ECLI:NL:RBGEL:2013:CA4014

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

zaaknummer / rolnummer: C/05/233714 / HA ZA 12-642

Vonnis van 15 mei 2013

in de zaak van

[eisers (4)]

eisers in conventie

verweerders in reconventie

advocaat mr. T. Roos te Capelle aan den IJssel

tegen

[gedaagde]

gedaagde in conventie

eiser in reconventie

advocaat mr. J.C. van Zuethem te Breda

Eisers zullen hierna gezamenlijk EFM c.s. en afzonderlijk EFM, de VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] worden genoemd; gedaagde zal [gedaagde] worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 28 november 2012

- het proces-verbaal van comparitie van 22 februari 2013

- de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van EFM c.s.

- de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van [gedaagde].

1.2. Ten slotte is opnieuw vonnis bepaald.

2.1. De VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] zijn economisch respectievelijk juridisch eigenaar van het m.s. [m.s. A] (hierna: de [m.s. A]). De afmetingen van het schip zijn: 64,97 x 7,60 x 2,60 m. De [m.s. A] is voorzien van een voortstuwingsmotor met een vermogen van 620 pk (is 456 KW) en heeft een laadvermogen van 830,30 of 840 ton. EFM is de cascoverzekeraar van de [m.s. A].

2.2. [gedaagde] is eigenaar van het m.t.s. [m.t.s. B] (hierna: de [m.t.s. B]). De afmetingen van het schip zijn: 105 x 10,48 x 3,00 m. De [m.t.s. B] beschikt over een hoofdmotor met een vermogen van 1.305 KW en heeft een laadvermogen van 2.141 of 2.144,77 ton.

2.3. Op 30 oktober 2009 heeft op de Waal, bovenstrooms van de verkeersbrug Nijmegen, een aanvaring plaatsgevonden tussen de [m.t.s. B] en de [m.s. A].

2.4. Uit het Rijnvaartpolitiereglement 1995 (verder: RPR) wordt geciteerd:

Artikel 1.04. Algemene plicht tot waakzaamheid

De schipper moet, ook bij ontbreken van uitdrukkelijke voorschriften in dit reglement, alle voorzorgsmaatregelen nemen die door de algemene plicht tot waakzaamheid en door goede zeemanschap worden gevorderd, teneinde met name te voorkomen dat:

o a. het leven van personen in gevaar wordt gebracht;

o b. schade wordt veroorzaakt aan andere schepen of aan drijvende voorwerpen, aan oevers of aan werken en inrichtingen van welke aard ook die zich in de vaarweg of op de oevers daarvan bevinden;

o c. hinder voor de scheepvaart ontstaat;

o d. het milieu in ernstige mate kan worden beïnvloed.

Artikel 6.03. Algemene beginselen

o 1.Ontmoeten of voorbijlopen is slechts geoorloofd, indien het vaarwater voldoende ruimte biedt voor gelijktijdige doorvaart, de plaatselijke omstandigheden en de bewegingen van andere schepen daarbij in aanmerking genomen.

o 2.Bij een samenstel mogen de tekens dan wel de seinen, voorgeschreven bij de artikelen 3.17, 6.04 en 6.10, slechts worden getoond dan wel worden gegeven door het schip aan boord waarvan zich de schipper van het samenstel bevindt, bij een sleep echter in ieder geval door het motorschip aan de kop van de sleep.

o 3.Bij ontmoeten of voorbijlopen mogen de schepen waarvan de koers elk gevaar voor aanvaring uitsluit hun koers noch hun snelheid zodanig wijzigen, dat daaruit gevaar voor aanvaring kan ontstaan.

Artikel 6.04. Ontmoeten: Hoofdregels ( Bijlage 3: schets 63)

o 1.Bij het ontmoeten moet een opvarend schip aan een afvarend schip een geschikte weg vrijlaten, de plaatselijke omstandigheden en de bewegingen van andere schepen daarbij in aanmerking genomen.

o 2.Het opvarende schip dat daartoe aan bakboord voor het afvarende schip de weg vrijlaat toont geen teken.

o 3.Het opvarende schip dat daartoe aan stuurboord voor het afvarende schip de weg vrijlaat moet tijdig aan stuurboord tonen:

? a. des nachts: een wit helder flikkerlicht, eventueel in combinatie met een lichtblauw bord;

? b. des daags: een lichtblauw bord in combinatie met een wit helder flikkerlicht.

Het blauwe bord moet voorzien zijn van een witte rand met een breedte van ten minste 5 cm. Het raam- en stangenwerk, alsmede het lantaarnhuis van het flikkerlicht, moet donker van kleur zijn.

Deze tekens moeten van voren en van achteren zichtbaar zijn en zij moeten worden getoond, totdat het voorbijvaren heeft plaats gehad. Het is verboden deze tekens langer te tonen, tenzij om eveneens aan een volgend afvarend schip aan te duiden dat het voor dit aan stuurboord de weg vrijlaat.

o 4.Zodra te vrezen is, dat de bedoeling van het opvarende schip niet door het afvarende schip is begrepen, moet het opvarende schip geven:

? -. "één korte stoot", indien het voorbijvaren bakboord op bakboord dient te geschieden, of

? -. "twee korte stoten", indien het voorbijvaren stuurboord op stuurboord dient te geschieden.

o 5.Onverminderd artikel 6.05 moet het afvarende schip de weg volgen die door het opvarende schip overeenkomstig bovenstaande bepalingen wordt aangewezen. Het afvarende schip moet de tekens, bedoeld in het derde lid, en de geluidsseinen, bedoeld in het vierde lid, die het opvarende schip toont, dan wel geeft, herhalen.

Artikel 6.09. Voorbijlopen: Algemene bepalingen

o 1.Een schip mag een ander schip slechts voorbijlopen nadat het zich er van heeft vergewist, dat dit zonder gevaar kan geschieden.

o 2.Het schip dat wordt opgelopen moet het voorbijlopen, voor zover nodig en mogelijk, vergemakkelijken. Het moet snelheid verminderen, indien dit nodig is om het voorbijlopen zonder gevaar en in zo korte tijd te doen geschieden, dat de andere scheepvaart daardoor niet wordt gehinderd.

2.5. Uit een proces-verbaal van het Korps Landelijke Politiediensten (Waterpolitie, Unit Rivieren Oost, Groep Tiel) van 30 november 2009 wordt geciteerd:

(...)

Toestand vaarwater

breedte vaarwater : 300 m

stroomgegevens : stroom rivier

stroomsnelheid : 3 km/u

(...)

Waterstand

hoog/laag : laag

plaats : Nijmegen

tijd : 15.00 uur

NAP : 533 cm

peilschaal : Nap

(...)

Weersgesteldheid : helder

(...)

Wind

windrichting :

windkracht : 1 Bft

Toedracht

Het geladen motorvrachtschip de [m.s. A] was afvarend aan de rechter oever. In tegengestelde richting voer het lege tankschip de [m.t.s. B] eveneens aan de rechter oever. De [m.t.s. B] had het blauwe bord met witte flikkerlicht weggeklapt en was voornemens over te lopen naar de linker oever. De [m.s. A] hield stuurboord wal en wilde bakboord op bakboord passeren. Het overlopen van de [m.t.s. B] naar de linker oever werd gehinderd door een onbekend gebleven schip wat eveneens opvarend was. Dit onbekend gebleven schip voer in het midden van het vaarwater. Hierdoor bleef de [m.t.s. B] aan de rechter oever varen zonder blauwbord. Kennelijk was deze situatie voor de [m.s. A] onduidelijk en begon de [m.s. A], over de marifoon aan de [m.t.s. B], te vragen wat de bedoeling was. Er ontstond onduidelijkheid over de marifoon. De schipper van de [m.s. A] heet later verklaard dat de [m.t.s. B] op het laatste moment nog het blauwe bord heeft getrokken. De schepen konden elkaar niet meer ontwijken en voeren frontaal op elkaar.

(...)

Opmerkingen

Op de vaarweg Waal (Water) is het Rijnvaartpolitiereglement 1995 van toepassing.

Het is uit de verklaringen niet duidelijk geworden of de [m.t.s. B] nu wel of niet het blauwe bord op het laatst getoond heeft. Er kan wel gezegd worden bij het bekijken van de radarbeelden dat het niet verstandig is geweest van de [m.t.s. B] om over te lopen naar de linker oever terwijl er nog een opvaart in het midden van het vaarwater zit. Beter was geweest om het blauwe bord uit te laten staan, gas terug te nemen en na de ontmoeting met de [m.s. A] over te lopen naar de linker oever, achter de onbekend gebleven opvaart langs.

Uit de radar beelden blijkt dat beide schepen voor de aanvaring niet of nauwelijks hebben afgestopt. Hieruit blijkt dat er niet voldoende geanticipeerd is op de situatie.

(...)

2.6. Als bijlage 1 bij het proces-verbaal zijn verklaringen opgenomen die zijn afgelegd ten overstaan van de waterpolitie. Uit de verklaring van [eiser sub 3] van 31 oktober 2009 wordt geciteerd:

(...) Ik ben schipper/eigenaar van het motorvrachtschip de [m.s. A] (...) Op vrijdag 30 oktober 2009, omstreeks 15:00 uur, voer ik met het voornoemde schip, afvarig aan de rechter oever, ter hoogte van kilometer 883 op de Waal. Ik was onderweg van Spyck naar ’s-Hertogenbosch. Ik voer daar strak langs de kribben. Voor mij voer de Somtrans XIII. Ik weet niet meer hoe ver hij voor me voer. Ik was met 775 ton zand geladen en liep ongeveer 15,5/16 kilometer per uur. Ik had de marifoons bijstaan op kanaal 4 en kanaal 10. Het weer was helder met goed zicht. Ik zag in de verte een leeg schip aankomen (opvarig).

Deze zat aan zijn verkeerde wal (rechter oever), zonder blauw bord. Ik weet zeker dat hij geen blauw bord bij had staan. Op dit moment schat ik de afstand 1200 meter. Omdat hij geen blauw bord had bijstaan, dacht ik dat hij zou overlopen naar de linker oever. Maar dat deed hij niet. Hij twijfelde maar wat. Op ongeveer 800 meter afstand heb ik het schip diverse malen opgeroepen op kanaal 4, met de vraag wat gaan we doen. Ik kreeg geen reactie. Hij bleef varen zoals hij voer. Op ongeveer 400 meter afstand zag ik dat hij zijn blauw bord trok (toonde). Ik reageerde gelijk. Ik probeerde bakboord uit te sturen om hem de ruimte te geven. Op dat zelfde moment zag ik dat hij het blauwe bord ook weer weg klapte. Toen was het al te laat voor mij om daar nog op te reageren. Er zat nog 50/60 meter afstand tussen. Ik had het gevoel dat hij hem op dit moment gewoon op mijn kop afstuurde. We raakte elkaar kop op kop. Mijn lading schoof naar voren. Ik dacht dat ik zou zinken. Ik heb maar een ding gedacht, bakboord uit tussen de kribben varen en de zaak boven water houden. Het schip wat mij geraakt heeft bleek de [m.t.s. B] te zijn. Tot op heden heb ik niks van deze schipper gehoord. Na de aanvaring niet over de marifoon en ook niet op andere wijze. Ik zag wel een forse man met een zwarte trui aan, aan boord van de [m.t.s. B] op het voor dek bij het anker staan, met een grijs op zijn gezicht. Hier werd ik laaiend van. Vervolgens zag ik dat ik voor in de machinekamer water maakte.

Mijn schip heeft de volgende schade: Het gehele voorschip is kapot en ontzet (zie de foto’s). Ook in de woning heb ik veel schade. Hij heeft geen poging ondernomen om de aanvaring te voorkomen. Sterker nog, in mijn ogen heeft hij hem er gewoon opgezet. Zo heb ik het beleefd. Ik ben verzekerd bij EFM Meppel.

2.7. De verklaring van [.] [betrokkene], schipper van de [m.t.s. B], van 31 oktober 2009 luidt:

Ik geef geen verklaring af.

2.8. Uit de verklaring van K. [betrokkene 2], schipper van het m.t.s. Somtrans XIII van 4 november 2009 wordt geciteerd:

Ik ben schipper aan boord van motortankschip Somtrans XIII (...). Op 30 oktober 2009, omstreeks 14.50 uur voer ik met de Somtrans XIII over de rivier Waal. Ik was afvarend bovenstrooms de brug van Nijmegen. De beladingstoestand van mijn schip was ledig. Ik zat achter het roer en bediende het roer en de regulateur. Ik was alleen in het stuurhuis. Ik had de marifoons aan staan op de kanalen 10, 4 en 64. Ik had ook mijn radar aan staan op een bereik van 800 meter gedecentreerd op 1400 meter vooruit. Ik zag op mijn radarscherm dat er een opvarend schip aan de verkeerde wal mij tegemoet kwam. Ik zag op een gegeven moment dat schip ook visueel. Het was een leeg tankschip, genaamd [m.t.s. B]. Het schip voerde het blauwe bord ten teken dat het mij stuurboord op stuurboord wenste te ontmoeten. Ik voer dat schip zonder problemen voorbij. De [m.t.s. B] voer goed aan de rechteroever. Toen ik dat schip voorbij was lette ik niet meer op dat schip, tot ik over de marifoon hoorde roepen “stuurboord-stuurboord of bakboord bakboord”. Ik hoorde aan de toon van de stem dat er iets niet goed was. Ik hoorde toen: “ich habe die Flagge weg gebracht”. Ik hoorde dat het vermoedelijk een Nederlander was die dat riep. Ik heb me toen omgedraaid en achterom gekeken. Ik zag toen dat de [m.t.s. B] koers zette naar stuurboord in de richting van het midden van de rivier. Ik weet niet meer of de [m.t.s. B] zijn blauwe bord toonde. De afvaart bovenstrooms de [m.t.s. B] zette ook koers naar het midden van de rivier en koerste dus naar bakboord. Ik weet van dat schip wel zeker dat deze zijn blauwe bord toonde. Ik zag toen aan het schroefwater van de [m.t.s. B] dat dit van bakboord naar stuurboord en weer andersom ging. Ik zag toen ook dat de schepen tegen elkaar voeren. Het kan zijn dat de harde dwarswind de [m.t.s. B] parten heeft gespeeld. Er stond op het moment van de aanvaring een harde dwarswind komende vanuit de richting Nijmegen.

2.9. Uit de verklaring van C. [betrokkene 3], schipper van het m.s. de Navigatie van 18 november 2009 wordt geciteerd:

(...) Ik ben schipper/eigenaar van het motorvrachtschip de Navigatie (...). Ik voer op het moment dat de aanvaring plaats vond ook in de afvaart aan de rechter oever, op ongeveer 1100 tot 1300 meter achter de [m.s. A] (ter hoogte van kilometer 882), Ik zag een opvarende tanker, aan de rechter oever, met blauwevlag net boven de verkeersbrug van Nijmegen. Ik hoorde over de marifoon, op kanaal 4, iemand roepen wat wil je nu eingenlijk maar ik realiseerde me op dat moment niet direct waar of wie dat was. Op het moment van aanvaring voer er in mijn zichtveld tussen de [m.s. A] en mij nog een opvarend schip waardoor ik de aanvaring niet direct kon zien. Op dit moment kon ik ook niet meer zien of de [m.t.s. B] de blauwe vlag nog voerde. Toen ik de [m.s. A] en de [m.t.s. B] beide weer in het zichtveld kreeg zag ik dat ze dwars in de rivier lagen. Vervolgens hoorde ik de [m.s. A] over de marifoon ropen dat hij zinkende was en dwars over ging steken om zijn schip tussen de kribben aan de grond te zetten.

Bij deze verklaring wil ik nog mijn eigen mening toevoegen. In de situatie die gaande was op het moment voor de aanvaring was gewoonweg geen ruimte om als opvarend schip over te lopen van de verkeerde naar de goede wal en daar buiten er was ook geen toedracht, want er was ook een opvaart aan de goede wal en daar was de [m.t.s. B] nog niet voorbij volgens mijn inzicht.

Ik heb sterk het vermoeden dat de schipper van de [m.t.s. B] het afvarende ms [m.s. A] gewoonweg helemaal niet heeft gezien omdat hij ook niets maar dan ook niets heeft gedaan om deze aanvaring te voorkomen.

2.10. Als bijlage 5 bij het proces-verbaal is een fax van 9 november 2009 van mr. Van Zuethem aan de waterpolitie te Tiel opgenomen, met in de bijlage verklaringen van I. [betrokkene 4] en H. [betrokkene] (in het Duits, voorzien van vertalingen in het Nederlands). Uit de vertaling van de verklaring van [betrokkene 4] wordt geciteerd:

(...) Ik werk als aflosser en ben hierbij vaak aan boord van het mts “[m.t.s. B]”. (...)

Op 30 oktober 2009 hebben wij ’s ochtends in Antwerpen gelost. (...) Na de lunch om omstreeks 12.30 uur heb ik roer overgenomen van gezagvoerder [betrokkene]. Omstreeks 14.30 uur bereikten wij met het mts “[m.t.s. B]” Nijmegen. (...) Ik voer op zicht. (...)

Ik voer met ongeveer 14 km/h in de opvaart. Tot aan de spoorwegbrug voer ik aan de linkeroever. Vervolgens heb ik met blauw bord en flikkerlicht een aantal andere opvarende schepen ingehaald die in de linkerhelft van het vaarwater onderweg waren. In het kader daarvan verlegde ik de koers van de “[m.t.s. B]” meer in de rechterhelft van het vaarwater. Vlak voor de verkeersbrug bij kilometer 883 had ik het laatste opvarende schip ingehaald. Vervolgens zag ik het mts “Somtrans XIII” in de afvaart. De “Somtrans XIII” had eveneens de blauwe vlag uit en het flikkerlicht ingeschakeld. De ontmoeting ging zonder probleem stuurboord op stuurboord. Vervolgens heb ik de blauwe vlag ingeklapt en het flikkerlicht uitgeschakeld. Ik hield koers naar stuurboord.

Daarna zag ik op een behoorlijke afstand een schip in de afvaart, waarvan ik nu weet, dat het de “[m.s. A]” was. De afvaart was onderweg aan de rechteroever. Ik ging er vanuit dat wij zonder problemen bakboord op bakboord zouden gaan passeren. Vervolgens zag ik dat de afvaart meer naar bakboord ging varen en de blauwe vlag uit had en het flikkerlicht was ingeschakeld. Door de bakboordmanoeuvre van de “[m.s. A]” werden de scheepskoersen problematisch. Daarop heb ik via kanaal 4 de “[m.s. A]” opgeroepen ongeveer met de woorden: ”De afvaart boven de brug Nijmegen passage bakboord/bakboord!” Ik kreeg geen antwoord. Daarna heb ik opnieuw opgeroepen en wederom een passage bakboord/bakboord geëist. Hierbij heb ik erop gewezen, dat de blauwe vlag van de “[m.t.s. B]” was ingeklapt en het flikkerlicht was uitgeschakeld. Dit heb ik een aantal keren herhaald. Toen ik geen antwoord kreeg en zag dat de “[m.s.

A]” bakboordkoers bleef houden, heb ik de motor gestopt. Korte tijd later kwam gezagvoerder [betrokkene] in de stuurhut. Een aanvaring was niet meer te vermijden, omdat de “[m.s. A]” bakboord bleef sturen. (...)

Uit de vertaling van de verklaring van [betrokkene] wordt geciteerd:

(...) Na de lunch omstreeks 12.30 uur heeft de heer [betrokkene 4] het roer overgenomen. Ik ging naar de scheepswoning. Ongeveer twee uur later merkte ik, dat de heer [betrokkene 4] de hoofdmotor plotseling volledig stopte. Dit is voor mij een teken, dat iets niet in orde is. Daarom ben ik onmiddellijk vanuit de scheepswoning in de stuurhut gerend. Vanuit de woning is er een directe trap naar de stuurhut.

Toen ik boven kwam, riep de heer [betrokkene 4] tegen mij: “Die vaart voor onze kop”.

(...) De blauwe vlag aan boord van de “[m.t.s. B]” was ingeklapt en het flikkerlicht was uitgeschakeld. Ik zag een schip de afvaart, waarvan ik nu weet, dat het de “[m.s. A]” was. Dit schip voer met blauwe vlag en bakboordkoers op de kop van de “[m.t.s. B]” af. Aan boord van de “[m.s. A]” was de blauwe vlag uitgeklapt en het flikkerlicht ingeschakeld. Op grond van de geringe afstand was op dit moment een aanvaring onvermijdbaar. De “[m.s. A]” botste vervolgens met de stuurboordzijde van haar kop op de bakboordzijde van de kop van de “[m.t.s. B]”. (...)

2.11. De koersen die zijn gevolgd door de schepen die bij de aanvaring waren betrokken en die zich in de nabijheid bevonden zijn vastgelegd met radarapparatuur op de verkeerspost van Rijkswaterstaat te Nijmegen. Als bijlage 6 bij het proces-verbaal van 30 november 2009 zijn negen afdrukken gevoegd. Deze geven de situatie ter plaatse aan op 30 oktober 2009 op tijdstippen gelegen tussen 14:49:54 en 14:51:39.

2.12. Uit het proces-verbaal wordt geciteerd:

Radarbeeld 1

De [m.s. A] is afvarig ongeveer 1500 meter boven de verkeersbrug van Nijmegen aan de rechter oever. De [m.t.s. B] is opvarig ongeveer 400 meter boven de verkeersbrug van Nijmegen eveneens aan de rechter oever.

Radarbeeld 2

De [m.t.s. B] heeft motortankschip de Somtrans XIII ontmoet en geeft aan, via marifoon op kanaal 4, het blauwe bord weggekapt te hebben en over te lopen naar de linker oever.

Radarbeeld 3

De [m.s. A] en de [m.t.s. B] zijn op 450 meter van elkaar verwijderd en de [m.s. A] roept voor het eerst via de marifoon op kanaal 4. Met de vraag Ga je over …. Die lege motor? De voorliggende koersen van beide schepen zijn hier zodanig dat ze elkaar niet zouden raken.

Radarbeeld 4/5

Het overlopen van de [m.t.s. B] wordt gehinderd door een nog onbekend gebleven opvarend motorschip in het midden van het vaarwater. De schipper van de [m.s. A] verklaard dat de [m.t.s. B] in ene keer weer het blauwe bord toont. Waardoor de koerslijn van de [m.s. A] verlegd wordt naar een stuurboord op stuurboord ontmoeting.

Radarbeeld 6/7

Vervolgens verklaard de schipper van de [m.s. A] dat de [m.t.s. B] het blauwe bord ook weer weg trekt. De koerslijn van de [m.s. A] wordt weer verlegd. De schipper van de [m.s. A] probeert gevolg te geven aan het weer weg trekken van het blauwe bord van de [m.t.s. B] en een bakboord op bakboord ontmoeting te doen.

Radarbeeld 8

De aanvaring is niet meer te voorkomen.

Radarbeeld 9

De aanvaring tussen de [m.t.s. B] en de [m.s. A] is een feit.

2.13. Onderdeel van bijlage 7 bij het proces-verbaal is een bandverslag van opgenomen marifoongesprekken. De volgende meldingen zijn gedaan:

14:50:36 ([m.t.s. B]) Die Talfahrt ich habe die Flagge weggenommen

die jetzt oberhalb die Brücke ankommt.

14:50:43 ([m.s. A]) Ga je over … Die lege motor?

14:50:54 ([m.s. A]) [.] [de rechtbank begrijpt: [m.t.s. B]]

14:51:03 ([m.t.s. B]) Sie sind auf die falsche Seite …

14:51:04 ([m.s. A]) [m.t.s. B] wat maak je nou klaar joh

14:51:04 ([m.t.s. B]) Ich meine die Talfahrer!

14:51:25 (Wilma) Sector Nijmegen: hier de Wilma …

14:51:28 (VPN) Ja die … afvaart hier sector Nijmegen … u ziet toch wel wat er gebeurt?

14:51:30 ([m.t.s. B]) Ich habe die Flagge weggenommen!

2.14. Uit een meting van de radarpost te Nijmegen blijkt dat de afstand tussen de [m.t.s. B] en de [m.s. A] om 14:50:29 (radarbeeld 2) 579 meter bedroeg.

2.15. Uit een meting van de radarpost te Nijmegen blijkt dat de afstand tussen de [m.t.s. B] en de kribkoppen om 14:51:39 (het moment van de aanvaring) 65 meter bedroeg.

2.16. Uit een rapport van expertise van 1 juni 2011 over de schade van de [m.s. A], opgemaakt door M. Geertman, scheepsexpert te Meppel namens belanghebbenden bij de [m.s. A] en Expertisebureau Gielisch te Duisburg namens belanghebbenden bij de [m.t.s. B], wordt geciteerd:

Overzicht schadebedragen

Casco € 129.873,80

Actie na aanvaring € 11.752,02

Slepen naar werf € 5.500,00

Uitgestelde reparatie € 3.000,00

Inboedel € 4.132,70

Het totaal van deze vijf bedragen is € 154.258,52.

in conventie

3.1. Eisers hebben na vermindering van eis gevorderd dat de rechtbank, rechtsprekende als Rijnvaartrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt:

tot betaling aan EFM van:

€ 153.443,52 (cascoschade) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2009;

€ 5.891,19 (expertisekosten) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

€ 8.179,85 (advocaatkosten) althans € 2.842,- (buitengerechtelijke incassokosten) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding;

en tot betaling aan de VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4], des dat betaling aan een van hen [gedaagde] tot het beloop van die betaling zal kwijten ten opzichte van de anderen, van:

€ 815,- (eigen risico cascoschade) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2009;

€ 20.332,20 (bedrijfsschade) te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 15 december 2009;

alles met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met rente.

3.2. EFM c.s. hebben het volgende aan deze vorderingen ten grondslag gelegd. Zij stellen dat de aanvaring is veroorzaakt door de schuld van de [m.t.s. B]. Daarom is volgens hen [gedaagde] als eigenaar van dit schip aansprakelijk voor de door de aanvaring aan de [m.s. A] toegebrachte schade (artikel 8:1005 BW, artikel 2 Binnenvaartaanvaringsverdrag 1960). EFM heeft op grond van een verzekeringsovereenkomst € 220.056,24 aan haar verzekerden (de VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4]) vergoed voor cascoschade, inboedelschade en advocaatkosten. Zij stelt daarom dat zij voor dat bedrag en rente daarover in hun vorderingen is gesubrogeerd. EFM heeft voorts gesteld dat zij de expertisekosten voor haar rekening heeft genomen. Deze kosten hebben gediend ter vaststelling van de op [gedaagde] verhaalbare schade, reden waarom EFM onder verwijzing naar jurisprudentie aanspraak maakt op vergoeding daarvan vermeerderd met rente daarover. Aan de vordering tot vergoeding van advocaatkosten heeft EFM onder verwijzing naar artikel 6:96 lid 2 onder b dan wel c ten grondslag gelegd dat deze kosten hebben gestrekt tot vaststelling van aansprakelijkheid van en regres van schade op [gedaagde].

in reconventie

3.3. [gedaagde] heeft gevorderd dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan hem van € 49.197,05 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2009 tot aan de dag der algehele voldoening en de buitengerechtelijke kosten van € 1.788,-, met veroordeling van hen in de proceskosten.

3.4. [gedaagde] heeft het volgende aan deze vorderingen ten grondslag gelegd. Hij stelt onder verwijzing naar artikel 8:1004 en 1005 BW en het RPR dat de [m.s. A] schuld heeft aan de aanvaring. De gevorderde hoofdsom is het totaal van drie posten: cascoschade (€ 32.807,17), tijdverlet (€ 10.136,88) en expertisekosten (€ 6.253,-).

zowel in conventie als in reconventie

rechtsmacht en toepasselijk recht

4.1. Op grond van de artikelen 33 en 34 aanhef onder II sub c van de Herziene Rijnvaartakte, in samenhang met artikel 1 lid 1 sub 2 van de Uitvoeringswet der bepalingen van de artikelen 33, 36, 37 en 38 der herziene akte omtrent de Rijnvaart, is de rechtbank Gelderland bevoegd kennis te nemen van de onderhavige vordering, nu de gestelde schade binnen haar arrondissement is toegebracht.

4.2. Op grond van de artikelen 4 en 31 van de verordening (EG) nr. 864/2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) is op het onderhavige geval Nederlands recht van toepassing, in het bijzonder het bepaalde in boek 8 van het Burgerlijk Wetboek en het Rijnvaartpolitiereglement (RPR).

in conventie

4.3. EFM c.s. hebben hun standpunt dat de aanvaring is veroorzaakt door de schuld van de [m.t.s. B] als volgt toegelicht. Op grond van artikel 6.04 lid 1 RPR moest de [m.t.s. B] (het opvarende schip) voor de [m.s. A] (het afvarende schip) een geschikte weg vrijlaten, die de [m.s. A] moest volgen. De [m.t.s. B] heeft die weg, een stuurboord-stuurboord-passage, aanvankelijk aangewezen door het tonen van het blauwe bord en/of de stuurboord-stuurboord-passage van de [m.t.s. B] met de Somtrans XIII (dagvaarding onder 5b). De [m.s. A] mocht ervan uitgaan dat het blauwe bord ook voor haar bestemd was en dat de [m.t.s. B] dus ook haar stuurboord-stuurboord wenste te ontmoeten. Deze weg lag voor de hand omdat de [m.t.s. B] zelf dicht bij de rechter oever voer (dus aan haar bakboordzijde) en een onbekend gebleven opvarend schip haar overgang naar de linker oever belemmerde. De [m.s. A], die ook dicht bij de rechter oever voer (dus aan haar stuurboordzijde), heeft in reactie op het blauwe bord van de [m.t.s. B] zelf het blauwe bord getoond en haar koers verlegd naar het midden van de rivier. Vervolgens heeft de [m.t.s. B] het blauwe bord ingeklapt, maar de [m.s. A] had toen geen gelegenheid meer om terug naar de rechter oever te koersen. In dit verband voeren EFM c.s. aan dat de afstand tussen de ontmoeting van de [m.t.s. B] en de Somtrans XIII enerzijds en de aanvaring van de [m.t.s. B] met de [m.s. A] anderzijds slechts 200 meter was. Het optreden van de [m.t.s. B] was volgens EFM c.s. in strijd met een aantal bepalingen uit het RPR:

artikel 1.04

- De [m.t.s. B] heeft onvoldoende uitkijk gehouden. Doordat zij leeg was en dus hoog lag, heeft zij de [m.s. A] helemaal niet gezien.

- De [m.t.s. B] heeft geen maatregelen getroffen om de dreigende aanvaring te voorkomen doordat zij niet heeft afgestopt en ook haar koers niet heeft verlegd.

artikel 6.03 lid 1

- De [m.t.s. B] heeft niet voldoende ruimte gelaten.

- De [m.t.s. B] heeft een onbekend gebleven schip over bakboord opgelopen, terwijl daar niet genoeg ruimte voor was.

artikel 6.04 lid 1

De [m.t.s. B] heeft niet tijdig en duidelijk een geschikte weg vrijgelaten, maar een zwalkende koers gevaren.

artikel 6.04 lid 4

De [m.t.s. B] heeft geen geluidssignalen gegeven, al had de [m.s. A] haar blauwe bord getoond. Hieraan kunnen de ‘tardieve en onduidelijke marifoonmeldingen’ niet afdoen.

artikel 6.09 lid 1

De [m.t.s. B] liep het onbekend gebleven opvarende schip aan haar stuurboordzijde op, terwijl dit niet zonder gevaar kon geschieden.

Volgens EFM c.s. was artikel 6.04 lid 2 RPR niet van toepassing, omdat de [m.t.s. B] aan bakboord geen geschikte weg vrijliet. Om diezelfde reden was de [m.s. A] volgens EFM c.s. niet gehouden de weg te volgen die de [m.t.s. B] aanwees (artikel 6.04 lid 5 RPR).

4.4. Volgens [gedaagde] heeft nu juist de [m.s. A] de regels overtreden en daardoor schuld aan de aanvaring. Ook hij kiest tot uitgangspunt dat volgens het RPR het opvarende schip een geschikte weg dient te wijzen aan het afvarende schip en dat het afvarende schip de gewezen geschikte weg dient te volgen. Hij wijst erop dat ingevolge artikel 6.04 lid 3 RPR het blauwe bord moet worden getoond totdat het voorbijvaren heeft plaats gehad en dat de [m.t.s. B] het blauwe bord dus niet mocht wegklappen voordat zij de Somtrans XIII was voorbijgevaren. Hij betwist dat de afstand tussen het voorbijvaren van de [m.t.s. B] en de Somtrans XIII enerzijds en de aanvaring van de [m.t.s. B] met de [m.s. A] anderzijds 200 meter was. Hij betoogt dat de afstand tussen de [m.t.s. B] en de [m.s. A] op het moment dat de [m.t.s. B] het blauwe bord introk ongeveer 800 meter was. Daartoe wijst hij op radarbeeld 2, waarop is te zien dat de [m.t.s. B] zich iets boven kilometerraai 883 bevindt en de [m.s. A] net onder kilometerraai 882. Volgens [gedaagde] had de [m.s. A] toen ruim voldoende gelegenheid om de door de [m.t.s. B] aangewezen weg te volgen. Bovendien heeft de [m.t.s. B] per marifoonbericht van 14:51:03 (‘Sie sind auf die falsche Seite’) herhaald (na het marifoonbericht van 14:50:36) dat zij bakboord-bakboord wenste te ontmoeten. Volgens [gedaagde] had de [m.s. A] de aanvaring kunnen voorkomen door niet naar het midden van de rivier te sturen, maar haar koers langs de rechter oever te handhaven. Hoewel de [m.s. A] door haar lading diep lag, had zij daarvoor voldoende ruimte gezien haar breedte (7,60 meter) en de afstand van 65 meter tussen de kribhoofden en de [m.t.s. B] op het moment van de aanvaring. Volgens [gedaagde] zou een geluidssignaal als bedoeld in artikel 6.04 lid 4 RPR niets hebben toegevoegd aan de berichten per marifoon van de [m.t.s. B] en van de verkeerspost en had dat de aanvaring ook niet kunnen voorkomen. [gedaagde] heeft geconcludeerd dat de [m.s. A] zich niets heeft aangetrokken van de aanwijzingen van de [m.t.s. B] maar naar het midden van de rivier is blijven sturen, kennelijk uit angst om langs de rechter oever aan de grond te lopen, welke angst ongegrond was. Dat de [m.t.s. B] ook een andere weg had kunnen wijzen, neemt volgens [gedaagde] niet weg dat de weg die zij gewezen heeft, geschikt was.

4.5. De rechtbank oordeelt op basis van de radarbeelden en het uitgeschreven marifoonverslag in combinatie met de verklaringen die zijn opgenomen in het proces-verbaal van de waterpolitie als volgt. Omstreeks 14:50:29 ontmoette de [m.t.s. B], die stroomopwaarts onder de rechteroever voer, de Somtrans XIII stuurboord-stuurboord. Op dat moment bedroeg de afstand tussen de [m.t.s. B] en de stroomafwaarts varende [m.s. A] niet meer dan 579 meter. De overgang van de [m.t.s. B] naar de linkeroever na de ontmoeting met de Somtrans XIII werd gehinderd door een onbekend gebleven stroomopwaarts varend schip aan de stuurboordzijde van de [m.t.s. B]. Bovendien was de waterstand op het moment van de aanvaring laag. Het lag onder deze omstandigheden voor de hand dat de [m.t.s. B] haar koers onder de rechteroever ook bij het ontmoeten van de [m.s. A], die bovendien door haar lading diep lag, zou houden en ook de [m.s. A] stuurboord-stuurboord zou ontmoeten. De [m.s. A] behoefde niet te verwachten dat de [m.t.s. B] na haar ontmoeting met de kort voor haar varende Somtrans XIII ineens voor haar langs van de rechteroever naar de linkeroever zou overgaan, en haar dus bakboord-bakboord wilde ontmoeten. Daar komt bij dat de [m.t.s. B] deze onverwachte koerswijziging slechts kenbaar heeft gemaakt door het blauwe bord na de ontmoeting met de Somtrans XIII weg te halen en vervolgens daarop te wijzen over de marifoon, terwijl het in de gegeven omstandigheden op haar weg had gelegen daarover duidelijker en eerder met de [m.s. A] te communiceren. De conclusie is dat de aanvaring is veroorzaakt door de verwarring die is ontstaan als gevolg van de onverwachte koers die de [m.t.s. B] heeft gevaren – zonder dat gebleken is van een goede reden daarvoor – en de summiere wijze waarop zij daarover met de [m.s. A] heeft gecommuniceerd. De schade die het gevolg is van de aanvaring is dus veroorzaakt door de schuld van de [m.t.s. B]. [gedaagde] is daarvoor aansprakelijk op grond van artikel 8:1005 BW.

4.6. Aan de [m.s. A] kan geen medeschuld (artikel 8:1006 BW) worden verweten.

Dat volgt reeds uit het oordeel dat de aanvaring is veroorzaakt door de door de [m.t.s. B] gecreëerde verwarring door haar hiervoor bedoelde wijze van varen. Bovendien heeft [gedaagde], gelet ook op de gemotiveerde betwisting ter zitting van [eiser sub 3], onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het voor de [m.s. A] mogelijk was op het tijdstip dat haar duidelijk had moeten zijn dat de [m.t.s. B] haar bakboord-bakboord wilde ontmoeten (op of kort voor 14:50:36) een koers onder de rechteroever te varen die deze ontmoeting mogelijk zou maken. [gedaagde] is dus aansprakelijk voor de volledige schade van EFM c.s..

4.7. [gedaagde] heeft erkend dat de wederzijdse experts de cascoschade hebben begroot op € 154.258,52 (conclusie van antwoord onder 23). De vordering tot betaling aan EFM van € 153.443,52 (te weten de begrote cascoschade verminderd met het eigen risico van

€ 815,-) zal daarom worden toegewezen.

4.8. EFM heeft wettelijke rente over dit bedrag gevorderd vanaf 30 oktober 2009, de dag van de aanvaring. [gedaagde] heeft daartegen ingebracht dat EFM in ieder geval vergoeding van rente pas kan vorderen vanaf de dag waarop EFM de schade zelf heeft vergoed (conclusie van antwoord onder 26). Dat verweer slaagt. Zoals is uitgemaakt in het arrest HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 142, loopt de wettelijke rente over hetgeen EFM onder de verzekering heeft uitgekeerd, zonder ingebrekestelling vanaf het tijdstip dat EFM is gesubrogeerd in de rechten van haar verzekerde. Dat is vanaf het moment dat zij onder de verzekering heeft uitgekeerd. De wettelijke rente over het bedrag van € 153.443,52 zal dus worden toegewezen vanaf de onderscheiden momenten waarop EFM de deelbetalingen van het in totaal uitgekeerde bedrag heeft gedaan.

4.9. [gedaagde] heeft niet betwist dat een bedrag van € 5.891,19 in verband met expertisekosten voor vergoeding aan EFM in aanmerking komt (conclusie van antwoord 22 – 26). De vordering tot vergoeding van dat bedrag zal daarom worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding, zoals gevorderd.

4.10. [gedaagde] heeft betwist dat een bedrag van € 8.179,85 aan advocaatkosten voor vergoeding aan EFM in aanmerking komt. Daartoe heeft hij betoogd dat hij ervan uitgaat dat het gaat om kosten ter voorbereiding van de onderhavige procedure, die hoe dan ook niet voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. EFM heeft bij dagvaarding (onder 9.3) de advocaatkosten niet gespecificeerd en heeft niet meer op het verweer van [gedaagde] gereageerd. De vordering tot vergoeding van advocaatkosten wordt daarom afgewezen.

4.11. Zoals hiervoor overwogen, heeft [gedaagde] erkend dat de wederzijdse experts de cascoschade hebben begroot op € 154.258,52 (conclusie van antwoord onder 23) en zal van dat bedrag € 153.443,52 aan EFM worden toegewezen. Het restant van € 815,-, het eigen risico, zal worden toegewezen aan de VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4], te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2009 zoals gevorderd.

4.12. De VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] hebben hun verminderde vordering tot vergoeding van bedrijfsschade van € 20.332,20 als volgt toegelicht. De reparatie van de [m.s. A] heeft geduurd tot en met 15 december 2009. Gedurende de reparatie kon de [m.s. A] niet worden geëxploiteerd, derhalve gedurende 47 dagen. In de rechtspraak wordt aanvaard dat dergelijke schade wordt berekend door het aantal verletdagen te vermenigvuldigen met het gemiddelde netto resultaat per dag over de periodes van drie maanden voor de aanvaring en drie maanden na de reparatie. De VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] hebben onder verwijzing naar het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 2 juli 1993, S&S 1994, 68, een afwijking op deze methode bepleit omdat het volgens hen niet redelijk is die methode in het onderhavige geval toe te passen. Daartoe hebben zij het volgende aangevoerd:

a) In de periode van drie maanden voor de aanvaring (30 oktober 2009) viel de bouwvakvakantie (24 juli tot en met 24 augustus 2009). De [m.s. A] heeft in die periode niet gevaren, omdat zij werd ingezet voor het vervoer van bouwzand.

b) Nadat de [m.s. A] was gerepareerd (15 december 2009), viel de vorst in. Kanalen lagen toen dicht en drijfijs gaf het risico van schade omdat de [m.s. A] buitenboordwater als koelwater gebruikt. De [m.s. A] kon pas weer gaan varen na het einde van de vorstperiode, op 24 februari 2010.

c) Nadat de [m.s. A] was gerepareerd, werd de binnenvaart volgens de VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] getroffen door de economische crisis, waardoor de vrachtprijzen kelderden ten opzichte van de periode direct na de aanvaring. De VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] hebben daarom bij het vaststellen van hun bedrijfsschade geen rekening gehouden met de bouwvakvakantie en de periode na de reparatie volledig buiten beschouwing gelaten. Op basis van een referentieperiode van 101 dagen voorafgaand aan de aanvaring hebben zij een netto resultaat per dag bepaald op € 432,60, zodat de totale bedrijfsschade 47 verletdagen x € 432,60 bedraagt, dat is € 20.332,20.

4.13. [gedaagde] heeft de hoogte van de tijdverletschade betwist. Het betoog van de VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] dat het niet redelijk zou zijn de schade vast te stellen op basis van de periodes van drie maanden voor de aanvaring en drie maanden na de reparatie gaat volgens hem niet op. Ter toelichting daarop heeft hij onder overlegging van een ‘marktobservatie in de Europese binnenvaart van de Centrale Commissie voor de Rijnvaart’ (conjunctuurrapport april 2011) gesteld dat de vrachten in de droge lading vanaf begin 2010 juist zijn gestegen. Bovendien kunnen volgens hem stilligdagen en vakantiedagen in de berekening niet worden weggestreept omdat het gaat om gebruikelijke factoren die van invloed zijn op elk bedrijfsresultaat en die niets te maken hebben met de aanvaring.

4.14. In gevallen als het onderhavige wordt in de praktijk tijdverletschade begroot door het aantal verletdagen te vermenigvuldigen met het gemiddelde resultaat per dag in de drie maanden voorafgaande aan de aanvaring en de drie maanden volgend op het voltooien van de reparatie. Voor zover deze methode evenwel niet met de aard van de schade in overeenstemming is (artikel 6:97 BW), zal daarvan in dit geval worden afgeweken. Afwijking ligt in de rede als niet voldoende aannemelijk is dat de referentieperiodes representatief zijn voor de verletperiode.

4.15. Voor zover de [m.s. A] in de referentieperiodes niet heeft gevaren om redenen die zich in de verletperiode niet hebben voorgedaan, zijn die periodes niet representatief voor de verletperiode. Daarom zullen de periodes waarin volgens de onbetwist gebleven stellingen van de VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] de bouwvakvakantie viel en vorst varen onmogelijk heeft gemaakt, niet bij die begroting worden betrokken. De VOF, [eiser sub 3] en [eiser sub 4] hebben echter, mede gezien het conjunctuurrapport dat [gedaagde] in het geding heeft gebracht, niet voldoende aannemelijk gemaakt dat het verschil in dagopbrengst voor de aanvaring en na de reparatie is toe te schrijven aan de economische crisis. Teneinde een bredere basis te verkrijgen voor het begroten van de schade dan uitsluitend de periode voorafgaand aan de aanvaring, zal daarom ook de periode volgend op de vorst daarbij worden betrokken.

4.16. Bij het berekenen van de schade gaat de rechtbank uit van de gegevens van administratie- & assurantiekantoor Huuskes B.V., door EFM c.s. als producties 8 en 9 in het geding gebracht en door [gedaagde] niet dan wel niet voldoende gemotiveerd betwist. Aldus wordt het netto resultaat per dag begroot op het totaal van de netto resultaten over de periode voor de aanvaring met uitsluiting van de bouwvakvakantie, en de periode na afloop van de vorstperiode die volgde op de reparatie, gedeeld door het aantal vaardagen in die periodes. Dat netto resultaat per dag bedraagt dan € 321,61, namelijk (€ 44.558,16 + € 20.407,48) / (103 + 99).

De rechtbank

in conventie

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan EFM van € 153.443,52 (zegge eenhonderddrieënvijftigduizend vierhonderddrieënveertig euro en tweeënvijftig cent) te vermeerderen met de wettelijke rente over de deelbetalingen van het in totaal uitgekeerde bedrag vanaf de onderscheiden momenten waarop EFM die heeft gedaan;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan EFM van € 5.891,19 (zegge vijfduizend achthonderd eenennegentig euro en negentien cent) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 12 juli 2012;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan J. [eiser sub 3] v.o.f. en haar vennoten J. [eiser sub 3] en J. [eiser sub 4], en wel zo dat betaling aan een van hen [gedaagde] tot het beloop van die betaling ook zal kwijten ten opzichte van de anderen, van € 815,- (zegge achthonderdvijftien euro) te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 oktober 2009;

veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan J. [eiser sub 3] v.o.f. en haar vennoten J. [eiser sub 3] en J. [eiser sub 4], en wel zo dat betaling aan een van hen [gedaagde] tot het beloop van die betaling ook zal kwijten ten opzichte van de anderen, van € 15.115,77 (zegge vijftienduizend eenhonderdvijftien euro en zevenenzeventig cent), te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 15 december 2009;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van EFM c.s. begroot op € 76,17 aan kosten van dagvaarding en € 4.000,- aan salaris voor de advocaat (twee punten, tarief VI);

verklaart het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

in reconventie

wijst de vordering af;

veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, tot aan dit vonnis aan de zijde van EFM c.s. begroot op € 894,- aan salaris voor de advocaat (helft van twee punten, tarief IV).

Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp, mr. A.E.B. ter Heide en mr. S.C.P. Giesen en in het openbaar uitgesproken op 15 mei 2013.

coll.: CLB