ECLI:NL:RBDOR:2012:BW0718

RECHTBANK DORDRECHT Sector kanton Locatie Dordrecht kenmerk: 285827 CV EXPL 11-7446 vonnis van de kantonrechter te Dordrecht van 12 januari 2012 in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ING Winkels Bewaarmaatschappij B.V., woonplaats kiezende te [plaatsnaam], eiseres, gemachtigde mr. E.E.W. Danen, tegen: [naam], h.o.d.n. [naam], wonende en zaakdoende te [plaatsnaam], gedaagde, gemachtigde mr. J.L. van der Wal. Partijen worden hierna aangeduid als ING respectievelijk [gedaagde]. De kantonrechter wijst vonnis op de volgende processtukken: 1. de dagvaarding van 16 augustus 2011; 2. de conclusie van antwoord; 3. het tussenvonnis van 22 september 2011 waarin een comparitie van partijen is bevolen; 4. de aantekening dat de comparitie van partijen is gehouden op 1 december 2011; 5. de overgelegde producties. Omschrijving van het geschil 1.1 ING Real Estate Investment Management B.V. heeft aan [gedaagde] de bedrijfsruimte aan het [adres] te [plaatsnaam] verhuurd. Met ingang van 1 oktober 2003 is [gedaagde] in de plaats getreden van de oude huurder. In de openbare ruimte in het midden van het winkelcentrum heeft [gedaagde] vanaf 2003 een kooi op wielen geplaatst met daarin een papegaai. 1.2 Na de renovatie in het winkelcentrum hebben partijen in juni/juli 2010 een nieuwe huurovereenkomst ondertekend voor de periode van 16 mei 2010 tot en met 15 mei 2020. In artikel 9.6 van deze huurovereenkomst is – voor zover relevant - het volgende opgenomen: “Het is huurder niet toegestaan om buiten het gehuurde enige uitstalling te hebben of in stand te (doen) houden, tenzij uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van verhuurder, tot maximaal 1 meter vanaf de gevel worden uitstallingen getolereerd mits uitstallingen geen hinder veroorzaken. Op eerste verzoek van verhuurder dient te uitstalling (tijdelijk) verwijderd te worden. (….)” 1.3 In artikel 9.10 van de huurovereenkomst is een huishoudelijk reglement op de huurovereenkomst van toepassing verklaard. Dit huishoudelijk reglement is in overleg met het bestuur van de winkeliersvereniging, waarvan [gedaagde] deel uitmaakt, door de verhuurder na aanvang van de renovatie opgesteld. In het huishoudelijk reglement is onder A artikel 2 – voor zover relevant – het volgende opgenomen: “Uitstallingen, displays, sandwichborden etc. buiten het gehuurde zijn niet toegestaan. Dit vanwege eisen gesteld door de brandweer. Het is huurder niet toegestaan om buiten het gehuurde enige uitstalling te hebben of in stand te (doen) houden, tenzij uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van verhuurder, tot maximaal 1 meter vanaf de gevel worden uitstallingen getolereerd mits uitstallingen geen hinder veroorzaken. Op eerste verzoek van verhuurder dient de uitstalling (tijdelijk) verwijderd te worden. (…) Deze uitstallingzone mag alleen worden gebruikt om artikelen te etaleren en niet om in of via deze zone ook daadwerkelijk artikelen te verkopen. Slechts de uitstalling van branche eigen goederen is toegestaan. Kiddy Riders/automaten zijn zonder uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van verhuurder niet toegestaan.(…) Indien huurder het hierboven gestelde niet nakomt, behoudens met uitdrukkelijke toestemming van verhuurder, is hij zonder nadere ingebrekestelling een boete verschuldigd aan verhuurder van € 250,00 per dag dat de niet nakoming voortduurt.” 1.4 In een mail van de secretaris van de winkeliersvereniging, de heer [naam], aan [gedaagde] d.d. 16 maart 2011 is – voor zover relevant – het volgende vermeld: “(…) Wel kan ik je bevestigen dat tijdens mijn tijd dat ik zitting had in het bestuur er regelmatig gesproken is over het op handen zijnde huishoudelijk reglement, en dan met name het uitstallingsbeleid. Jij hebt tijdens de vergaderingen regelmatig aangegeven dat [naam], jouw papegaai, niet onder het uitstallingsbeleid mag vallen. Naar mijn weten heeft geen van de bestuursleden noch vertegenwoordigers van de beheerder van het Makado hier toen bezwaar of enige opmerkingen over gemaakt.” 1.5 In de op de huurovereenkomst toepasselijke algemene bepalingen is in artikel 9.4 opgenomen dat huurder bij het gebruik geen hinder of overlast zal veroorzaken en dat dit eveneens geldt ten aanzien van het gebouw of complex waarvan het gehuurde deel uitmaakt. In artikel 34 van de algemene bepalingen is voorts nog een boetebepaling opgenomen voor het geval huurder zich niet houdt aan de overeengekomen voorschriften. 1.6 De beheerder van het winkelcentrum en (de gemachtigde van) ING hebben [gedaagde] diverse malen tevergeefs schriftelijk gesommeerd de kooi met papegaai te verwijderen in verband met het in strijd handelen met artikel 9.6 van de huurovereenkomst alsmede artikel 2 van het huishoudelijk reglement dan wel in verband met het veroorzaken van hinder en overlast. 2. De vordering 2.1 ING vordert – samengevat – dat [gedaagde] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, wordt veroordeeld om binnen drie dagen na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de papegaai alsmede haar kooi uit het Makado-Center te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,00 voor elke dag of dagdeel dat [gedaagde] hieraan niet voldoet. Tot slot vordert ING dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot betaling van een boete van € 250,00 per dag vanaf 8 maart 2011, althans de dag der dagvaarding, tot aan de dag dat de papegaai en haar kooi zijn verwijderd alsmede dat [gedaagde] wordt veroordeeld in de proceskosten. 2.2 ING stelt daartoe - samengevat - het volgende. [gedaagde] handelt in strijd met artikel 9.6 van de huurovereenkomst alsmede artikel 2 van het huishoudelijk reglement. Onder het begrip uitstalling dienen immers niet slechts commerciële uitstallingen te worden begrepen. Ook niet-commerciële uitstallingen zijn onderdeel van het begrip. Het begrip uitstalling omvat iedere buiten de entreezijde van een winkel geplaatste roerende zaak, dus ook een kooi met papegaai. 2.3 Daarnaast veroorzaakt de papegaai overlast bij andere huurders alsmede bij bezoekers van het winkelcentrum. Tevens vervuilt de papegaai de vloer doordat poep en voer op de tegelvloer terecht komen. Bovendien staat de kooi met papegaai in de openbare ruimte, zijnde grondgebied van ING en geen ruimte die [gedaagde] huurt. 2.4 [gedaagde] is door ING in gebreke gesteld. Op grond van artikel 34 van de algemene bepalingen en het bepaalde in het huishoudelijk reglement is [gedaagde] een boete verschuldigd van € 250,00 per dag dat [gedaagde] niet voldoet aan de vordering tot verwijdering van de kooi met papegaai. 3. Het verweer 3.1 [gedaagde] voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van ING in haar vordering dan wel afwijzing van haar vordering met veroordeling van ING in de proceskosten. 3.2 [gedaagde] voert daartoe - samengevat - het volgende aan. Al vanaf aanvang van de huurovereenkomst in 2003 heeft [gedaagde] de papegaai in een kooi in de openbare ruimte van het winkelcentrum geplaatst. In het verleden heeft ING hiertegen nimmer bezwaar gemaakt. Het winkelend publiek beoordeelt de aanwezigheid van de papegaai vooral positief en ziet hem als een verlevendiging van het winkelcentrum. Na sluitingstijd van de winkels wordt de kooi in de winkel van [gedaagde] geplaatst. [gedaagde] betwist de toepasselijkheid van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 2 van het huishoudelijk reglement op de kooi met papegaai, nu deze niet onder het begrip ‘uitstalling’ vallen. Met uitstalling wordt immers een voorwerp bedoeld dat voor een winkel of onderneming in de openbare ruimte wordt geplaatst om de aandacht ten behoeve van de verkoop in de betreffende winkel te trekken. De papegaai is geen uitstalling, omdat hij niet dient als commerciële uitdraging van de in de winkel van [gedaagde] te verkopen juwelierswaren. [gedaagde] heeft met betrekking tot de aanpassing van de inhoud van het huishoudelijk reglement telkens uitdrukkelijk aangegeven dat een eventuele aanpassing van het huishoudelijk reglement geen consequenties mocht hebben voor de papegaai. 3.3 [gedaagde] betwist de door ING gestelde overlast en verzoekt subsidiair afwijzing althans matiging van de boete tot nihil nu het om een principiële kwestie gaat. De kantonrechter: draagt [gedaagde] op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit blijkt dat ING heeft ingestemd met een uitzondering op het uitstallingsbeleid voor wat betreft de kooi met papegaai van [gedaagde]; verwijst de zaak naar de openbare terechtzitting van 9 februari 2012 te 10.00 uur teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen bij akte getuigen op te geven c.q. anderszins bewijs te leveren; zal geen nader uitstel toestaan; verzoekt beide partijen hun verhinderdata eveneens uiterlijk op voormelde zitting schriftelijk mede te delen; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Lecluse - de Bruijn, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 januari 2012, in aanwezigheid van de griffier. 4. In de huurovereenkomst staat een andere partij als verhuurster vermeld dan thans als eiseres optreedt. Tijdens de comparitie hebben partijen zich hierover desgevraagd kunnen uitlaten en zij zijn het erover eens dat de verhuurster in de huurovereenkomst (ING Real Estate Investment Management BV) als lasthebber voor ING is opgetreden. De kantonrechter gaat hier dan ook vanuit en zal overgaan tot een inhoudelijke beoordeling van het geschil waarbij eerst de gestelde overlast zal worden besproken. 5. Met betrekking tot de gestelde overlast is door ING een handtekeningenlijst van winkeliers uit het winkelcentrum overgelegd en een mailtje met een opsomming van telefonische klachten zoals het krijsen van de papegaai, het buiten de kooi lopen van de papegaai en rommel/viezigheid van uitwerpselen en voer buiten de kooi van de papegaai. [gedaagde] heeft daartegen aangevoerd dat het overgrote deel van de winkeliers voor of neutraal is met betrekking tot de aanwezigheid van de papegaai in de openbare ruimte van het winkelcentrum en dat de huismeester van het winkelcentrum vrijwillig iedere dag rondom de kooi van de papegaai schoonmaakt. Ten aanzien van het krijsen heeft [gedaagde] ter comparitie aangevoerd dat dit niet de gehele dag betreft. 6. Artikel 9.4 van de algemene bepalingen biedt in beginsel ruimte om als grondslag te kunnen dienen voor de gevorderde verwijdering van de kooi met papegaai, maar dan moet wel komen vast te staan dat sprake is van overlast, die gelet op zijn duur, ernst en aard, verwijdering rechtvaardigt. Hiervan is echter geen sprake. ING heeft haar vordering op dit punt te summier onderbouwd. Er is slechts sprake van in algemene zin omschreven klachten die door [gedaagde] gemotiveerd zijn weersproken. De gestelde overlast wordt daarom als onvoldoende feitelijk onderbouwd gepasseerd. 7. Partijen verschillen van mening over het begrip uitstalling in artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 2 van het huishoudelijk reglement. Tijdens de comparitie hebben partijen hun opvattingen hierover naar voren kunnen brengen. Niet in discussie is dat op basis van deze bepalingen een uitstalling in de openbare ruimte, buiten 1 meter van de gevel van de winkel, niet is toegestaan, behoudens uitdrukkelijke schriftelijke toestemming van de verhuurder. Ook staat niet ter discussie dat een renovatie heeft plaatsgevonden waarbij één van de doelstellingen was dat de uitstraling van het winkelcentrum zou verbeteren, in die zin dat onder meer de vele objecten zoals kraampjes, bakken en kaartenrekken die her en der verspreid in de openbare ruimte van het winkelcentrum stonden zouden worden verwijderd. In dat kader is bij de opstelling van het huishoudelijk reglement over de uitstallingen gesproken. Gelet op het esthetische doel dat werd beoogd en de in gang gezette renovatie is de kantonrechter van oordeel dat [gedaagde] niet kan volhouden dat met uitstalling enkel is gedoeld op commerciële uitstallingen of dat geen sprake is van gewijzigde omstandigheden ten aanzien van het gedoogbeleid. Het had [gedaagde] redelijkerwijs duidelijk kunnen en moeten zijn dat het ING ter verbetering van de uitstraling van het winkelcentrum en - zo begrijpt de kantonrechter althans- met het oog op het aantrekkelijk maken van het winkelcentrum voor het winkelend publiek te doen was om beleid te scheppen met betrekking tot alle voorwerpen (commercieel en niet-commercieel) die her en der in het winkelcentrum waren gestald. Bovendien valt met name in artikel 2 van het huishoudelijk reglement de door [gedaagde] bepleite restrictieve uitleg van het begrip uitstalling niet in te lezen. Artikel 2 van het huishoudelijk reglement heeft het immers in eerste instantie over een niet limitatieve opsomming zoals uitstallingen, displays, sandwichborden etc. en heeft het vervolgens over kiddy riders/automaten. Deze laatstgenoemde apparaten zijn niet bedoeld als commerciële uitdraging van in een winkel aangeboden waren, maar veeleer bedoeld om winkelend publiek, met name kinderen, in algemene zin te trekken. Het voorgaande leidt ertoe dat de papegaai met kooi in beginsel onder het begrip uitstalling van artikel 9.6 van de huurovereenkomst en artikel 2 van het huishoudelijk reglement valt. 8. Tijdens de comparitie heeft [gedaagde] medegedeeld dat in de vergaderingen over de inhoud van het huishoudelijk reglement, waarbij ING (gedeeltelijk) aanwezig is geweest, regelmatig door hem te kennen is gegeven dat de kooi met papegaai niet onder het begrip uitstalling diende te vallen en geen probleem zou mogen opleveren. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [gedaagde] de onder 1.4 vermelde mail overgelegd. Als komt vast te staan dat ING heeft ingestemd met het maken van een uitzondering op het uitstallingsbeleid voor wat betreft de kooi met papegaai van [gedaagde] kan [gedaagde] nakoming van deze afspraak verlangen. ING heeft tijdens de comparitie betwist dat een dergelijke afspraak is gemaakt, zodat [gedaagde] ingevolge de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bewijs dient te leveren van zijn stelling. 9. In afwachting van het verdere verloop van de procedure wordt iedere verdere beslissing aangehouden.