ECLI:NL:RBGEL:2015:2061

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/270035 / HA ZA 14-494 Vonnis van 18 maart 2015 in de zaak van RENSE FRANK FEENSTRA in hoedanigheid van curator in het faillissement van Beheermaatschappij [eiser], kantoorhoudende te Ede, eiser, advocaat mr. M.M. Kroon te Ede, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gedaagde] , gevestigd te Barneveld, gedaagde, advocaat mr. J.N. van der Pouw Kraan te Alphen aan den Rijn. Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 26 november 2014 - het proces-verbaal van comparitie van 27 januari 2015. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. [gedaagde] wordt bestuurd door de heer[gedaagde] (hierna [gedaagde]) en zijn dochter,[naam] (hierna: [naam]). [gedaagde]. is enig aandeelhouder van [gedaagde]. 2.2. Beheermaatschappij [eiser] (hierna: [eiser] Beheer) is een dochtervennootschap van de holding Vallei Reizen B.V. en [eiser] Beheer is op haar beurt de moedervennootschap van [eiser] Tours B.V.. Binnen dit verband werd onder de naam [eiser] Tours al vele jaren een touringcarbedrijf geëxploiteerd. [gedaagde] heeft omstreeks 1995 de onderneming [eiser] Tours overgenomen door overname van de aandelen in de vennootschappen. Onder [gedaagde] viel toen ook nog de onderneming [naam]. [naam] is in 2006 failliet gegaan. 2.3. In 2007 heeft [naam] van [gedaagde] overgenomen de vennootschappen Vallei Reizen, [eiser] Beheer en [eiser] Tours. [naam] werd toen enig aandeelhouder en bestuurder van Vallei Reizen. 2.4. Op het moment van overname in 2007 had [eiser] Beheer nog een schuld aan [gedaagde]. Deze schuld bedroeg volgens de boeken van [eiser] Beheer begin 2011 nog € 68.901,18. 2.5. [naam] heeft omstreeks 10 maart 2011 voor € 1,00 haar aandelen in Vallei Reizen verkocht aan [naam]. [naam] exploiteert een touringcarbedrijf in Amersfoort. In een brief van 2 maart 2011 van de adviseur van [naam] aan de adviseur van de verkopende partij, is onder het kopje “uitgangspunten en voorwaarden” onder meer vastgelegd: “De lening van [gedaagde] ten bedrage van € 60.392,00 , zal wanneer de financiële situatie dat toelaat, door Vallei Reizen in nader te bepalen maandelijkse termijnen worden afgelost, in ieder geval wordt binnen één jaar na de transactiedatum niet afgelost, het is de intentie daarna de lening binnen 48 maanden af te lossen, de lening is niet rentedragend;” 2.6. Vanaf 10 maart 2011 is [naam] naast [naam] aangesteld als bestuurder van [eiser] Beheer. Beide bestuurders waren vanaf dat moment alleen en zelfstandig bevoegd de vennootschap te vertegenwoordigen. 2.7. [eiser] Beheer heeft in oktober 2011 acht personenbusjes verkocht aan [gedaagde] voor € 69.736,00 exclusief btw. De btw over de koopprijs plus € 20.000,00 is voldaan door betaling. Het restant van de koopprijs (€ 49.736,00) is verrekend met de onder 2.5. bedoelde leenschuld van [eiser] Beheer aan [gedaagde] van € 60.392,00. 2.8. Op 27 december 2011 heeft [eiser] Beheer haar faillissement aangevraagd, waarna zij nog diezelfde dag in staat van faillissement is verklaard, met benoeming van mr. Feenstra als curator. 2.9. De curator heeft bij brief aan [gedaagde] van 13 augustus 2012 zowel de onder 2.7. bedoelde koopovereenkomst als de verrekening buitengerechtelijk vernietigd. 3.1. De curator vordert primair een verklaring voor recht dat de verrekening van de koopprijs van de personenbusjes met een niet opeisbare schuld van [eiser] Beheer aan [gedaagde] buitengerechtelijk is vernietigd door zijn verklaring van 13 augustus 2012, en subsidiair een verklaring voor recht dat die verrekening ingevolge artikel 42 Fw paulianeus is geweest, met vernietiging van de verrekening. Voorts vordert de curator de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 49.736,00 in hoofdsom en € 1.815,00 wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met rente en kosten, nakosten daaronder begrepen. 3.2. De curator stelt daartoe dat [eiser] Beheer de personenbusjes onverplicht heeft verkocht en dat beide partijen wisten althans behoorden te weten dat toen [gedaagde] de personenbusjes kocht van [eiser] Beheer en de verrekeningsafspraak maakte, andere schuldeisers daardoor benadeeld zouden worden. Als gevolg van deze overeenkomst verdwenen immers goederen uit de onderneming waarop alle schuldeisers zich konden verhalen, terwijl werd verrekend met een lening die op dat moment niet opeisbaar was omdat daarop niet hoefde te worden afgelost. Zonder de gewraakte transactie zou de opbrengst van de personenbusjes voor de gezamenlijke schuldeisers beschikbaar zijn geweest. In ieder geval werd daardoor de rangorde tussen de schuldeisers verstoord. Mede gelet op de nauwe persoonlijke betrekkingen tussen de bestuurders van de vennootschappen, moet [gedaagde] hebben geweten dat het slecht ging met [eiser] Beheer en dat een faillissement op handen was. 3.2. [gedaagde] voert gemotiveerd verweer. 4.1. Ofschoon de curator in zijn brief van 13 augustus 2012 ook de koopovereenkomst heeft vernietigd, is dat thans niet meer aan de orde. In rechte gaat het alleen nog om de vernietiging van de verrekening en de veroordeling van [gedaagde] tot betaling van het alsdan nog openstaande deel van de koopprijs. 4.2. Tussen de partijen is niet in geschil dat de door de curator gewraakte verrekening een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Fw vormt: wet noch overeenkomst verplichtten daartoe. Wel in geschil is of de boedel hierdoor is benadeeld. Van de zijde van [gedaagde] is er bij gelegenheid van de comparitie op gewezen dat er een fiscaal beslag op de personenbusjes lag, zodat een verkoopopbrengst van de busjes niet naar de boedel, maar naar de fiscus zou zijn gegaan. De rechtbank verwerpt dit betoog. Nu de busjes geen bodemzaken vormen omdat zij niet dienen ter “stoffering van huis of landhoef” als bedoeld in artikel 22 lid 3 Iw, kan het hier slechts gaan om een regulier (executoriaal) beslag van de fiscus of om een beslag ex artikel 22a Iw. Dergelijke beslagen vervallen op het moment dat het faillissement wordt uitgesproken op grond van artikel 33 lid 2 Fw, waarna op de betreffende zaken het algemene faillissementsbeslag komt te rusten. Dat betekent dat de opbrengst daarvan aan de boedel en dus aan de gezamenlijke schuldeisers zou zijn toegekomen, nog daargelaten dat zelfs als de opbrengst alleen voor de fiscus zou zijn geweest, dat nog altijd betekent dat door de verrekening de rangorde van schuldeisers is aangetast, hetgeen volgens vaste rechtspraak ook als een benadeling wordt gezien. 4.3. Het benadelende karakter van de gewraakte verrekening is erin gelegen dat wanneer deze niet zou hebben plaatsgevonden, voor de busjes een geldbedrag van € 49.736,00 in het vermogen van de gefailleerde vennootschap zou zijn teruggekomen. Daar zouden in beginsel alle schuldeisers zich op hebben kunnen verhalen. Nu zijn de busjes deels betaald door middel van het “wegstrepen” van een lening die in ieder geval in de visie van [eiser] Beheer voorlopig niet zou worden terugbetaald. Daarmee heeft [eiser] Beheer verhaalsactief vervangen door de verlaging van een nog niet opeisbare schuld. Dat is voor de andere schuldeisers benadelend. 4.4. Vervolgens is aan de orde of [eiser] Beheer wist of behoorde te weten dat de verrekening benadeling van schuldeisers tot gevolg zou hebben. Bovendien moet komen vast te staan dat ook [gedaagde] dit wist of behoorde te weten, nu de verrekening immers een rechtshandeling anders dan om niet betreft in de zin van artikel 42 lid 2 Fw. 4.5. De curator heeft zich in dit verband beroepen op het wettelijk vermoeden van artikel 43 lid 1 sub 5 onder b Fw, onweersproken stellende dat de gewraakte verrekening is geschied binnen één jaar voor de faillietverklaring. 4.6. Het gaat hier om een rechtshandeling van de rechtspersoon [eiser] Beheer als schuldenaar met een andere rechtspersoon, te weten [gedaagde], waarvan de bestuurders ([naam] respectievelijk [gedaagde].) elkaars eerstegraads bloedverwanten zijn. Dit is als zodanig niet in geschil. Wel heeft [eiser] Beheer nog aangevoerd dat [naam] op het moment van verkoop feitelijk geen zeggenschap meer had binnen [eiser] Beheer omdat de heer [naam] (bestuurder van [naam]) het bestuur feitelijk volledig had overgenomen, maar dat is in dit kader niet van belang. Hier gaat het om de invulling van het wettelijk vermoeden, waarbij de wetgever louter formeel bestuurderschap toereikend heeft geoordeeld. De rechtbank dient dan ook uit te gaan van het vermoeden dat de wetenschap van benadeling aan beide zijden heeft bestaan. Het is aan [gedaagde] om dit vermoeden te ontkrachten. 4.7. In dit kader is het verweer van [gedaagde] dat de heer [naam] de boel feitelijk volledig had overgenomen binnen [eiser] Beheer wél van belang. Daartoe is aangevoerd dat [naam] na de overname alleen nog formeel bestuurder was; zij bemoeide zich niet meer met in- en verkoop en verrichtte geen betalingen meer. De feitelijke leiding was in handen van de heer [naam]. In 2011 was er een goed gevulde orderportefeuille, het seizoen verliep druk, er werd geïnvesteerd in nieuw materieel en in november 2011 werd nog een nieuwe vervoersopdracht binnengehaald. Ook waren er activiteiten gericht op het fuseren van de vennootschappen. Toen [naam] in december 2011 na terugkomst van een korte vakantie, volkomen onverwacht het eigen faillissement aanvroeg, was iedereen binnen het bedrijf daardoor overdonderd. 4.8. Het gaat erom of ten tijde van de gewraakte transactie in oktober 2011 zowel [eiser] Beheer als [gedaagde] wisten of behoorden te weten dat door de verrekening schuldeisers benadeeld zouden worden. Voor [eiser] Beheer moest hoe dan ook duidelijk zijn dat haar andere schuldeisers hierdoor benadeeld zouden worden. Voor de busjes met een waarde van bijna € 70.000,00 ex btw waarop alle schuldeisers verhaal zouden kunnen zoeken, kwam immers slechts een bedrag van € 20.000,00 daadwerkelijk terug in de onderneming. De rest werd verrekend met een lening die in ieder geval vanuit het perspectief van [eiser] Beheer het eerste jaar na de overname nog niet zou worden terugbetaald, zo volgt genoegzaam uit de onder 2.5. bedoelde afspraken tussen koper en verkoper. Dat [gedaagde] niet als partij betrokken was bij die afspraken, maakt dit voor [eiser] Beheer niet anders. Verder zou de situatie nog anders geweest kunnen zijn als na de gewraakte transactie van oktober 2011 zich geheel onverwachte gebeurtenissen zouden hebben voorgedaan waardoor de financiële positie van de onderneming plotsklaps onder druk kwam te staan en uiteindelijk de aanvraag van het eigen faillissement onontkoombaar was. Dat is echter niet gesteld of gebleken. Integendeel, in november 2011 werd blijkbaar nog een aantrekkelijke vervoeropdracht binnengehaald. Dan kan het niet anders zijn geweest, dan dat [eiser] Beheer ook al in oktober 2011 ernstig rekening moet hebben gehouden met de eigen insolventie en moet voor haar dus ook voorzienbaar zijn geweest dat zij haar schuldeisers door de verkoop van de busjes zou benadelen. 4.9. Wat betreft [gedaagde] heeft te gelden dat haar verweer zich erop toespitst dat het met name voor [naam] in het najaar van 2011 volstrekt niet voorzienbaar was dat eind 2011 [eiser] Beheer het eigen faillissement zou aanvragen, zodat zij, zo begrijpt de rechtbank, daarover ook geen kennis heeft kunnen doorspelen aan haar vader. Het moge zo zijn dat de faillissementsaanvraag niet voorzien was, maar dit laat onverlet dat [naam], toen zij in maart 2011 haar onderneming voor € 1,00 verkocht aan [naam], moet hebben geweten dat die er niet florissant voorstond. Gezien de nauwe persoonlijke banden kan ervan worden uitgegaan dat die wetenschap ook bij haar vader als bestuurder/aandeelhouder van [gedaagde] heeft bestaan. In die zin heeft hij overigens ook ter comparitie verklaard. Daarna is [naam] volgens eigen zeggen het zicht op de precieze gang van zaken binnen [eiser] Beheer kwijtgeraakt. Maar als dan na ruim een half jaar wordt aangeboden een deel van de activa over te nemen, waarbij dan een groot deel van de koopprijs kan worden verrekend met een lening waarvan met medeweten van [naam] nou net in maart 2011 is vastgelegd dat die het eerste jaar in ieder geval nog niet zou worden terugbetaald, moet zij zich wel hebben gerealiseerd dat dit - zeker wanneer het onverhoopt mis zou gaan met [eiser] Beheer -, voor [gedaagde] een zeer aantrekkelijke deal was, met name omdat zo toch nog een belangrijk deel van de lening werd afgelost op een eerder moment dan voorzien door - in ieder geval - [eiser] Beheer. De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat de verrekening van de koopprijs van de personenbusjes met de schuld van [eiser] Beheer aan [gedaagde] ten gevolge van de buitengerechtelijke verklaring van de curator van 13 augustus 2012 buitengerechtelijk is vernietigd, 5.2. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen € 49.736,00 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 31 oktober 2011 tot en met de dag van algehele betaling, 5.3. veroordeelt [gedaagde] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de curator te betalen € 1.815,00 wegens buitengerechtelijke kosten, 5.4. veroordeelt [gedaagde] in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 948,17 wegens verschotten en op € 1.542,00 wegens advocaatkosten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na dit vonnis, 5.5. veroordeelt [gedaagde] in de na dit vonnis te ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten indien [gedaagde] niet binnen veertien na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, 5.6. wijst af het meer of anders gevorderde, 5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2015.