ECLI:NL:RBDOR:2011:BU8148

RECHTBANK DORDRECHT Sector Bestuursrecht procedurenummer: AWB 11/936 uitspraak van de voorzieningenrechter inzake [naam 1], h.o.d.n. [naam 2], wonende te [woonplaats], verzoeker, gemachtigde: mr. G.J.M. de Jager, advocaat te Rotterdam, en de Staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, (hierna: VWS), verweerster, gemachtigde: drs. N. Liborang, werkzaam bij het Ministerie van VWS. 1. Ontstaan en loop van het geding Bij besluit van 15 juli 2011 heeft verweerster verzoeker een aanwijzing gegeven ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Kwaliteitswet Zorginstellingen (hierna: Kwaliteitswet), met als inhoud dat [naam 2] binnen 4 weken voldoet aan nader genoemde eisen volgens die wet. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 13 augustus 2011 bezwaar gemaakt bij verweerster. Bij brief van eveneens 13 augustus 2011 heeft verzoeker een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht, geregistreerd onder procedurenummer AWB 11/936. Het verzoek om voorlopige voorziening is op 26 september 2011 ter zitting behandeld, tezamen met het verzoek om voorlopige voorziening met procedurenummer AWB 11/934. Verzoeker is ter zitting verschenen, vergezeld van zijn dochter en bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerster is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van drs. H. van der Wal, eveneens werkzaam bij het Ministerie van VWS, en drs. A.A.M. Schoenmakers en C.W. van der Wielen, werkzaam bij de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: IGZ). De voorzieningenrechter heeft op 7 oktober 2011 het onderzoek heropend en nadere stukken opgevraagd bij verweerster. Nadat de gevraagde stukken van verweerster zijn ontvangen, is het verzoek om voorlopige voorziening op 18 november 2011 ter nadere zitting behandeld, tezamen met het verzoek om voorlopige voorziening met procedurenummer AWB 11/934. Verzoeker is ter zitting verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerster is verschenen bij gemachtigde, vergezeld van drs. M.E. Gorter, eveneens werkzaam bij het Ministerie van VWS, en C.W. van der Wielen en M.J. Meyer, werkzaam bij de IGZ. De voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht: - wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe; - schorst het bestreden besluit tot zes weken na de te nemen beslissing op het bezwaar; - bepaalt dat verweerster aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 152,- vergoedt; - veroordeelt verweerster in de proceskosten tot een bedrag van € 1092,50, welke kosten verweerster aan verzoeker moet vergoeden. Aldus gegeven door mr. W.M.P.M. Weerdesteijn, voorzieningenrechter, en door deze en mr. M. Lammerse, griffier, ondertekend. 2.1. Wettelijk kader 2.1.1. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan, indien tegen een besluit voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank bezwaar is gemaakt, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. 2.1.2. Artikel 1 van de Kwaliteitswet bepaalt, voor zover van belang: 1.In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: a. zorg: 1° zorg als omschreven bij of krachtens (...) de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten; (...) b. instelling: het organisatorisch verband dat strekt tot de verlening van zorg; c. zorgaanbieder: 1° de natuurlijke persoon of de rechtspersoon, die een instelling in stand houdt; 2° de natuurlijke personen of rechtspersonen, die gezamenlijk een instelling vormen; (...) 2. Bij algemene maatregel van bestuur kan, indien het belang van de bevordering van de kwaliteit van zorg dit vereist, een vorm van hulp worden aangewezen als zorg in de zin van deze wet. (...) Artikel 8 van de Kwaliteitswet bepaalt, voor zover van belang: 1. Indien Onze Minister van oordeel is dat artikel 2, 3 of 4 niet of in onvoldoende mate of op onjuiste wijze wordt nageleefd, kan hij de zorgaanbieder een schriftelijke aanwijzing geven. 2. In de aanwijzing geeft Onze Minister met redenen omkleed aan welke maatregelen de zorgaanbieder moet nemen met het oog op de naleving van artikel 2, 3 of 4. 3. De aanwijzing bevat de termijn waarbinnen de zorgaanbieder eraan moet voldoen. (...) 5. De zorgaanbieder is verplicht binnen de daarbij gestelde termijn aan de aanwijzing onderscheidenlijk onmiddellijk aan het bevel te voldoen. (...) Artikel 10 van de Kwaliteitswet bepaalt: Onze Minister is bevoegd een last onder bestuursdwang op te leggen ter zake van een gedraging die in strijd is met een krachtens artikel 8 gegeven aanwijzing of bevel. 2.2. Standpunt verweerster Aan het bestreden besluit ligt verweersters opvatting ten grondslag dat [naam 2], het bedrijf van verzoeker, een zorgaanbieder is in de zin van de Kwaliteitswet. Verweerster betoogt daartoe dat [naam 2] een instelling vormt in de zin van de Kwaliteitswet, omdat [naam 2] een organisatorisch verband is waarin zorg als omschreven in de AWBZ wordt verleend. Ter onderbouwing van dat standpunt wijst verweerster op de website van [naam 2]. Daarop valt te lezen dat de zorg die de cliënten van [naam 2] inkopen met de aan hen toegekende persoonsgebonden budgetten, wordt verleend door een team van medewerkers die bij het verlenen van die zorg de benodigde specialisten inschakelen. Zo al niet op deze informatie mocht worden afgegaan, dan toch heeft verzoeker onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de zorg door [naam 2] niet door een instelling in de zin van de Kwaliteitswet wordt geleverd, aldus verweerster. 2.3. Standpunt verzoeker Volgens verzoeker was verweerster niet bevoegd een aanwijzing op grond van de Kwaliteitswet te geven, omdat de zorg die zijn bedrijf [naam 2] verleent, niet valt onder de reikwijdte van de Kwaliteitswet. Verzoeker stelt zich daartoe op het standpunt dat geen sprake is van een instelling en daarmee niet van een zorgaanbieder in de zin van de Kwaliteitswet. In dat verband betoogt verzoeker dat hij verweerster steeds heeft voorgehouden dat [naam 2] een eenmansbedrijf is en dat alle door cliënten bij [naam 2] ingekochte zorg door hem zelf, zonder inschakeling van personeel of andere hulpverleners, wordt verzorgd. Verzoeker heeft gewezen op de door hem aan de IGZ toegezonden vragenlijst van 22 september 2010 met die informatie en op het uittreksel van de Kamer van Koophandel van [naam 2] waaruit volgt dat dit een eenmanszaak is. Volgens verzoeker heeft hij daarmee verweerster afdoende geïnformeerd over de organisatie van de zorgverlening in [naam 2]. Verzoeker is van opvatting dat verweerster ten onrechte doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de aanvankelijke informatie over de zorgverlening op de website van [naam 2]. Ter zitting heeft verzoeker daarover verklaard dat de zorgverlening iets mooier werd voorgesteld dan dat deze feitelijk was, ook met het oog op mogelijke toekomstige ontwikkelingen, en dat de informatie op de website inmiddels is aangepast op de feitelijke zorgverlening. 2.4. Beoordeling door de voorzieningenrechter 2.4.1. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is een aanwijzing als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van de Kwaliteitswet een besluit als bedoeld in artikel 1:3, eerste lid, van de Awb, nu de aanwijzing een voorwaarde is voor verweersters bevoegdheid om een last onder dwangsom te mogen opleggen. In zoverre is sprake van een ontvankelijk verzoek om voorlopige voorziening. Tevens heeft verzoeker naar het oordeel van de voorzieningenrechter een spoedeisend belang bij een beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening. Weliswaar was ten tijde van het indienen van het verzoek om voorlopige voorziening de termijn waarbinnen verzoeker aan de aanwijzing diende te voldoen, al verstreken, zodat de voorwaarde voor het kunnen opleggen van een dwangsom zich onomkeerbaar had geëffectueerd. Verweerster heeft echter daarnaast bepaald dat [naam 2] geen nieuwe cliënten mag aannemen totdat aan de aanwijzing is voldaan. Hierin is voor verzoeker een belang gelegen dat een voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter over de rechtmatigheid van het bestreden besluit rechtvaardigt. 2.4.2. Vast staat dat [naam 2] een kleinschalige woongroep is voor maximaal vijf jong volwassenen die niet zelfstandig kunnen wonen en in het dagelijks leven ondersteuning en verzorging nodig hebben vanwege een verstandelijke beperking en/of autisme. [naam 2] biedt de betrokkene uit deze doelgroep pas dan wonen in de woongroep aan, als door de betrokkene bij [naam 2] zorg is ingekocht via een aan die betrokkene toegekend persoonsgebonden budget. Vast staat dat het daarbij gaat om een persoonsgebonden budget toegekend op grond van de AWBZ. Aangeboden worden blijkens de door [naam 2] gehanteerde zorgovereenkomsten ter uitvoering van deze persoongebonden budgetten de in het Besluit zorgaanspraken AWBZ omschreven functies van huishoudelijke verzorging, persoonlijke verzorging, verpleging, en verder ondersteunende en activerende begeleiding, al dan niet met vervoer. Momenteel wonen er drie van deze cliënten in [naam 2]. Vaststaat dat deze zorgverlening door [naam 2] niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen volgens de Kwaliteitswet. 2.4.3. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is bij de beoordeling of sprake is van een instelling is in de zin van de Kwaliteitswet, de feitelijke organisatie van de zorgverlening bepalend. Reeds daarom kan het betoog van verweerster ter zitting dat zij bij die beoordeling een zorgaanbieder gebonden mag achten aan de organisatie van de zorg zoals hij die naar buiten toe kenbaar maakt, ongeacht het antwoord op de vraag of de feitelijke organisatie daarmee in overeenstemming is, geen doel treffen. Dat de discrepantie tussen de verkondigde en de feitelijke organisatie van de zorg mogelijk een misleidend effect heeft voor cliënten, doet daaraan naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet af. De wettekst zelf biedt immers geen aanknopingspunten om in geval van een dergelijke discrepantie de naar buiten kenbaar gemaakte organisatie van de zorgverlening bepalend te achten, en gesteld noch gebleken is dat de werking van de wet bij algemene maatregel van bestuur in die zin is uitgebreid. Ook is niet gebleken van een wettelijke bepaling die maakt dat buiten de reikwijdte van de Kwaliteitswet om de volgens die wet te stellen eisen aan een zorgverlener kunnen worden opgelegd door verweerster in die gevallen dat zij dat wenselijk acht. 2.4.4. Op grond van de website en de algemene informatie bij de zorgovereenkomsten over de zorgverlening door [naam 2] mocht verweerster concluderen dat de zorg in [naam 2] wordt verleend door een organisatorisch verband dat strekt tot de verlening van zorg, zodat sprake is van een instelling in de zin van de Kwaliteitswet. In de feitelijke informatie die verweerster tot haar beschikking had, waren echter concrete aanknopingspunten dat de verleende zorg door [naam 2] feitelijk niet met de door [naam 2] verspreide informatie daarover strookte. Niet alleen betrof dit de informatie die verzoeker zelf aan de IGZ verstrekte. Ook de klagers stellen expliciet dat geen professioneel geschoold personeel aanwezig is in [naam 2], ondanks toezeggingen; verzoeker zou volgens de klagers praktisch alles zelf doen en slechts zijn moeder zou zo nu en dan helpen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerster, nu zij tevens over deze informatie beschikte, zich in redelijkheid niet op het standpunt kon blijven stellen dat de zorg in [naam 2] wordt verleend door een organisatorisch verband. Verder is de voorzieningenrechter onvoldoende gebleken dat verweerster overigens heeft getracht de juistheid van het door verzoeker tegenover de IGZ ingenomen standpunt dat de door cliënten bij [naam 2] ingekochte zorg door alleen hem zelf wordt verleend, te verifiëren. De door de IGZ opgevraagde informatie bij [naam 2] is er met name op gericht geweest om vast te stellen of de door [naam 2] verleende zorg voldoet aan de daaraan volgens de Kwaliteitswet te stellen eisen en niet op het vaststellen van de toepasselijkheid van de Kwaliteitswet op de door [naam 2] verleende zorg. Verweerster heeft onvoldoende kenbaar gemaakt welke informatie zij van [naam 2] nodig heeft om te kunnen vast stellen of al dan niet sprake is van een organisatorisch verband. Onder die omstandigheden mocht verweerster zich niet onder de enkele verwijzing naar de algemene informatie op de website op het standpunt stellen dat de bewijslast dat de door [naam 2] verleende zorg niet door een organisatorisch verband wordt verleend, bij [naam 2] berust. Nu onvoldoende is komen vast te staan dat de bij [naam 2] door de cliënten ingekochte zorg door een organisatorisch verband wordt verleend, is tevens onvoldoende zeker dat met de zorgverlening van [naam 2] sprake is van een instelling in de zin van de Kwaliteitswet. 2.4.5. Gelet op het voorgaande, moet er bij de beoordeling van dit geschil vooralsnog van worden uitgegaan dat de door de cliënten ingekochte zorg bij [naam 2] door alleen verzoeker worden verleend. Daarmee is geen sprake van een instelling en daarmee niet van een zorgaanbieder als bedoeld in de Kwaliteitswet, zodat vooralsnog moet worden aangenomen dat de zorgverlening door [naam 2] niet onder de reikwijdte van de Kwaliteitswet valt. Verweerster mocht om die reden van [naam 2] niet eisen dat zij de eisen van de Kwaliteitswet naleefde en was niet bevoegd [naam 2] ter zake een aanwijzing te geven. 2.4.6. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit naar verwachting in bezwaar geen stand zal kunnen houden. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt om die reden toegewezen. Het besluit van verweerster van 15 juli 2011 om [naam 2] een aanwijzing te geven ingevolge artikel 8, eerste lid, van de Kwaliteitswet wordt geschorst tot zes weken na de te nemen beslissing op het bezwaar van verzoeker. Nu het verzoek om voorlopige voorziening wordt toegewezen, dient verweerster op grond van het bepaalde in artikel 8:82, vierde lid, in samenhang met artikel 8:74, eerste lid, van de Awb het door verzoeker betaalde griffierecht te vergoeden. De voorzieningenrechter ziet aanleiding verweerster met toepassing van artikel 8:84 in samenhang met artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met het verzoek om voorlopige voorziening heeft gemaakt (€ 152,-). Met toepassing van het Besluit proceskosten bestuursrecht zijn de kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1092,50 (1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 voor het verschijnen ter nadere zitting, met een waarde per punt van € 437,- en wegingsfactor 1). Van overige kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is de voorzieningenrechter niet gebleken. Gezien het vorenstaande beslist de voorzieningenrechter als volgt.