komt verweerder tot de conclusie dat de provinciale lijst van gedeputeerde staten van Zuid-Holland van 9 oktober 2007 nog gebruikt kon worden voor het onderhavige bouwplan, zodat verweerder bevoegd was de gevraagde vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO te verlenen. Verweerder stelt dat het bouwplan niet in strijd is met de structuurvisie Heerjansdam 2007 of het Streekplan Zuid-Holland-Zuid.

Verweerder meent dat naar aanleiding van het e-mailbericht van 20 oktober 2009 van J. Hoevenberg, senior archeoloog van het Bureau Monumentenzorg & Archeologie van de gemeente Dordrecht (het zogenoemde selectiebesluit) kon worden afgezien van een archeologisch onderzoek. Verweerder heeft niettemin in beroep alsnog een archeologisch rapport overgelegd en meent dat dit rapport moet worden beschouwd als een nadere motivering van het eerder genomen selectiebesluit. Verweerder merkt op dat het Waterschap Hollandse Delta een keurvergunning en een positief advies in het kader van de verplichte watertoets heeft verstrekt voor het bouwen van de woning. Eisers hebben geen bezwaar gemaakt tegen de verleende vergunning, zodat deze van kracht is geworden. Volgens verweerder heeft het Waterschap het beleidsaspect met betrekking tot de regeling van 10% open water meegenomen bij de verlening van de keurvergunning en afgifte van het positieve wateradvies. De ruimtelijke onderbouwing voldoet volgens verweerder aan de daaraan gestelde eisen. Met betrekking tot de planologische onderbouwing stelt verweerder zich op het standpunt dat de omstandigheid dat de woning zich niet kenmerkt als een dijkwoning door twee niveaus niet betekent dat de woning niet kan worden aangemerkt als een dijkwoning. Verweerder meent voorts dat de ritmiek van de lintbebouwing blijft gewaarborgd. Verweerder heeft een belangenafweging gemaakt en overwogen dat geen sprake is van een onaanvaardbare aantasting van het uitzicht en de privacy van eisers. Van onaanvaardbare verschraling van de groenvoorziening is evenmin sprake, nu het merendeel van de aanwezige bomen aan het begin van de entree van het perceel gehandhaafd blijven. Tot slot stelt verweerder dat blijkens het advies van 26 augustus 2008 en de nadere motivering van 16 oktober 2009 van de welstandscommissie van de Stichting Dorp Stad & Land het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand.

2.3. De gronden van beroep

Eisers kunnen zich niet verenigen met het bestreden besluit en hebben daartoe, samengevat, het volgende aangevoerd. Volgens eisers was verweerder niet bevoegd vrijstelling op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO te verlenen. Eisers stellen zich daartoe allereerst op het standpunt dat met de inwerkingtreding van de Wro op 1 juli 2008 geen sprake is van een aanwijzing tot verlening van vrijstelling ex artikel 19, tweede lid, van de WRO. Zij betwisten daartoe de juistheid van de uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 14 januari 2010 en 23 juli 2010 en verwijzen daartoe naar de brief van 25 mei 2010 van mr. T.E.P.A. Lam, waarvan de inhoud met prof. mr. A.G.A. Nijmeijer is besproken. Aangezien verweerder voornoemde brief in het bestreden besluit volledig onbesproken heeft gelaten zijn eisers voorts van mening dat het bestreden besluit in zoverre ondeugdelijk is gemotiveerd. Bovendien dient het bestreden besluit naar de mening van eisers te worden vernietigd omdat verweerder nagelaten heeft na ontvangst van de brief toepassing te geven aan artikel 7:9 van de Awb. Subsidiair, indien wel van de aanwijzing dient te worden uitgegaan, menen eisers dat verweerder in strijd met de in de aanwijzing genoemde vrijstellingsverboden vrijstelling heeft verleend. Zij doelen hiermee op het verbod van het verlenen van vrijstelling in geval van strijd met een regionaal structuurplan, het verbod van vrijstelling zonder archeologisch onderzoek en het verbod van vrijstelling zonder positief advies of overeenstemming met de waterbeheerder.

Ten aanzien van het structuurplan hebben eisers opgemerkt dat in de structuurvisie Heerjansdam 2007 het perceel niet gemarkeerd is als één van de inbreidings- en herstructeringslocaties en dat de mogelijkheid tot woningbouw beperkt is.

Naar de opvatting van eisers heeft verweerder onzorgvuldig gehandeld door een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen zonder het gevraagde archeologisch onderzoek af te wachten.

Het rapport van Becker & van de Graaf is pas na het bestreden besluit overgelegd. Gelet op de ex tunc toetsing kan het rapport volgens eisers niet in de beoordeling van het beroep worden betrokken. Vanwege de door eisers gemaakte kanttekeningen over het ontbreken van een deugdelijk selectiebesluit (goedkeuring) door het daartoe bevoegde gezag kan volgens eisers geen toepassing aan artikel 8:72, derde lid, van de Awb worden gegeven.

Eisers stellen dat overeenstemming met de waterbeheerder ontbreekt over het toestaan van afwijking van de in de aanwijzing van gedeputeerde staten genoemde hoofdregel, dat bij nieuwe ontwikkelingen moet worden voorzien in minimaal 10% van het bruto-oppervlak aan open water. In de keurvergunningen is getoetst aan andere aspecten. Volgens eisers zijn de keurvergunningen reeds vervallen voor de (eerste) beslissing op bezwaar, zodat niet werd beschikt over het benodigde positieve wateradvies. Eisers menen voorts dat de verleende vrijstelling niet is voorzien van een goede ruimtelijke onderbouwing. Zij wijzen er hiertoe op dat verweerder in een brief van 30 augustus 2005 voor een ander bouwplan heeft meegedeeld geen vrijstelling en bouwvergunning te zullen verlenen. Verweerder heeft nagelaten op dit punt onderzoek te plegen naar de relevante feiten en/of af te wegen belangen. Het bouwplan voldoet naar de mening van eisers niet aan de eis van kwaliteitsverbetering, zoals deze besloten ligt in het Streekplan Zuid-Holland-Zuid alsmede in de welstandsnota Zwijndrecht en wijst hiertoe onder meer op de brief van 6 april 2010 van de door eisers ingeschakelde architect Ir. S.H.Th.J. van den Boogaard. Verweerder heeft de bezwaren van eisers op dit punt niet deugdelijk gemotiveerd weerlegd. Eisers hebben in beroep geotechnische rapportages van Fugro Ingenieursbureau B.V. en bouwkundige rapportages van Corsmit Raadgevend Ingenieurs overgelegd. De rapportages spitsen zich toe op onderzoek naar de invloed van de ophoging van het perceel waarop het bouwplan ziet op de woningen van eisers sub 1 en 2. Uit deze onderzoeken komt volgens eisers naar voren dat zij door de te verwachten horizontale en verticale zettingen onherstelbare schade aan hun woning zullen gaan ondervinden. In de bezwaarfase hebben eisers reeds een beroep gedaan op de impact van de te bouwen woning op de omgeving en het reële gevaar voor schade aan de omliggende panden. Concrete bepaling van dat gevaar was nog niet mogelijk, omdat eisers ondanks herhaald verzoek pas alle relevante gegevens hieromtrent hebben ontvangen in augustus 2010 via de rechtbank. Eisers stellen dat verweerder vanwege de te verwachten schade na een belangenafweging geen vrijstelling van het bestemmingsplan had mogen verlenen. Eisers stellen voorts dat het bestreden besluit in strijd is met een goede planologie, omdat met het bouwplan het profiel van de dijk wordt aangetast, de beoogde woning niet kan worden aangemerkt als een dijkwoning, het uitzicht van eisers op onaanvaardbare wijze wordt beperkt, de bebouwing een onaanvaardbare inbreuk zal opleveren op de privacy van eisers, in het bijzonder de privacy van eiseres sub 2, het bouwplan een onaanvaardbare afwijking van de lintbebouwing ter plaatse oplevert en een onaanvaardbare verschraling van de groenvoorzieningen ter plaatse zal opleveren. Eisers menen ten slotte dat verweerder op een aantal aangevoerde punten niet heeft gereageerd in het bestreden besluit. Zo hebben eisers in bezwaar naar voren gebracht dat de welstandscommissie ten onrechte niet aan de welstandsnota heeft getoetst en heeft verweerder in het bestreden besluit op geen enkele wijze melding gemaakt van het beroep van eisers op de opinie van mr. T.E.P.A. Lam en prof. mr. A.G.A. Nijmeijer. Eisers menen ten slotte dat verweerder als gevolg van de wijziging van de constructiewal, waarvoor op 16 september 2009 een gewijzigde keurvergunning is verleend geen vrijstelling van het bestemmingsplan had mogen verlenen. Feitelijk staat vast dat vergunninghouder bij de bouw zal afwijken van de bouwvergunning.

2.4. De beoordeling door de rechtbank

2.4.1. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht bevoegd geacht tot het verlenen van vrijstelling krachtens artikel 19, tweede lid, van de WRO op grond van het besluit van gedeputeerde staten van 9 oktober 2007, gepubliceerd in het Provinciaal blad van Zuid-Holland van 24 oktober 2007, waarbij categorieën van gevallen zijn aangewezen als bedoeld in artikel 19, tweede lid, van de WRO (hierna: de provinciale lijst 2007). Volgens de provinciale lijst 2007 blijft de daarbij vastgestelde lijst van categorieën van gevallen, waarvoor krachtens deze bepaling vrijstelling kan worden verleend, gelden tot het tijdstip waarop de Wro in werking treedt. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen in de uitspraak van 23 juli 2010 met kenmerk AWB 10/788, gedaan op het tweede verzoek van eisers om voorlopige voorziening, strekt deze bepaling er kennelijk toe te regelen dat de provinciale lijst 2007 blijft gelden zolang die bevoegdheid tot vrijstelling blijft bestaan. Deze strekking blijkt ook uit de brief van gedeputeerde staten van 26 juni 2008. Daaraan doet niet af, indien juist, dat aan deze brief geen daarop toegespitst besluit van gedeputeerde staten ten grondslag ligt, reeds omdat is gesteld noch gebleken dat de brief onbevoegdelijk zou zijn ondertekend of dat gedeputeerde staten de inhoud van die brief niet (langer) zouden onderschrijven. Ook het advies van mr. T.E.P.A. Lam van 25 mei 2010 leidt niet tot een ander oordeel, nu dit advies voorbij gaat aan de kennelijke strekking van voormelde bepaling uit de provinciale lijst 2007. Voorts gaat dit advies voorbij aan het karakter van de brief van 26 juni 2008 die, voor hier van belang, interpreterend beleid bevat waarvoor geen wettelijke publicatieplicht geldt.

Dat verweerder in het bestreden besluit niet expliciet het advies van mr. T.E.P.A. Lam heeft genoemd, neemt niet weg dat hij voldoende gemotiveerd heeft gereageerd op hetgeen is aangevoerd over de provinciale lijst 2007 en zijn bevoegdheid in deze. Eisers kunnen niet gevolgd worden in hun stelling dat verweerder naar aanleiding van het advies van mr. T.E.P.A. Lam gehouden was op grond van artikel 7:9 van de Awb een nieuwe hoorzitting te gelasten. Deze bepaling ziet uitsluitend op feiten die wel aan het bestuursorgaan bekend zijn geworden maar nog niet aan de bezwaarde. In dit geval gaat het echter om een advies dat door eisers zelf is ingebracht ná de hoorzitting en eisers worden geacht mitsdien met de inhoud hiervan bekend te zijn.

2.4.2. Ingevolge de provinciale lijst 2007 wordt als randvoorwaarde gesteld dat bij ingrepen in gebieden met verwachte archeologische waarden (zeer grote tot redelijke kans op archeologische sporen) pas vrijstelling mag worden verleend nadat verkennend archeologisch onderzoek is uitgevoerd en de daaruit voorvloeiende aanbevelingen zijn opgevolgd. Onderzoek kan achterwege blijven bij ingrepen die geen relatie met de grond hebben, bij projecten met een oppervlakte van minder dan 100 m² of bij werkzaamheden die niet dieper dan 30 cm onder maaiveld worden uitgevoerd.

In haar e-mailbericht van 20 oktober 2009 heeft senior archeoloog J. Hoevenberg onder meer aangegeven dat het plangebied aan de [straatnaam] aan een oude dijk ligt, die op de CHS een hoge trefkans heeft, maar tot in de 17e of 18e eeuw buitendijks heeft gelegen. Formeel dient volgens haar onderzoek plaats te vinden, maar zij acht onvoldoende reden aanwezig om het onderzoek verplicht te stellen. Zoals ook de voorzieningenrechter in haar uitspraak van 23 juli 2010 heeft overwogen diende, nu sprake is van een ingreep in een gebied met verwachte archeologische waarde voorafgaand aan de verlening van de vrijstelling, gelet op de in provinciale lijst 2007 gestelde randvoorwaarde en de omstandigheid dat niet is voldaan aan de genoemde uitzonderingen, een verkennend archeologisch onderzoek te worden uitgevoerd. De enkele verwijzing naar de e-mail van 20 oktober 2009 is onvoldoende om van een dergelijk onderzoek af te zien.

Voorgaande leidt tot het oordeel dat het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid. Nu dit gebrek ook in de bezwaarfase niet is hersteld is het beroep gegrond en dient het bestreden besluit te worden vernietigd.

2.4.3. De rechtbank acht echter grond aanwezig om met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten, waartoe het volgende wordt overwogen.

2.4.4. In beroep heeft verweerder alsnog een rapportage van archeologisch onderzoeksbureau Becker & van de Graaf van 25 augustus 2010 overgelegd waarin de resultaten van een bureau- en inventariserend archeologisch onderzoek zijn neergelegd. Daarin is geconcludeerd dat gezien de aard van de geplande ingrepen en de lage verwachting voor (behoudenswaardige) archeologische resten de bedreiging voor eventueel aanwezige archeologische waarden gering is. Volgens de rapportage is het niet nodig om in het kader van de voorgenomen ontwikkeling aanvullende maatregelen te treffen in het kader van het behoud van archeologische waarden in het plangebied. Bij e-mailbericht van 16 augustus 2010 heeft J. Hoevenberg het rapport goedgekeurd en geconcludeerd dat vervolgonderzoek niet nodig is. Op het rapport is deze goedkeuring op 23 augustus 2010 opgetekend. Voor de stelling dat een deugdelijk selectiebesluit zou ontbreken, acht de rechtbank geen grond aanwezig.

Eisers hebben inmiddels op het archeologische rapport kunnen reageren en hebben een onderzoeks- en adviesbureau geraadpleegd dat het rapport onderschrijft. Naar het oordeel van de rechtbank is met het verkennende archeologisch onderzoek voldaan aan de in de provinciale lijst 2007 gestelde randvoorwaarde voor verlening van vrijstelling op dit punt. De uitkomsten van het archeologisch onderzoek ondersteunen het standpunt van verweerder dat geen sprake is van een gebied met vastgestelde hoge of zeer hoge archeologische waarde waarvoor een vrijstellingsverbod geldt.

2.4.5. Voor de door eisers gestelde strijd met de structuurvisie Heerjansdam 2007 acht de rechtbank geen grond aanwezig. In een structuurplan worden geen bestemmingen vervat, maar wordt in hoofdlijnen beschreven wat de meest gewenste ruimtelijke ontwikkeling is van het plangebied. Eisers kunnen dan ook niet gevolgd worden in hun stelling dat, nu op de kaart "Ontwikkelingsbeeld 2030" van de structuurvisie niet specifiek het perceel waarop het bouwplan ziet is gemarkeerd als inbreidings- en herstructeringslocatie, vrijstelling niet mogelijk was. Nog afgezien van het feit dat de kaart zeer globaal is ingetekend, heeft verweerder terecht overwogen dat op pagina 7 van de structuurvisie Heerjansdam expliciet de mogelijkheid wordt genoemd van kavels voor een of enkele woningen, onder andere aan de [straatnaam] en dat op pagina 8 vervolgens staat vermeld dat de [straatnaam] zich verder kan ontwikkelen tot een karaktervolle straat met een functie voor wonen.

2.4.6. De rechtbank volgt het standpunt van eisers dat een positief advies van de waterbeheerder zou ontbreken niet. Ingevolge de provinciale lijst 2007 kan geen vrijstelling worden verleend voor de keurzone van primaire en regionale waterkeringen, tenzij de waterbeheerder ter zake een positief advies heeft uitgebracht. Als randvoorwaarde geldt dat vrijstelling pas mag worden verleend nadat de verplichte watertoets als bedoeld in het Besluit op de Ruimtelijke Ordening (hierna: BRO) is uitgevoerd en een positief advies van de waterbeheerder(s) is ontvangen. Uit de brief van het Waterschap Hollandse Delta van 9 september 2008 blijkt dat in het kader van de watertoets wordt verwezen naar de afgegeven keurvergunning en de daarin gestelde voorwaarden. Tevens wordt een tweetal adviezen gegeven. Op 5 augustus 2008 is aan vergunninghouder een keurvergunning (K08.0985IJ) verleend. Bij besluiten van 14 oktober 2008 (K08.0985AIJ) en 16 september 2009 (K08.0985BIJ) is de keurvergunning gewijzigd. Uit de provinciale lijst 2007 noch uit het BRO blijkt dat een geldige keurvergunning is vereist. De rechtbank is met verweerder van oordeel dat hiermee aan de verplichte watertoets is voldaan en een positief advies is ontvangen voorafgaand aan het besluit tot vrijstelling. Overigens blijkt uit het verlengingsbesluit van het Waterschap Hollandse Delta van 29 september 2010, waarin is gepoogd de keurvergunning te verlengen tot 29 september 2012, dat ook ten tijde van het bestreden besluit nog bedoeld is in het kader van de watertoets goedkeuring te verlenen aan het bouwplan.

2.4.7. Als randvoorwaarde is voorts in de aanwijzing opgenomen dat bij nieuwe ontwikkelingen of stedelijke herstructurering moet worden voorzien in minimaal 10 procent van het bruto oppervlak aan open water en dat afwijking is toegestaan indien daarover met de waterbeheerder overeenstemming bestaat. Tijdens de zitting van 21 september 2010 heeft verweerder toegelicht dat uit het beleid van het Waterschap Hollandse Delta voortvloeit dat de 10% compensatieregeling niet geldt bij een verhard oppervlak kleiner dan 250m², als in casu. Uit de ontwerp beleidsregel 'Versnelde afvoer van nieuw verhard oppervlak' blijkt dat deze ondergrens reeds was opgenomen in (artikel 21 van) de Keur 2005. Nu voorafgaand aan de vrijstelling een keurvergunning is afgegeven, waarin als hiervoor overwogen de positieve watertoets is opgenomen, heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat voornoemde randvoorwaarde op onderhavige vrijstelling niet van toepassing is.

2.4.8. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) dienen bij de beoordeling van de toepassing van artikel 19, tweede lid, van de WRO aan de ruimtelijke onderbouwing van een project minder zware eisen te worden gesteld naarmate de inbreuk op het geldende planologisch regime geringer is. Voor de beoordeling van de mate van inbreuk is bepalend in hoeverre het bouwplan afwijkt van hetgeen planologisch is toegestaan en welke ruimtelijke uitstraling het heeft naar de directe omgeving.

De mate waarin het onderhavige bouwplan strijdig is met het bestemmingsplan leidt de rechtbank niet tot het oordeel dat hier gesproken moet worden van een ingrijpende inbreuk op het geldende planologisch regime. Dit betekent dat er minder zware eisen aan de ruimtelijke onderbouwing hoeven te worden gesteld.

De rechtbank acht de in de ruimtelijke onderbouwing weergegeven planologische beweegredenen voor het bouwplan consistent en voldoende draagkrachtig om de afwijking van het geldende bestemmingsplan te rechtvaardigen. Hetgeen eisers hieromtrent hebben aangevoerd kan daaraan niet af doen.

2.4.9. De vraag, of schade aan de omgeving zal optreden als gevolg van bouwwerkzaamheden en zo ja, wat daarvan de gevolgen (dienen te) zijn voor de betrokken partijen, wordt in beginsel beheerst door de privaatrechtelijke verhoudingen tussen die partijen. Volgens vaste jurisprudentie, bijvoorbeeld de uitspraak van 11 november 2009 (LJN: BK2939), kan schade bij de belangenafweging in het kader van vrijstellingsverlening slechts een rol spelen indien op voorhand vaststaat dat de uitvoering van bouwwerkzaamheden onvermijdelijk leidt tot schade aan de omgeving. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat daarvan geen sprake was. In de notitie zienswijzen, die aan de vrijstelling ten grondslag ligt, heeft verweerder overwogen dat een constructeur is geraadpleegd en op basis van zijn advies de constructieve gegevens zijn gewijzigd en ervoor is gekozen om licht ophoogmateriaal toe te passen om zo schade aan omliggende panden te voorkomen. De constructeur heeft geconcludeerd dat mogelijke zakkingen minimaal en acceptabel zijn.

In de bezwaarfase hebben eisers een brief van 8 april 2010 van Corsmit Raadgevend Ingenieurs overgelegd, waarin is gesteld dat door de ophoging reëel gevaar voor horizontale en verticale zettingen van de ondergrond bestaat, daarbij gevaar van afschuiving van het bestaande dijklichaam aanwezig is en horizontale belastingen op bestaande constructies in de bodem ontstaan waarbij in het bijzonder paalfunderingen zeer gevoelig zijn voor het ontstaan van schade. Mede gelet op de omstandigheid dat de woningen van eisers sub 1 en 2 een staalfundering hebben en het feit dat de eerst in beroep gestelde bijzondere kwetsbaarheid van de panden, althans van het pand van eisers sub 1, niet aannemelijk is gemaakt, kon uit deze brief niet worden afgeleid dat de uitvoering van het bouwplan onvermijdelijk leidt tot schade aan de woningen van eisers sub 1 en 2. De rechtbank heeft in de in beroep door eisers overgelegde rapportages van Fugro Ingenieursbureau B.V. en Corsmit Raadgevend Ingenieurs aanleiding gezien een onafhankelijk deskundige in te schakelen teneinde de kans op schade te beoordelen. Uit de rapporten van de Stab van 9 februari 2011 en 19 april 2011 blijkt dat niet aannemelijk is geworden dat de uitvoering van de bouwwerkzaamheden onvermijdelijk leidt tot schade. Dit vormt in die zin een bevestiging van het door verweerder in bezwaar ingenomen standpunt. Verweerder heeft zich derhalve op het standpunt kunnen stellen dat zij de belangen van eisers voldoende heeft afgewogen in die zin, dat er geen reden meer was de gestelde schade daarin nader te betrekken, nadat het bouwplan was gewijzigd door de keus voor lichter ophoogmateriaal. Dit oordeel wordt niet anders door de stelling van eisers dat er sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering. Daargelaten dat de jurisprudentie waarop eisers in dit verband een beroep doen ziet op goederenrechtelijke belemmeringen, is er evenmin sprake van de door eisers gestelde evidentie.

2.4.10. Verweerder heeft zich op het standpunt mogen stellen dat het uitzicht en de privacy van eisers niet zodanig worden aangetast dat vrijstelling behoorde te worden geweigerd. Ten aanzien van eisers sub 1 is qua uitzicht sprake van enige beperking, maar de te bouwen woning is niet recht tegenover hun ramen gelegen, zodat de beperking marginaal is. De nieuw te bouwen woning heeft op de woonhuizen van eisers sub 1 en 2 slechts zijdelingse inkijk. Enige inkijk vanuit het slaapkamerraam heeft verweerder acceptabel kunnen achten, nu dit binnen de bebouwde kom nauwelijks is te voorkomen. Verweerder heeft mitsdien de belangenafweging in redelijkheid in het voordeel van de vergunninghouder kunnen doen uitvallen.

2.4.11. Van een onaanvaardbare verschraling van de groenvoorziening is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Verweerder heeft zich op het standpunt kunnen stellen dat het aanwezige groen geen toegevoegde waarde heeft in de beeldkwaliteit. Overigens blijft het merendeel van de aanwezige bomen aan het begin van de entree van het perceel gehandhaafd.

2.4.12. Naar het oordeel van de rechtbank faalt voorts de beroepsgrond dat niet is getoetst aan de welstandsnota. Er is een zogenaamd stempeladvies afgegeven op 8 april 2009 en een positief welstandsadvies met aanvullende motivering op 16 oktober 2009. Blijkens dit advies en de ruimtelijke onderbouwing waarnaar verwezen wordt in dit advies, heeft de welstandscommissie uitdrukkelijk getoetst aan de welstandsnota. Ook in hetgeen door Ir. Stijn H.Th.J. van den Boogaard is aangevoerd in zijn brief van 6 april 2010 heeft de rechtbank geen grond gevonden voor het oordeel dat verweerder niet mocht afgaan op het welstandsadvies. De rechtbank is niet gebleken dat het welstandsadvies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen.

2.4.13. De vrees van eisers dat in strijd met de bouwvergunning dan wel keurvergunning zal worden gehandeld kan niet leiden tot aantasting van het bestreden besluit. Het staat eisers vrij zich met een verzoek om handhaving tot het daartoe bevoegde gezag te wenden indien wordt gehandeld in strijd met de verleende vergunningen.

2.4.14. Ook hetgeen eisers overigens hebben aangevoerd kan niet leiden tot de door eisers bepleite vernietiging van het bestreden besluit.

Het vorenstaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder bij afweging van alle betrokken belangen op grond van artikel 19, tweede lid, van de WRO vrijstelling heeft kunnen verlenen en dat verweerder, gelet op het limitatief-imperatieve karakter van artikel 44 van de Woningwet, de bouwvergunning terecht heeft verleend.

2.5. Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder op de voet van artikel 8:74, eerste lid, van de Awb aan eisers het door hun betaalde griffierecht van € 150,- te vergoeden.

De rechtbank ziet voorts aanleiding om verweerder te veroordelen in een deel van de proceskosten die eisers in het kader van deze procedure hebben moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende bijstand zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: Bpb) vastgesteld op € 1311,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, 0,5 punt voor de schriftelijke zienswijze na verslag deskundigenonderzoek en 0,5 punt voor het bijwonen van een nadere zitting met een waarde per punt van € 437,- bij een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet geen aanleiding voor vergoeding van andere kosten op grond van het Bpb. Van andere voor vergoeding in aanmerking komende kosten is niet gebleken. De door eisers genoemde kosten van € 21.390,95 zien op deskundigenonderzoek in het kader van de gestelde schade. Het beroep is niet gegrond verklaard op dit punt en de rechtbank laat de rechtsgevolgen in stand.

2.7. Gezien het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt.