ECLI:NL:RBGEL:2013:2457

RECHTBANK GELDERLAND Team belastingrecht Zittingsplaats Arnhem registratienummer: AWB 12/985 uitspraak van de meervoudige kamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van 20 augustus 2013 inzake [X] B.V., gevestigd te [Z], eiseres, gemachtigde: [gemachtigde] tegen de inspecteur van de Belastingdienst/Rivierenland, kantoor Arnhem, verweerder. 1Ontstaan en loop van het geding Verweerder heeft aan eiseres een naheffingsaanslag overdrachtsbelasting (aanslagnummer [000], dagtekening 15 februari 2011) opgelegd van € 2.142.000, alsmede bij beschikking een verzuimboete van € 4.920. Tevens is bij beschikking € 243.771 aan heffingsrente in rekening gebracht. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 25 januari 2012 de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente gehandhaafd. Eiseres heeft daartegen bij brief van 5 maart 2012, ontvangen door de rechtbank op dezelfde dag, beroep ingesteld. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 mei 2013 te Arnhem. Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [A]. Namens eiseres is, zonder kennisgeving aan de rechtbank, niemand verschenen. Eiseres is door de griffier bij aangetekende brief van 2 april 2013, verzonden naar [B], t.a.v. [gemachtigde], [A-straat 1] [Z], onder vermelding van plaats en tijdstip, uitgenodigd om op de zitting te verschijnen. Nu genoemde brief niet ter griffie is terugontvangen en uit informatie van PostNL (Track&Trace) is gebleken dat de brief op 3 april 2013 is afgeleverd, is de rechtbank van oordeel dat de uitnodiging om op de zitting te verschijnen op juiste wijze, tijdig en aan het juiste adres is aangeboden. 2.1 Op 12 maart 2004 is de commanditaire vennootschap [C] CV (hierna: de cv) opgericht. De cv is een door [D] B.V. (hierna: [D] B.V.) geïnitieerd vastgoedfonds, waarin derden kunnen participeren in het beleggen in onroerende zaken. De cv heeft ten doel het voor gemeenschappelijke rekening beleggen in het registergoed [A-straat 2] te [Q] en andere door de beherend vennoot aan te wijzen registergoederen. 2.2 Beherend vennoot van de cv is [E] B.V. (hierna: [E] B.V.), opgericht op 13 februari 2004, waarvan [D] B.V. enig aandeelhouder en bestuurder is. 2.3 De commanditaire vennoten hielden participaties van elk € 15.000. In totaal zijn 810 participaties toegekend. 2.4 In de prospectus van de cv van 6 februari 2004 is op bladzijde 4 en 5 onder meer het volgende vermeld: ‘ (…) 3. Belegging: modern bedrijfspand [C] CV biedt particuliere beleggers en vennootschappen de gelegenheid een belang te nemen in een uitstekend gesitueerd bedrijfs- en kantoorpand in [Q]. (…) 4Investering De investering voor het opzetten van [C] CV en het verwerven van het onroerend goed bedraagt totaal € 31.900.000 inclusief alle bijkomende kosten. Het eigen vermogen van de CV bedraagt € 12.150.000 verdeeld over 810 Participaties van € 15.000 (inclusief Emissiekosten). Daarnaast wordt € 19.750.000 gefinancierd door middel van een hypothecaire lening. (…)’ 2.5 Op 31 maart 2004 heeft de cv de volle eigendom verkregen van het in de oprichtingsakte en prospectus genoemde bedrijfspand aan de [A-straat 2] te [Q] (hierna: het bedrijfspand) voor een koopprijs van € 31.047.372. De juridische eigendom is vervolgens onder voorbehoud van de economische eigendom doorgeleverd aan Stichting [K], opgericht op 24 oktober 2003. 2.6 Het bedrijfspand wordt vanaf 1 april 2004 verhuurd aan [F] B.V.. 2.7 Op 8 oktober 2007 heeft [E] B.V. met [G] B.V. (hierna:[G] B.V.), welke laatstgenoemde vennootschap is vertegenwoordigd door[H] (hierna: [H]), een koopovereenkomst gesloten, onder meer inhoudende de verkoop van tenminste 95% van de participaties in de cv aan[G] B.V.. De koopprijs van de participaties is gebaseerd op een waarde van het bedrijfspand van € 35.700.000. 2.8 Ook het aandeel van de beherende vennoot, [E] B.V., in het kapitaal van de cv is blijkens de koopovereenkomst verkocht aan[G] B.V.. 2.9 Bij brief van 15 oktober 2007 heeft [E] B.V. de commanditaire vennoten ingelicht over de verkoop van de participaties en een volmacht toegestuurd waarmee de participanten [E] B.V. kunnen machtigen om hun participatie in de cv te verkopen en te leveren. 2.10 Bij brief van 6 december 2007 heeft [E] B.V. de commanditaire vennoten bericht dat ruim 99% van alle participaties zijn aangemeld voor de verkoop, dat de ontbindende voorwaarden van de koopovereenkomst zijn vervallen, dat de leveringsdatum staat gepland voor de laatste werkdag van 2007 en dat de verkoopopbrengst in de eerste week van 2008 wordt overgemaakt. De uitkering is becijferd op € 20.266,30 per participatie. Verder wordt meegedeeld dat [E] B.V. respectievelijk [D] B.V. direct na levering van de participaties zullen aftreden als beheerder respectievelijk bestuurder van de beherende vennoot. 2.11 In een memorandum van [I] aan [H] van eveneens 6 december 2007 is een stappenplan neergelegd met als onderwerp de cv. In dit stappenplan is niet uitgegaan van een levering van de participaties in de cv maar van een overdracht van de economische eigendom van het bedrijfspand aan een speciaal daarvoor opgerichte dochtervennootschap van[G] B.V.. 2.12 Op 28 december 2007 hebben ter uitvoering van voormeld stappenplan (onder meer) de volgende rechtshandelingen plaatsgevonden. 2.13 De aandelen in [E] B.V. worden geleverd aan [H] (31%),[J] (7%), [L] (31%) en [M] (31%). 2.14 Eiseres wordt opgericht door[G] B.V.. Het geplaatste kapitaal van eiseres bestaat bij oprichting uit 1.800 gewone aandelen en 16.200 cumulatief preferente aandelen. De cumulatief preferente aandelen geven recht op een dividenduitkering van 7% van het nominale bedrag. 2.15 Bij akte van 28 december 2007 heeft[G] B.V. 16.200 cumulatief preferente aandelen in eiseres aan de cv geleverd voor een bedrag van € 162.000. Voor het betalen van de koopsom van deze aandelen heeft de cv een lening afgesloten bij [N] B.V.. Bij deze verkrijging is [H] opgetreden als bestuurder van de beherende vennoot van de cv, [E] B.V.. 2.16 Op dezelfde dag levert de cv de economische eigendom van het bedrijfspand aan eiseres voor een koopprijs van € 34.940.000. Hierbij word een beroep gedaan op de interne reorganisatievrijstelling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (hierna: WBR) in samenhang met artikel 5b van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer (hierna: het Uitvoeringsbesluit). Bij deze levering is [H] opgetreden als bestuurder van de beherende vennoot van de cv, [E] B.V.. 2.17 De naam van de cv wordt gewijzigd in [O] cv. De naam van Stichting [K] wordt gewijzigd in Stichting [P]. 2.18 Op 17 januari 2008 is de naam van [E] B.V. gewijzigd in [a] B.V.. 2.19 Begin 2008 is de opbrengst die is behaald met de verkoop van het bedrijfspand uitgekeerd aan de participanten van de cv. In geschil is of de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting, de boetebeschikking en de beschikking heffingsrente terecht zijn opgelegd. Het geschil spitst zich toe op de vraag of de verkrijging van het bedrijfspand valt onder de vrijstelling wegens interne reorganisatie als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de WBR. De rechtbank: verklaart het beroep ongegrond; vermindert de boete tot € 4428. Deze uitspraak is gedaan door mr.drs. L.B.M. Klein Tank, voorzitter, mr. M.C.G.J. van Well en mr. R.A. Eskes, rechters, in tegenwoordigheid van drs. R.P.M. Lemmen, griffier. De griffier, De voorzitter, Uitgesproken in het openbaar op: 20 augustus 2013 Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. 4.1 De cv is op 12 maart 2004 opgericht met als doel het voor gemeenschappelijke rekening beleggen in het bedrijfspand. Hieraan is ook feitelijk uitvoering gegeven. Van de in de statuten opgenomen mogelijkheid, om ook te beleggen in andere door de beherende vennoot aan te wijzen registergoederen, is geen gebruik gemaakt. 4.2 In de periode van 15 oktober 2007 tot 6 december 2007 zijn zowel de participaties van de commanditaire vennoten als die van de beherende vennoot verkocht aan[G] B.V.. Op 6 december 2007 heeft de beherende vennoot aan de commanditaire vennoten bericht dat de verkoop definitief is geworden, dat de participaties op de laatste werkdag van 2007 aan[G] B.V. zullen worden geleverd en dat de opbrengst in de eerste week van januari 2008 zal worden uitgekeerd. 4.3 Op 27 december 2007 zijn echter niet de participaties aan[G] B.V. geleverd maar is de economische eigendom van het bedrijfspand geleverd aan een speciaal daarvoor opgerichte dochtervennootschap van[G] B.V., eiseres. Eiseres heeft in verband met deze verkrijging een beroep gedaan op de vrijstelling van overdrachtsbelasting wegens interne reorganisatie. Aangezien eiseres een beroep doet op de vrijstelling, rust op haar de bewijslast om voldoende gronden te stellen ter rechtvaardiging van haar beroep op die vrijstelling en om die, door verweerder weersproken, gronden te bewijzen (vgl. Rechtbank Arnhem 28 april 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BD2665 en Hof Arnhem 22 december 2009, ECLI:GHARN:2009:BK8679). 4.4 Voor het slagen van het beroep op de vrijstelling is in ieder geval vereist dat de cv na de levering van de economische eigendom van het bedrijfspand is blijven bestaan. Uitvoering van de overeenkomsten tot verkoop van de participaties zou ontbinding van de cv tot gevolg hebben gehad. De vraag is of dit anders is nu aan deze overeenkomsten feitelijk uitvoering is gegeven door levering van de economische eigendom van het bedrijfspand. 4.5 De afspraken over de wijze waarop feitelijk uitvoering zal worden gegeven aan de overeenkomsten tot verkoop van de participaties zijn gemaakt tussen de beherende vennoot en[G] B.V., overeenkomstig het op 6 december 2007 opgestelde memorandum van [I]. Gesteld noch gebleken is dat de commanditaire vennoten op de hoogte zijn geweest van deze afspraken. Voor de vraag of de commanditaire vennoten na de levering van de economische eigendom van het bedrijfspand nog deelnemen in de cv, bieden deze afspraken geen aanknopingspunten. 4.6 De stelling van eiseres dat de cv is blijven bestaan omdat de vennoten van de cv zijn overeengekomen de bepalingen waaronder de vennootschap is aangegaan aan te vullen en te wijzigen, is niet onderbouwd. In de gedingstukken is geen aanwijzing te vinden dat hierover met de commanditaire vennoten is gesproken en dus al helemaal niet dat er nieuwe afspraken zijn gemaakt. Verder heeft eiseres haar stelling, dat de uitkering van de verkoopopbrengst van het bedrijfspand aan de participanten een tussentijdse uitkering betreft en dat de participaties na 28 december 2007 nog een waarde hebben van € 1, op geen enkele wijze onderbouwd. Ook overigens bevinden zich geen aanwijzingen in de gedingstukken dat de commanditaire vennoten na levering van de economische eigendom van het bedrijfspand nog deelnemen in de cv. 4.7 Het vorenstaande heeft tot gevolg dat na de levering van de economische eigendom van het bedrijfspand nog maar één vennoot deelneemt in de cv, de beherende vennoot. Aangezien voor het bestaan van een commanditaire vennootschap is vereist dat minimaal twee vennoten deelnemen, is na deze levering geen sprake meer van een commanditaire vennootschap. Deze vennootschap is op hetzelfde moment dat het bedrijfspand wordt geleverd ontbonden. Hiermee is niet voldaan aan de voorwaarde van artikel 5b, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit, dat sprake moet zijn van een overdracht door een tot het concern behorende vennootschap. Gelet hierop komt de rechtbank niet meer toe aan de beantwoording van de vraag of de cv voldoet aan de definitie van vennootschap als bedoeld in artikel 5b, vijfde lid, van het Uitvoeringsbesluit en of is voldaan aan de zogenoemde aanhoudingseis van het derde lid en de zogenoemde voortzettingseis van het vierde lid. 4.8 Op grond van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat eiseres geen recht heeft op de vrijstelling als bedoeld in artikel 15, eerste lid, onderdeel h, van de WBR. Verweerder heeft dan ook terecht, op grond van artikel 20 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, een naheffingsaanslag aan eiseres opgelegd. Verzuimboete en heffingsrente 4.9 De verzuimboete en de heffingsrente zijn van rechtswege in geschil. Hiertegen zijn echter geen afzonderlijke beroepsgronden aangevoerd, zodat de beroepen ongegrond zijn. 4.10 Naar het oordeel van de rechtbank dient de verzuimboete echter wel te worden gematigd in verband met de overschrijding van de redelijke termijn. 4.11 De boete is aangekondigd in het controlerapport van 4 februari 2011. Er is dus sprake van een overschrijding van meer dan 6 maanden en minder dan 12 maanden. Dit leidt tot een vermindering van de verzuimboete met 10% tot een bedrag van € 4428. 4.12 Nu sprake is van een ambtshalve vermindering van de boete in verband met de overschrijding van de redelijke termijn, leidt deze vermindering niet tot een gegrondverklaring van het beroep, en ook niet tot een proceskostenveroordeling of vergoeding van het griffierecht (zie HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP8053). 5Proceskosten De rechtbank ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.