ECLI:NL:RBGEL:2013:4934

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Team bestuursrecht zaaknummer: AWB 13/224 en AWB 13/684 uitspraak van de meervoudige kamer van in de zaak tussen Stichting Christelijk Onderwijs Groep Vallei & Gelderland- Midden, te Ede, (hierna: eiseres 1), Stichting Christelijke Scholengemeenschap Veenendaal, te Veenendaal, (hierna: eiseres 2), eiseressen (gemachtigde: mr.drs. G.J. Heussen), en de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap en de staatssecretaris van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, verweerders. Bij besluit van 9 juli 2012 (het primaire besluit) heeft de minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (hierna: de minister) de goedkeuring aan de voorgenomen bestuurlijke fusie van eiseressen onthouden. Bij besluit van 6 december 2012 (het bestreden besluit) hebben verweerders het bezwaar van eiseressen ongegrond verklaard. Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerders hebben een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2013. Eiseressen zijn daar vertegenwoordigd door [namen], bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerders hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden, mr. K. Habib en mr. M.Y. van Hattum. De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerders op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; - draagt verweerders op het betaalde griffierecht van € 310 aan eisers te vergoeden; - veroordeelt verweerders in de proceskosten tot een bedrag van € 982,20. Deze uitspraak is gedaan door mr. G.A. van der Straaten, voorzitter, mr. G.W.B. Heijmans en mr. J.H.A. van der Grinten, leden, in aanwezigheid van mr. N.J.H. Klomp, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. 1. Eiseres 1 heeft het bestuur over scholen voor voortgezet onderwijs en een instelling voor beroepsonderwijs en volwasseneducatie. Eiseres 2 heeft het bestuur over een school voor voortgezet onderwijs. Eiseressen hebben op 27 januari 2012 een aanvraag voor goedkeuring van de voorgenomen bestuurlijke fusie ingediend. De Adviescommissie Fusietoets in het Onderwijs (hierna: Adviescommissie) heeft geadviseerd om de goedkeuring aan de voorgenomen bestuurlijke fusie te onthouden. De minister heeft naar aanleiding van het advies van de Adviescommissie de aanvraag afgewezen. Verweerders hebben deze afwijzing bij het thans bestreden besluit gehandhaafd. Verweerders hebben daartoe overwogen dat de voorgenomen fusie leidt tot een significante belemmering van de daadwerkelijk variatie van het onderwijsaanbod en er geen rechtvaardigingsgrond is om de voorgenomen fusie goed te keuren. 2. Hiermee kunnen eiseressen zich niet verenigen. Op hetgeen zij hebben aangevoerd zal de rechtbank hierna, waar nodig, nader ingaan. 3. Ingevolge artikel 53e, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet op het voortgezet onderwijs (hierna: WVO) wordt onder een bestuurlijke fusie verstaan een fusie waarbij een of meer rechtspersonen de instandhouding van een school, een school als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs dan wel de Wet op de expertisecentra, een instelling als bedoeld in de Wet educatie en beroepsonderwijs of een instelling als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek overdragen. 4. Artikel 53f van de WVO bepaalt dat fusies niet tot stand worden gebracht dan nadat daarvoor goedkeuring is verleend door de minister. 5. Ingevolge artikel 53h, eerste lid, aanhef en onder a, van de WVO kan de minister de goedkeuring onthouden indien als gevolg van de institutionele of bestuurlijke fusie de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, zowel in het opzicht van richting als van pedagogisch-didactische aanpak en schoolsoort binnen de gemeenten waarin de huidige leerlingen van die scholen of rechtspersonen woonachtig zijn, op significante wijze wordt belemmerd. 6. Artikel 2.1.8, onder a, van de Wet educatie en beroepsonderwijs (hierna: WEB) bepaalt dat onder een bestuurlijke fusie wordt verstaan een fusie waarbij een of meer rechtspersonen de instandhouding van een instelling, een school als bedoeld in de WVO, dan wel een instelling als bedoeld in de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek overdragen. 7. Artikel 2.1.9 van de WEB bepaalt dat fusies niet tot stand worden gebracht dan nadat daarvoor goedkeuring is verleend door de minister. 8. Ingevolge artikel 2.1.11, eerste lid, van de WEB kan de minister de goedkeuring onthouden indien als gevolg van de fusie de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, in het opzicht van de diversiteit van de onderwijsaanbieders in het middelbaar beroepsonderwijs, gelet op het geheel van voorzieningen op het gebied van het onderwijs op significante wijze wordt belemmerd. 9. Eiseressen hebben betoogd dat er bij de Adviescommissie sprake was van vooringenomenheid. Dit werd voor eiseressen ten tijde van de hoorzitting bij de Adviescommissie duidelijk. Eiseressen hebben ook gemeend dit te kunnen afleiden uit het feit dat hun inbreng nauwelijks is meegenomen in de samenvatting van de hoorzitting door de Adviescommissie. Voorts trekken eiseressen de onafhankelijkheid van de Adviescommissie in twijfel, omdat in de e-mailcorrespondentie van 13 juni 2012 wordt gesproken over een overleg tussen de Adviescommissie en de minister op 21 juni 2012. Eiseressen stellen dat niet valt uit te sluiten dat de onderhavige fusie in dat gesprek aan de orde is gekomen. 10. Verweerders hebben zich op het standpunt gesteld dat er geen sprake is geweest van vooringenomenheid. Daartoe hebben verweerders overwogen dat geen van de leden van de Adviescommissie een persoonlijk belang had bij deze aanvraag. Er is geen sprake geweest van een belangenverstrengeling. Ter zitting hebben verweerders toegelicht dat in het gesprek van 21 juni 2012 de fusietoets in het algemeen aan de orde is geweest en dat individuele zaken niet zijn besproken. 11. Naar het oordeel van de rechtbank biedt hetgeen eiseressen hebben aangevoerd geen aanknopingspunt voor het oordeel dat de Adviescommissie zich vooringenomen of niet onafhankelijk zou hebben opgesteld in dezen. Gesteld noch gebleken is dat leden van Adviescommissie een persoonlijk belang hebben bij deze aanvraag. Dat de Adviescommissie op grond van de stukken bij de hoorzitting voor een bepaalde benadering en vraagstelling zou hebben gekozen maakt geenszins dat de Adviescommissie vooringenomen moet worden geacht. Dat volgt evenmin uit een, naar eiseressen stellen, niet correcte samenvatting van de hoorzitting. Evenmin is gebleken dat tussen de minister en de Adviescommissie ontoelaatbare gesprekken hebben plaatsgevonden. Daarbij merkt de rechtbank op dat contacten tussen een bestuursorgaan en een adviseur in de rede liggen, zodat het enkele feit dat op 21 juni 2012 een gesprek is gevoerd tussen de minister en de Adviescommissie, welk gesprek volgens verweerders betrekking had op de fusietoets in het algemeen, geen grond biedt voor het oordeel dat sprake zou zijn van strijd met het in artikel 2:4, eerste lid, van de Awb neergelegde verbod van vooringenomenheid. 12. Verder hebben eiseressen, kort samengevat, aangevoerd dat uit het advies niet volgt dat de voorgenomen fusie leidt tot significante belemmering van de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod. Uit het advies wordt voorts niet duidelijk hoe de van belang geachte mediaan tot stand is gekomen. Ook is het voor eiseressen niet duidelijk op grond waarvan is geoordeeld dat er sprake is van machtsconcentratie en een aantasting van de keuzevrijheid. 13. Verweerders stellen zich op het standpunt dat in het advies voldoende inzicht is geboden in de wijze waarop het advies tot stand is gekomen en hoe de toetsingscriteria zijn toegepast. Het advies is zorgvuldig tot stand gekomen en is inzichtelijk, onderbouwd en concludent. Verweerders stellen dat zij zich daarom mochten baseren op het advies. 14. De rechtbank overweegt dat een bestuursorgaan dat bij de besluitvorming gebruik maakt van een advies van een deskundige volgens vaste jurisprudentie in het algemeen op dat advies mag afgaan, mits is gebleken dat dit advies op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en volledig en voldoende inzichtelijk is. Gelet op het bepaalde in artikel 3:9 van de Awb dient het bestuursorgaan zich ervan te vergewissen dat het advies aan deze eisen voldoet. 15. De Adviescommissie heeft in haar advies als volgt geconcludeerd: “Inzake de aanvraag voor goedkeuring van de bestuurlijke fusie van COG en het bevoegd gezag van CSG Veenendaal concludeert de Commissie ten aanzien van de voorgenomen fusie dat belemmeringen zich voordoen, als bedoeld in artikel 16 van de Regeling. Daarnaast is het nieuwe bestuur in vergelijking met besturen binnen de vo-sector en van besturen die zowel binnen de vo- als bve-sector onderwijs verzorgen, qua omvang grootschalig te noemen. De invloed van dit vo/bve-bestuur zal binnen de vo-sector door de voorgenomen nog verder uitbreiden. Daarbij is de Commissie van oordeel, dat onderwijsinhoudelijke samenwerking op één locatie tussen vmbo en mbo-scholen onmiskenbaar positieve elementen in zich draagt die ten volle worden onderkend op de locatie. De Commissie is echter niet overtuigd dat een bestuurlijke fusie noodzakelijk is voor een verdere benutting van deze mogelijkheden. Een bestuurlijke fusie is een vergaand middel en is in de praktijk ook niet zonder risico’s met betrekking tot de keuze mogelijkheden van leerlingen en ouders. Daarbij moet gedacht worden aan het overige onderwijsaanbod in de regio en het inslaan van andere onderwijspaden (zoals de overstap van vmbo naar havo).” 16. Reeds in het primaire besluit van 9 juli 2012 is onderkend dat geen sprake is van een significante belemmering op grond van artikel 16 van de Regeling en beleidsregels fusietoets in het onderwijs (hierna: de Regeling), omdat bij de fusie niet twee instellingen voor beroepsonderwijs en volwasseneneducatie zijn betrokken. In zoverre is het advies door verweerders niet gevolgd. Volgens verweerders blijkt uit het advies echter dat nog steeds sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod door de combinatie van de factoren: de aantasting van de keuzevrijheid en de machtsconcentratie die door de voorgenomen fusie zou ontstaan. 17. De vraag die thans voorligt is of het advies van de Adviescommissie voldoende grondslag biedt om dit standpunt, zonder de tegenwerping van artikel 16 van de Regeling, op te baseren. 18. Naar het oordeel van de rechtbank is dat niet het geval. In het advies is niet inzichtelijk gemaakt in hoeverre de tegengeworpen aantasting van de keuzevrijheid en machtsconcentratie een wettelijk relevante belemmering opleveren en evenmin is inzichtelijk of een dergelijke belemmering significant zou zijn. 19. In dit verband acht de rechtbank allereerst van belang dat in het advies wordt vermeld dat zich de belemmeringen als vermeld in artikel 16 van de Regeling voordoen. ‘Daarnaast’ is sprake van andere omstandigheden maar deze worden niet als belemmering, laat staan als significante belemmering aangeduid. Ook blijkt het beoordelen van de rechtvaardigingsgronden in paragraaf 5 van het advies te zijn gebaseerd op artikel 16 van de Regeling, zonder dat in dat kader wordt gesproken van andere belemmeringen. 20. Met betrekking tot het wettelijk kader overweegt de rechtbank verder dat in paragraaf 4.2 van het advies (“Fusietoets VO: effecten voor het VO-onderwijs in het betrokken gebied”) wordt geconcludeerd dat van een significante belemmering als bedoeld in artikel 53h van de WVO geen sprake is. De weigering moet in het advies derhalve gebaseerd zijn op artikel 2.1.11, eerste lid, van de WEB. Op grond van dat artikel kan goedkeuring worden onthouden indien als gevolg van de fusie de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod, in het opzicht van de diversiteit van de onderwijsaanbieders in het middelbaar beroepsonderwijs, gelet op het geheel van voorzieningen op het gebied van het onderwijs op significante wijze wordt belemmerd. Verweerders hebben niet aangetoond dat daarvan sprake is ondanks het feit dat het aantal aanbieders in het middelbaar beroepsonderwijs niet wijzigt en zij van oordeel zijn dat van een belemmering in de VO-sector geen sprake is. Het advies maakt één en ander niet inzichtelijk en ter zitting hebben verweerders hierover evenmin duidelijkheid kunnen verschaffen. 21. In het kader van de vraag of de tegengeworpen belemmeringen significant zijn, overweegt de rechtbank nog dat de problemen door de Adviescommissie worden gerelativeerd in de aan de conclusie voorafgaande bevindingen. Zo heeft de Adviescommissie ten aanzien van de machtsconcentratie overwogen dat de regionale macht van eiseres 1 door de beoogde fusie met het bestuur van eiseres 2 toeneemt, maar dat de Adviescommissie erop vertrouwt dat onderwijsinhoudelijke redenen domineren bij het fusiemotief. Ook is onduidelijk hoe deze gestelde belemmering zich verhoudt tot de constatering in paragraaf 4.2 dat de keuzevrijheid in het VO niet in het geding is en het marktaandeel evenmin een probleem vormt. Door de Adviescommissie wordt verwezen naar een mediaan voor de omvang van besturen, maar een cijfermatige onderbouwing daarvan ontbreekt in het advies. Voorts heeft de Adviescommissie ten aanzien van de keuzevrijheid van de leerlingen van eiseres 2 geconstateerd dat eiseres 1 zich daarvan bewust is en erop wil sturen om de keuzevrijheid voor leerlingen in de praktijk zoveel mogelijk te behouden. In dat verband is ook niet gemotiveerd ingegaan op de stelling van eiseres dat thans reeds de meeste leerlingen van eiseres 1 doorstromen naar eiseres 2, zodat van een ‘significante’ belemmering ook daarom al geen sprake kan zijn. 22. Dat het advies op deze punten niet inzichtelijk is, wordt naar het oordeel rechtbank te meer geïllustreerd door de omstandigheid dat verweerders zich in het verweerschrift voor het eerst op het standpunt hebben gesteld dat de belemmeringen afzonderlijk niet significant zijn, maar dat de combinatie van de belemmeringen wel leidt tot het oordeel dat er sprake is van een significante belemmering van de daadwerkelijke variatie van het onderwijsaanbod. De rechtbank merkt daarbij op dat de Adviescommissie zich, na het tegenwerpen van de significante belemmering van artikel 16 van de Regeling, niet heeft uitgelaten over het gewicht dat aan de andere belemmeringen toekomt. Gelet op het feit dat verweerders artikel 16 van de Regeling niet aan eiseressen tegenwerpen, had het echter op de weg van verweerders gelegen om alsnog om verduidelijking door de Adviescommissie te vragen. 23. Nu dit is nagelaten is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit niet kan worden gedragen door de daaraan ten grondslag gelegde motivering. De rechtbank acht het besluit daarom in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Awb, zodat het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking. 24. Het beroep is gegrond. De rechtbank ziet geen aanleiding de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand te laten of zelf in de zaak te voorzien, omdat aan verweerders ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Verweerders zullen daarom een nieuw besluit moeten nemen met inachtneming van deze uitspraak. 25. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerders aan eisers het door hun betaalde griffierecht (éénmaal €310,-) vergoeden. 26. De rechtbank veroordeelt verweerders in de door eisers gemaakte proceskosten. De rechtbank is van oordeel dat sprake is van samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht (verder: het Besluit). De rechtbank stelt de kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand overeenkomstig het Besluit vast op € 944 (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het bijwonen van de zitting à € 472, wegingsfactor 1 (gemiddelde zwaarte) x 1 – aantal samenhangende zaken minder dan vier). Voorts stelt de rechtbank de reiskosten vast op € 38,20.