ECLI:NL:RBGEL:2016:2775

vonnis

RECHTBANK GELDERLAND

Team kanton en handelsrecht

Zittingsplaats Arnhem

Vonnis in gevoegde zaken van 6 april 2016

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/05/285046 / HA ZA 15-350 /167 van

1 [eiser 1] ,

wonende te [woonplaats 1] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[eiser 2]

,

gevestigd te [woonplaats 6] ,

eisers,

advocaat mr. [naam 1] te [woonplaats 10] ,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN

(VOORHEEN: DIENST LANDELIJK GEBIED),

zetelend te 's-Gravenhage,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

BUREAU BEHEER LANDBOUWGRONDEN,

zetelend te Utrecht,

gedaagden,

advocaat mr. F. Sepmeijer te ‘s-Gravenhage,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/05/285340 / HA ZA 15-364 / 167 van

1 [eiser 3] ,

wonende te [woonplaats 4] ,

2. [eiser 4] ,

wonende te [woonplaats 5] ,

3. [eiser 5] ,

wonende te [woonplaats 6] ,

4. [eiser 6] ,

wonende te [woonplaats 7] ,

5. [eiser 7],

wonende te [woonplaats 8] ,

6. [eiser 8] ,

wonende te [woonplaats 9] ,

7. [eiser 9],

wonende te [woonplaats 10] ,

8. [eiser 10] ,

wonende te [woonplaats 10] ,

allen in hun hoedanigheid van deelgenoot in de onverdeelde nalatenschap van wijlen de heer

[naam 2] ,

eisers,

advocaat mr. J.P. Hoegee te Nijmegen,

tegen

1. de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN, MINISTERIE VAN ECONOMISCHE ZAKEN

(VOORHEEN: DIENST LANDELIJK GEBIED),

zetelend te 's-Gravenhage,

2. de publiekrechtelijke rechtspersoon

BUREAU BEHEER LANDBOUWGRONDEN,

zetelend te Utrecht,

gedaagden,

advocaat mr. F. Sepmeijer te ‘s-Gravenhage.

Eisers in de zaak C/05/285046 / HA ZA 15-350 zullen hierna worden aangeduid als [eisers 1] en eisers in de zaak C/05/285340 / HA ZA 15-364 als de [eisers 2] . Gedaagden in beide zaken zullen hierna de Staat en BBL worden genoemd.

in de zaak 15-350

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 30 september 2015

- een akte overlegging producties 35 en 36 namens [eisers 1] ,

- een akte overlegging productie 20 tevens akte aanvulling principaal verweer namens de Staat en BBL,

- een akte overlegging productie 21 namens de Staat en BBL,

- een akte overlegging productie 37 namens [eisers 1] ,

- een brief van 26 november 2015 namens de Staat en BBL,

- een brief van 26 november 2015 namens [eisers 1] ,

- een brief van 27 november 2015 namens de Staat en BBL,

- het verkort proces-verbaal van comparitie, gehouden op 1 december 2015 en de door [eisers 1] en de Staat en BBL overgelegde spreekaantekeningen.

1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

in de zaak 15-364

1.3. Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenvonnis van 30 september 2015

aanvullende producties 1 tot en met 4 namens de [eisers 2] ,

een akte overlegging productie 25 tevens akte aanvulling principaal verweer namens de Staat en BBL,

een akte overlegging productie 26 namens de Staat en BBL,

een aanvullende productie 5 namens de [eisers 2] ,

- een brief van 26 november 2015 namens de Staat en BBL,

- het verkort proces-verbaal van comparitie, gehouden op 1 december 2015 en de door de [eisers 2] en de Staat en BBL overgelegde spreekaantekeningen.

1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.

2.1. De heer [eiser 1] is enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser 2] (hierna: [eiser 2] ). [bedrijf] is een dochtervennootschap van [eiser 2] .

2.2. De heer [eiser 1] heeft bij notariële akte van 29 maart 2001 (hierna: de leveringsakte) percelen grond in [woonplaats 2] , kadastraal bekend [kadastrale aanduiding 1] , verkocht en geleverd aan BBL. [eiser 2] heeft bij voormelde leveringsakte, naar aanleiding van de verkoop en levering van haar aandelen in [bedrijf] , het perceel, kadastraal bekend [kadastrale aanduiding 2] verkocht en geleverd aan BBL. In 2005 heeft BBL de onroerende zaken uit [bedrijf] gehaald en deze vennootschap geliquideerd.

2.3. De heer [naam 2] heeft bij dezelfde notariële akte van 29 maart 2001 de percelen in [woonplaats 3] , (thans) kadastraal bekend gemeente [woonplaats 3] [kadastrale aanduiding 3] , verkocht en geleverd aan BBL.

2.4. In de leveringsakte van 29 maart 2001 staat, voor zover van belang:

BIJZONDERE BEPALINGEN / KETTINGBEDING

Als onderdeel van de overeenkomst werd nog overeengekomen:

1. Verbod tot vervreemding

Koper en/of haar rechtsopvolger(s) verplichten zich jegens Verkoper de eigendom van de registergoederen, danwel een zakelijk recht daarop niet te vervreemden aan Staatsbosbeheer.

Onder het in de vorige zin bepaalde valt niet het verhuren, in pacht geven of in beheer geven van de registergoederen.

Indien uit de openbare registers van het Kadaster of anderszins mocht blijken dat de eigendom, danwel een zakelijk recht daarop, van genoemde percelen ten name is gesteld van Staatsbosbeheer, verbeurt Koper en/of haar rechtsopvolgers zonder dat enige ingebrekestelling of gerechtelijke tussenkomst is vereist een direct opeisbare boete van vijfhonderd duizend gulden (f.500.000,00).

2. Verrekening aangaande eventueel te delven specie

Indien binnen een periode van twintig jaar na heden door Koper en/of haar rechtsopvolger(s) specie op de registergoederen zal worden gewonnen, anders dan is vastgelegd in de tussen Verkoper en “Delgromij” aangegane overeenkomsten, zoals die zijn vastgehecht aan de aan deze akte gehechte koopovereenkomst, is Koper verplicht om vijftig procent (50%) van de netto-opbrengst van de speciewinning aan Verkoper te voldoen.

Bij niet-nakoming van deze bepaling verbeurt de Koper een direct opeisbare boete van vijfhonderd duizend gulden (f.500.000,00), ten behoeve van Verkoper, met dien verstande, dat nimmer enige uitdrukkelijke ingebrekestelling zal zijn vereist.

3. Kettingbeding

Bij elke gehele of gedeeltelijke overdracht van de registergoederen moeten de hiervoor onder 1 en 2 genoemde bepalingen, alsmede de onderhavige opnameverplichting zelf, worden opgenomen in de akte van overdracht op straffe van verbeurte van een boete van eenmiljoen gulden (f.1.000.000,00) door de overdragende partij die dit verzuimt en ingeval meer personen als overdragende partij optreden, door hen als hoofdelijke debiteuren verschuldigd ten behoeve van de Verkoper, met dien verstande, dat nimmer enige uitdrukkelijke ingebrekestelling is vereist.

(…)

De hiervoor onder 1. geciteerde bepaling wordt hierna aangeduid als ‘het vervreemdingsverbod’, de onder 2. geciteerde bepaling als ‘het speciebeding’ en het onder 3. geciteerde beding als ‘het kettingbeding’.

2.5. De heer [naam 2] is op 25 januari 2002 overleden en de rechten uit hoofde van de leveringsakte van 29 maart 2001 zijn overgegaan op de [eisers 2] (de staak van de heer [naam 1] is ook een van de erven).

2.6. Op 30 juni 2006 heeft er een ruilverkaveling plaatsgevonden waarin de percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] betrokken waren en zijn de percelen [kadastrale aanduiding 4] omgenummerd en thans kadastraal bekend gemeente [woonplaats 2] [kadastrale aanduiding 5] (gedeeltelijk).

2.7. Op 28 december 2006 heeft BBL de van [eisers 1] en de [eisers 2] gekochte percelen verkocht en geleverd aan Staatsbosbeheer, zonder in de leveringsakte het speciebeding en het kettingbeding op te nemen. Op 18 december 2007 zijn bedoelde percelen door Staatsbosbeheer weer terug verkocht en geleverd aan BBL.

2.8. In april/mei 2010 hebben [eisers 1] en de [eisers 2] een vaststellingsovereenkomst met BBL gesloten. Daarin zijn zij onder meer overeengekomen dat het vervreemdingsverbod en het kettingbeding, voor zover dat ziet op het vervreemdingsverbod, met terugwerkende kracht zijn vervallen.

2.9. Voormelde percelen grond liggen in een natuurgebied, dat onderdeel uitmaakt van de Planologische kernbeslissing (PKB) Ruimte voor de Rivier (onderdeel Millingerwaard). Op basis van dit plan wordt in de Millingerwaard een geulensysteem gegraven, waardoor de rivier de Waal meer ruimte krijgt bij hoog water. In het plan De Rivierverruiming en natuurontwikkeling Millingerwaard is – naast de winning van zand uit het geulensysteem – rekening gehouden met de winning van zand en grind middels een ‘omputlocatie’. Dit houdt in dat in het uiterst zuidoostelijke deel van de uiterwaarden een zand- en grindwinningsplas wordt gegraven. Het zand en grind afkomstig van deze locatie wordt verkocht aan commerciële partijen. De ontstane put wordt daarna weer aangevuld met de uit het rivierverruimingsplan vrijkomende specie. De drie geulen waar specie gewonnen zou worden alsmede de omputlocatie zijn onder meer gelegen op de betreffende percelen.

2.10. [eisers 1] heeft in verband met de aanleg van de omputlocatie ten aanzien van een deel van de percelen met de oude nummers [kadastrale aanduiding 6] op 31 mei 2013 een overeenkomst met de aannemer (K3Delta) die de ontgrondingswerkzaamheden verricht(te) gesloten, inhoudende dat [eisers 1] als vergoeding voor het met BBL overeengekomen speciebeding een bedrag van € 300.000,00 zal ontvangen. Ten aanzien van de hiervoor bedoelde delen van de percelen is finale kwijting verleend voor het speciebeding, zodat deze perceelsdelen buiten dit geschil vallen.

2.11. Krachtens een op 12 september 2013 door de Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland verleende ontgrondingsvergunning heeft de aannemerscombinatie K3Delta/ [naam 4] / [naam 3] in 2013/2014 ontzandingswerkzaamheden verricht op de voormalige percelen van [eisers 1] Er zijn thans nog geen ontzandingswerkzaamheden verricht op de voormalige percelen van de [eisers 2] .

2.12. Op 1 maart 2015 is het voormalig agentschap van de Staat, de Dienst Landelijk Gebied (hierna: DLG) opgeheven. Een aantal taken van DLG is overgaan naar de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (hierna: RVO) en een aantal taken naar de provincies en Staatsbosbeheer.

in de zaak 15-350

3.1. [eisers 1] vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

A. primair:

- BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan [eisers 1] een bedrag van € 279.363,00 te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 november 2014 tot aan de dag van volledige betaling,

- de Staat en BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in de deze te wijzen vonnis de buitengerechtelijke kosten van adviseurs ad € 37.596,00 aan [eisers 1] te betalen,

subsidiair:

- een deskundige te benoemen die op basis van door [eisers 1] , de Staat en BBL aan te leveren gegevens, alsmede op basis van eigen onderzoek, de kwantiteit en kwaliteit, alsmede de aanwendbaarheid van de specie die al is gewonnen - en nog gewonnen moet worden - vaststelt, en op basis van deze gegevens de waarde van de specie voor [eisers 1] in een rapport vaststelt,

- BBL te veroordelen tot nakoming van de overeenkomst door betaling aan [eisers 1] , binnen 5 dagen na toezending van het rapport, van het bedrag dat de deskundige vaststelt, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 7 november 2014, indien dit bedrag de hoogte van de contractuele boete overstijgt, althans indien de waarde van de specie de contractuele boete niet overstijgt, BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na toezending van het rapport de direct opeisbare boete ter hoogte van € 226.890,11 aan [eisers 1] te betalen,

- de Staat en BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na toezending van het rapport de buitengerechtelijke kosten van adviseurs ad € 37.596,90 aan [eisers 1] te vergoeden, ingeval de deskundige vaststelt dat BBL een vergoeding uit hoofde van het speciebeding aan [eisers 1] dient te betalen,

B. BBL te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis de boete ter hoogte van € 453.780,22 voor de niet-nakoming van het kettingbeding aan [eisers 1] te betalen,

C. de Staat en BBL te veroordelen tot betaling van de proceskosten binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente indien niet tijdig wordt betaald.

3.2. [eisers 1] baseert zijn vorderingen op nakoming van het speciebeding door de Staat en BBL en op overtreding door BBL van het kettingbeding. De voormalige percelen van [eisers 1] zijn inmiddels (met uitzondering van een klein gedeelte) afgegraven. [eisers 1] berekent het bedrag waarop hij ingevolge het speciebeding aanspraak kan maken op 159.636 m3 maal € 3,50 per m3 maal 50% is € 279.363,00. [eisers 1] heeft ter gelegenheid van de comparitie van partijen de grondslag van zijn vordering zoals weergegeven in de dagvaarding aangevuld, in die zin dat hij stelt dat BBL jegens hem ook onrechtmatig heeft gehandeld.

in de zaak 15-364

3.3. De [eisers 2] vorderen, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, samengevat:

primair:

A. de Staat en BBL hoofdelijk te veroordelen om aan de [eisers 2] een bedrag van € 507.500,00 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 november 2014,

B. de Staat en BBL hoofdelijk te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis aan de [eisers 2] een bedrag van € 453.780,22 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding, wegens schending van het kettingbeding,

C. de Staat en BBL hoofdelijk te veroordelen om binnen 5 dagen na het in deze te wijzen vonnis de buitengerechtelijke kosten van adviseurs ad € 62.070,88 aan de [eisers 2] te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding,

subsidiair:

D. te verklaren voor recht dat de Staat en BBL, nadat gebruik is gemaakt van de verleende ontgrondingsvergunning op de percelen die voorheen aan de [eisers 2] in eigendom toebehoorden, gehouden zijn de [eisers 2] binnen 5 dagen na uitvoering van deze werkzaamheden een (schade)vergoeding te betalen uit hoofde van het speciebeding ter hoogte van € 1,75 per m3 gewonnen specie,

primair en subsidiair:

E. de Staat en BBL te veroordelen tot betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15e dag na het in deze te wijzen vonnis, alsmede hen te veroordelen in de nakosten ad € 131,00, dan wel, indien betekening van het vonnis plaatsvindt, € 199,00.

3.4. De [eisers 2] baseren hun vorderingen op nakoming van het speciebeding door de Staat en BBL en overtreding door BBL van het kettingbeding. De voormalige percelen van de [eisers 2] zijn nog niet afgegraven. De [eisers 2] hebben op de voet van artikel 6:87 BW hun recht op nakoming van de overeenkomst (het speciebeding) omgezet in een vordering tot schadevergoeding. De [eisers 2] berekenen het bedrag waarop zij ingevolge het speciebeding aanspraak kunnen maken op 290.000 m3 maal € 3,50 per m3 maal 50% is € 507.500,00.

in de zaak 15-350 en in de zaak 15-364

3.5. De Staat en BBL voeren verweer.

3.6. De beide zaken zijn op verzoek van de Staat en BBL op de rol gevoegd. De comparitie van partijen heeft in beide zaken gelijktijdig plaatsgevonden. Alle partijen hebben ter comparitie verklaard dat de door partijen ingenomen stellingen en weren, alsmede de overgelegde stukken in beginsel hebben te gelden in beide procedures, behoudens daar waar uitdrukkelijk wordt vermeld dat een standpunt of productie alleen van toepassing is in één van beide zaken.

in de zaak 15-350 en in de zaak 15-364

De Staat als partij

4.1. [eisers 1] en de [eisers 2] stellen dat BBL de contractuele wederpartij is, maar dat BBL maar uit één statutair medewerker bestaat, te weten de statutair directeur, die tevens directeur is van DLG. Voor [eisers 1] en de [eisers 2] bestaat het risico dat hun vorderingen niet op BBL verhaald kunnen worden. Zij stellen dat DLG verantwoordelijk is voor de uitvoering van de inrichtingsmaatregelen en de ontgronding van het betrokken gebied, de Millingerwaard. Alle gesprekken met [eisers 1] en de [eisers 2] hebben plaatsgevonden met medewerkers van DLG namens BBL. Datzelfde geldt voor de correspondentie tussen partijen. Er is volgens [eisers 1] en de [eisers 2] dan ook sprake van een personele unie dan wel een vereenzelviging van rechtspersonen. De Staat is de rechtsopvolger van DLG en daarom ook gedagvaard.

4.2. De Staat en BBL stellen dat de Staat en BBL gescheiden publiekrechtelijke rechtspersonen zijn en dat uitsluitend BBL contractspartij is van [eisers 1] en de [eisers 2] . Er is geen sprake van contractovername, en evenmin van een personele unie en/of vereenzelviging met de Staat. Weliswaar is er gecorrespondeerd op briefpapier van DLG, maar dat is steeds gebeurd namens BBL. Bovendien heeft Staatsbosbeheer de verantwoordelijkheid voor de materiële herinrichting van de Millingerwaard overgenomen van DLG en niet de Staat. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de heer Wup namens BBL toegelicht dat wat destijds DLG is nu RVO is en dat een aantal ambtenaren van DLG, waaronder hijzelf, werkzaam waren voor BBL. Mr. Sepmeijer heeft verder nog verklaard dat er feitelijk veel ambtenaren zijn, maar dat BBL formeel maar één werknemer kent, die in principe niet zelf bij de onderhandelingen aan tafel zit.

4.3. De rechtbank overweegt als volgt. BBL koopt, verkoopt en verpacht gronden en gebouwen in het landelijk gebied en is op grond van de Wet Agrarisch Grondverkeer aangesteld als een zelfstandig bestuursorgaan met eigen rechtspersoonlijkheid (artikel 2:1 lid 2 BW). Het enkele feit dat BBL in feite maar uit één werknemer bestaat, een statutair directeur die tevens directeur is van DGL, en werknemers van DGL werkzaam zijn voor BBL maakt niet dat sprake is van een “personele unie” tussen BBL en de Staat, zoals [eisers 1] en de [eisers 2] stellen, wat er verder ook zij van de betekenis van een dergelijke uit het staatsrecht stammende kwalificatie. Verder blijkt uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat het bij vereenzelviging van rechtspersonen (het wegdenken van het identiteitsverschillen tussen rechtssubjecten) moet gaan om uitzonderlijke omstandigheden (vgl. HR 9 juni 1996, NJ 1996/213, HR 16 juni 1995, NJ 1996/214, HR 3 november 1995, NJ 1996/215 en HR 13 oktober 2000, NJ 2000/698).

De gevallen waarin door de Hoge Raad vereenzelviging is aanvaard betreffen vaak misbruik van identiteitsverschil tussen (rechts)personen, meestal met het oog op uitholling van verhaalsmogelijkheden. De enkele stelling van [eisers 1] en de [eisers 2] dat zij vrezen dat BBL in geval van een voor [eisers 1] en de [eisers 2] gunstig vonnis mogelijk geen verhaal zal bieden is, wat er ook zij van de juistheid van die stelling, geen grond om te oordelen dat sprake is van het hiervoor bedoelde misbruik van identiteitsverschil. BBL en de Staat kunnen rechtens dan ook niet worden vereenzelvigd. De slotsom van het voorgaande is dat [eisers 1] en de [eisers 2] niet-ontvankelijk zijn in hun vorderingen, voor zover die gericht zijn tegen de Staat. Hierna zal dan ook alleen BBL nog als partij worden aangeduid.

Uitleg speciebeding

4.4. [eisers 1] en de [eisers 2] stellen dat de in het speciebeding opgenomen vergoeding van 50% is afgeleid van de wijze van berekening die gehanteerd wordt in de onteigeningsjurisprudentie en dat het beding in het licht van die jurisprudentie dient te worden uitgelegd. Ter gelegenheid van de comparitie heeft de heer [naam 1] verklaard dat het speciebeding op zijn verzoek in de overeenkomst is opgenomen. Ter toelichting heeft hij meegedeeld dat hij een aantal jaren daarvoor gronden heeft verkocht in Friesland, dat de mogelijkheid bestond dat die grond zou worden afgegraven en dat daarom in die overeenkomst een 50%/50%-beding is opgenomen, welk beding hij later ook heeft kunnen inroepen. Om die reden wilde hij ook een dergelijk beding in de overeenkomst met BBL opnemen. De formulering van het speciebeding heeft hij zelf bedacht en de notaris heeft het overgenomen in de akte. Over het speciebeding is tussen partijen geen enkele discussie geweest, aldus [naam 1] .

[eisers 1] en de [eisers 2] stellen dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst in 2001 niet alleen de verkoop van specie (vermarktbare specie) op het oog hebben gehad. Uit de tekst van het speciebeding volgt niet dat alleen een vergoeding dient te worden betaald als er sprake is van een opbrengst uit verkoop van de specie. Er wordt gesproken over 50% van de netto-opbrengst uit hoofde van de winning. Het begrip ‘opbrengst’ is niet beperkt tot verkoop. De financiële c.q. economisch definiëring van het begrip opbrengst is breder dan het begrip verkoop; het gaat om een vermeerdering van het economisch potentieel dat ontstaat bij de uitvoering van de normale activiteiten van een onderneming. [eisers 1] en de [eisers 2] stellen daarom dat ook als de specie niet vermarktbaar is en niet verkocht wordt, BBL hen een vergoeding moet betalen. De specie afkomstig van het voormalige perceel van [eisers 1] is binnen het project aangewend om de omputlocatie te dempen, waaruit besparingen van aankoop- en transportkosten zijn voortgevloeid. Deze besparingen kunnen niet los worden gezien van de verkoop van specie; immers zonder afvoer van het verkochte zand en opvulling van de omputlocatie met niet vermarktbaar zand, zouden er aanzienlijke kosten moeten worden gemaakt voor de afvoer van dit overtollige zand. Door het gebruik van een omputlocatie wordt én hoogwaardig zand verkocht én behoeft de overtollige specie niet van het terrein te worden afgevoerd/verwijderd. [eisers 1] en de [eisers 2] verwijzen verder naar de onteigeningsjurisprudentie waarin is bepaald dat onder waarde zowel de netto-verkoopopbrengst wordt verstaan, alsook een besparing van aankoop- en transportkosten van bodembestanddelen, die dankzij hun aanwezigheid niet elders hoeven te worden aangekocht. Ten slotte verwijzen [eisers 1] en de [eisers 2] nog naar de overeenkomst die [eisers 1] in 2013 heeft gesloten met de aannemer K3Delta. De door K3Delta aan [eisers 1] te betalen vergoeding is niet gebaseerd op de verkoop van de specie afkomstig van de percelen van [eisers 1] , maar op het door K3Delta behaalde voordeel, namelijk omdat de nieuwe vorm van de omputlocatie een efficiëntere zandwinning tot gevolg had en dus tot lagere kosten leidde. De aannemer heeft 50% van dat voordeel aan [eisers 1] betaald en niet 50% van de opbrengst die verkoop van de specie zou opleveren.

4.5. BBL stelt dat uit de bewoordingen van het beding duidelijk blijkt wat de partijbedoeling is, namelijk dat voor zover BBL specie zal winnen en verkopen, BBL na aftrek van de kosten 50% aan [eisers 1] en de [eisers 2] moet vergoeden. Deze uitleg blijkt ook uit de overeenkomst met Delgromij, waarnaar uitdrukkelijk in het beding wordt verwezen en die ook als bijlage bij de leveringsakte is gevoegd. Er is geen sprake van onteigening en niet blijkt dat partijen bij het sluiten van het speciebeding aansluiting hebben willen zoeken bij de desbetreffende jurisprudentie. Uit het beding volgt niet dat BBL ook moet afrekenen als de specie niet wordt verkocht, maar wel een besparing oplevert. Dat is een te ruime interpretatie van het beding. De gangbare betekenis van het bedrijfseconomische begrip ‘netto-opbrengst’ veronderstelt de verkoopprijs na aftrek van kosten, aldus BBL.

BBL heeft ter zitting aangevoerd dat het ten tijde van het opnemen van het speciebeding in de leveringsakte in 2001 allerminst zeker was dat winning van specie op de betreffende percelen zou gaan plaatsvinden, vandaar het woord ‘indien’, en dat ook was onzeker of eventueel te winnen specie zou worden verkocht. BBL stelt dat er alleen een vergoedingsrecht voor [eisers 1] en de [eisers 2] kan ontstaan als specie wordt gewonnen én verkocht, na aftrek van de kosten, en die situatie doet zich hier niet voor. De gewonnen specie in de Millingerwaard zal met uitzondering van de specie uit de omputlocatie niet worden verkocht, omdat de kwaliteit van het zand niet geschikt is om te worden verkocht en ook overigens geen sprake is van netto-opbrengst. De specie afkomstig uit de geul ter plaatse van de voormalige percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] – en dus gelegen buiten de contouren van omputlocatie – zal, vanwege zijn kwaliteit en samenstelling, als vulzand worden gebruikt in de omputlocatie. BBL voert aan dat de kosten van ontgraving en verplaatsing van het zand zeer hoog zijn. Zandwinning is geen doelstelling van het project, maar is middels een omputlocatie toegevoegd om de totale kosten van het project te verminderen. Het ophoogzand op de voormalige percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] is fijnkorrelig en kan direct worden gebruikt. Er is weinig vraag naar ophoogzand en de prijs ervan is relatief laag en de kosten van transport en overslag zijn hoog, dus er is geen sprake van een netto-opbrengst. Om de specie uit de geulen op een zo goedkoop mogelijke wijze af te voeren is een omputlocatie in het plan opgenomen. Dit levert een forse kostenreductie op, maar per saldo zijn de kosten om de geulen en kwelvingers aan te leggen hoger. Er kan dan ook geen positieve waarde worden toegekend aan de vrijkomende specie bedoeld voor het vullen van de omputlocatie. De omputlocatie is opgenomen om de waardeloze specie te bergen, die anders afgevoerd zou moeten worden naar een locatie buiten het gebied. BBL heeft de specie van de percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] overigens niet nodig om de omputlocatie te vullen en hoeft ook geen zand elders te kopen. Uit de nabij gelegen zuidelijke zandwinplas in de Millingerwaard is voldoende specie beschikbaar om de omputlocatie te kunnen vullen. Ook als de uitleg van [eisers 1] en de [eisers 2] wordt gevolgd, dan is er nog steeds geen sprake van een netto-opbrengst of een besparing, maar hooguit sprake van minder verlies, aldus BBL.

4.6. De rechtbank overweegt als volgt. Bij de uitleg van een beding als het onderhavige met daaraan verbonden een kettingbeding, dienen, gelet op de (beoogde) derdenwerking van een dergelijk beding, in beginsel objectieve maatstaven centraal te staan. In de onderhavige procedures zijn het echter de bij de overeenkomst en de leveringsakte betrokken partijen zélf die een beroep doen op het beding en de uitleg daarvan. Tussen hen als contractspartijen geldt de uitleg volgens de subjectieve maatstaf van het Haviltex-criterium. Het gaat hier immers niet om de uitleg van een beding ten aanzien van een derde, die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst en de levering betrokken was. Bij de beantwoording van de vraag wat partijen in 2001 met betrekking tot het speciebeding hebben beoogd overeen te komen komt het aldus aan op de zin die partijen in 2001 over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Daarbij komt met name gewicht toe aan de door de heer [naam 1] geschetste achtergrond, de reden voor het opnemen van het speciebeding alsook de wijze van totstandkoming ervan, waarbij het beding tussen partijen kennelijk geen of nauwelijks onderwerp van bespreking en/of onderhandeling is geweest, noch ten aanzien van de betekenis noch ten aanzien van de formulering ervan. Hoewel het begrip ‘netto-opbrengst’ in economische zin mogelijk meer behelst dan de verkoopopbrengst minus de kosten, is de rechtbank van oordeel dat de strekking van het speciebeding anders moet worden verstaan. Hoewel partijen van mening verschillen over de exacte betekenis van het begrip ‘specie’, gaan beide partijen uit van grond die na winning een bepaalde waarde vertegenwoordigt. Indien [eisers 1] en de [eisers 2] de bedoeling hadden gehad om te bedingen zij dat bij afgraving en winning van de grond ook aanspraak zouden kunnen maken op 50% van een eventuele besparing, dan had het op hun weg gelegen dat aan BBL kenbaar te maken. De eerdere ervaring van de heer [naam 1] bij de verkoop van gronden in Friesland, waarbij rekening is gehouden met de mogelijkheid dat de af te graven grond nog waarde zou hebben en nadien is gebleken dat de afgegraven grond vermarktbaar was en is verkocht, is de reden geweest dat [eisers 1] en de [eisers 2] bij de verkoop van de percelen aan BBL het onderhavige speciebeding hebben bedongen. Niet weersproken is dat de formulering van het beding afkomstig is van de heer [naam 1] . De rechtbank is van oordeel dat op grond van het gebruik van de term ‘netto-opbrengst’ voor BBL niet kenbaar was of heeft moeten zijn dat het zou gaan om een ruimer begrip dan de verkoopopbrengst van de specie minus de kosten. De rechtbank overweegt ten slotte dat het feit dat K3Delta in 2013 een vergoeding aan [eisers 1] heeft betaald in verband met de aanleg van de omputlocatie op diens voormalige percelen, zijnde 50% van de door K3Delta te realiseren besparing, geen steun kan bieden voor de door [eisers 1] en de [eisers 2] voorgestane uitleg van het speciebeding. Deze vergoeding is niet anders dan een genoegdoening in verband met het met BBL overeengekomen speciebeding tegen finale kwijting, en het feit dat het speciebeding op deze locatie zou komen te vervallen, zo blijkt uit de brief van K3Delta van 28 juni 2012, waarin zij dit voorstel aan de heer [naam 1] doet (productie 29 bij dagvaarding). Bij de uitleg van het speciebeding speelt dit geen enkele rol.

4.7. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de formulering “netto-opbrengst van de speciewinning” in het speciebeding aldus moet worden uitgelegd dat het gaat om een vergoeding voor vermarktbare specie, dat wil zeggen de mogelijk te behalen verkoopopbrengst van die specie minus de kosten, ongeacht of BBL daadwerkelijk tot verkoop daarvan overgaat.

Samenstelling/kwaliteit specie

4.8. Partijen verschillen van mening over de samenstelling en de kwaliteit van het afgegraven en nog af te graven zand op de voormalige percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] . [eisers 1] en de [eisers 2] stellen, kort gezegd, dat sprake is van vermarktbare specie.

4.9. [eisers 1] beroept zich op twee rapportages van Fugro GeoServices B.V. (hierna: Fugro), die in opdracht van [eisers 1] grondboringen en geotechnisch onderzoek heeft verricht op de voormalige percelen van [eisers 1] Het betreft een rapport van 22 juli 2014, naar aanleiding van onderzoek dat is uitgevoerd op de hellingen van de al afgegraven geulen, en een rapport van 5 maart 2015, naar aanleiding van onderzoek op het nog niet afgegraven deel van de percelen. De [eisers 2] beroepen zich voor wat betreft hun voormalige percelen op een rapportage van Fugro van 3 april 2014.

4.10. [eisers 1] en de [eisers 2] hebben verder een taxatierapport overgelegd van [naam 5] van 20 april 2015. [eisers 1] en de [eisers 2] stellen dat uit de rapporten van Fugro en het rapport van [naam 5] blijkt dat op de voormalige percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] matig grof zand tot grind voorkomt. [naam 5] heeft de waarde van de specie berekend op € 3,50 per m3, daarbij aansluiting zoekend bij de (vergelijkbare) situatie in de Pannerdense Waard.

Uitgaande van 159.636 m3 gewonnen specie heeft [eisers 1] dan recht op € 279.363,00 en uitgaande van 290.000 m3 hebben de [eisers 2] recht op € 507.500,00. De in opdracht van [eisers 1] verrichte second opinion van Adviesbureau Gloudemans (hierna: Gloudemans), gedateerd 28 mei 2015, bevestigt de bevindingen van [naam 5] , aldus [eisers 1] en de [eisers 2] .

4.11. BBL verwijst op haar beurt naar een rapportage van Cubic Square B.V., gedateerd 27 juli 2015. De specie op de voormalige percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] is van lage kwaliteit, aangezien de Delgromij al in 1989 (de percelen van de [eisers 2] ) en 1992 (de percelen van [eisers 1] ) waardevolle bestanddelen (klei) aan de percelen heeft onttrokken (tegen betaling van een aanzienlijke vergoeding). De resterende deklaag is van lage kwaliteit. Uit het rapport van Cubic Square blijkt dat op de voormalige percelen van [eisers 1] in totaal 86.000 m3 deklaag, 55.000 m3 fijn zand en 18.000 m3 grof zand is afgegraven. Bij de voormalige percelen van de [eisers 2] gaat het om in totaal 281.000 m3, waarvan 149.000 m3 deklaag, 127.000 m3 fijn zand en 5.000 m3 grof zand. Het volume grof zand op de betrokken percelen heeft echter een zodanige korrelgrootte dat deze niet als industriezand kan worden aangemerkt en er is verder nauwelijks grind aangetroffen. Het resterende volume grof zand is zo beperkt dat het commercieel niet verantwoord is en het technisch niet past om dat te filteren, aldus BBL.

4.12. [naam 5] (namens [eisers 1] en de [eisers 2] ) en Cubic Square (namens BBL) hebben over en weer kritiek geuit op elkaars onderzoeksrapporten, onder meer voor wat betreft de verrichte grondboringen en sonderingen, de resultaten daarvan (de classificaties) als ook de conclusies die aan die resultaten kunnen worden verbonden. Voor de beoordeling van de vraag of op de voormalige percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] sprake was/is van vermarktbare specie, zoals hiervoor in 4.7. is overwogen, heeft de rechtbank behoefte aan voorlichting door een (of meer) onafhankelijke deskundige(n) met betrekking tot de samenstelling en de kwaliteit van de opgegraven en nog op te graven specie op de voormalige percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] . Daarbij dient wel te worden bedacht dat op het deel van de voormalige percelen van [eisers 1] dat reeds is afgegraven geen onderzoek meer kan plaatsvinden, zodat de deskundige daarvoor aangewezen zal zijn op de door Fugro en Cubic Square verrichte onderzoeken. Op de nog af te graven delen van de voormalige percelen van [eisers 1] en de voormalige percelen van de Even [naam 1] kunnen desgewenst opnieuw boringen en metingen worden verricht. De rechtbank overweegt dat aangezien sprake is van twee procedures er ook sprake zal zijn van twee deskundigenberichten, maar stelt voor dat beide onderzoeken door dezelfde deskundige(n) worden verricht. Voordat tot benoeming van (een) deskundige(n) wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n), alsmede over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Indien partijen zich wensen uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), dienen zij daarbij aan te geven over welke deskundige(n) zij het eens zijn, dan wel tegen wie zij gemotiveerd bezwaar hebben. De rechtbank zal de zaak daartoe verwijzen naar de rol.

4.13. De deskundige(n) zal worden gevraagd voor de twee onderzoeken een afzonderlijke begroting op te stellen met betrekking tot de kosten die met het onderzoek gemoeid zullen zijn. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 195 Rv. zal/zullen in de zaak met rolnummer 15-350 [eisers 1] met het voorschot op de kosten van de deskundige(n) worden belast en in de zaak met rolnummer 15-364 de [eisers 2] .

De boete

4.14. Zowel [eisers 1] als de [eisers 2] vorderen betaling van BBL van de contractuele boete van één miljoen gulden (€ 453.780,22) in verband met de overtreding van het kettingbeding, omdat BBL op 28 december 2006 de van [eisers 1] en de [eisers 2] aangekochte percelen heeft verkocht aan Staatsbosbeheer, zonder in de leveringsakte het speciebeding en het kettingbeding op te nemen.

4.15. Het meest verstrekkende verweer van BBL is dat er op 30 juni 2006 een ruilverkaveling heeft plaatsgevonden waarbij de voormalige percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] betrokken waren. Dat was vóór de verkoop en levering van de percelen aan Staatsbosbeheer. BBL stelt dat ruilverkaveling een originaire wijze van eigendomsverkrijging is, die op grond van (het in 2006 geldende) artikel 208 lid 2 Landinrichtingswet titelzuiverende werking heeft. Als gevolg daarvan is het kettingbeding komen te vervallen en kunnen [eisers 1] en/of de [eisers 2] geen aanspraak maken op de boete, aldus BBL.

4.16. Naar het oordeel van de rechtbank ziet de titelzuiverende werking, die voortvloeit uit artikel 208 lid 2 Landinrichtingswet, slechts op de zakelijke rechten die men heeft op de in de ruilverkaveling betrokken percelen en niet op obligatoire rechten, zoals een kettingbeding. In lid 2 van voormeld artikel is immers bepaald dat door de inschrijving van de akte van toedeling in de openbare registers de daarin omschreven onroerende zaken en beperkte rechten worden verkregen. Dit betekent dat door de titelzuiverende werking slechts de niet in de akte omschreven zakelijke rechten komen te vervallen. Het bepaalde in (het tot 1 januari 2007 geldende) artikel 160 lid 1 van de Landinrichtingswet doet daaraan niet af. Het kettingbeding is immers geen recht dat op de lijst van rechthebbenden kan worden opgenomen en kan dan ook niet worden toegedeeld of ingevolge voormeld artikel 160 worden geregeld of opgeheven. Dat betekent, nu ook overigens niet is gebleken dat de werking van het kettingbeding is geëindigd, dat BBL jegens [eisers 1] en de [eisers 2] nog altijd gebonden is aan het overeengekomen speciebeding en het kettingbeding.

4.17. BBL heeft in 2007 de percelen van [eisers 1] en de [eisers 2] aan Staatsbosbeheer verkocht en geleverd, zonder in de koopovereenkomst en de leveringsakte het speciebeding en het kettingbeding op te nemen. Hoewel in beginsel kan worden gesteld dat BBL daarmee het kettingbeding heeft geschonden, heeft echter ook te gelden dat die situatie feitelijk weer is teruggedraaid toen BBL een jaar later de percelen van Staatsbosbeheer heeft teruggekocht. De schending van het kettingbeding was dus zogezegd van tijdelijke aard en is opgeheven. Ook de rechtspositie van [eisers 1] en de [eisers 2] jegens BBL is ongewijzigd ten opzichte van de situatie vóór levering van de percelen aan Staatsbosbeheer. BBL is immers nog altijd onverkort contractueel jegens [eisers 1] en de [eisers 2] gebonden – en acht zich ook nog altijd gebonden – om het speciebeding en het kettingbeding na te komen. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden een beroep van [eisers 1] en de [eisers 2] op verbeurte van de boete naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Reeds om die reden zal dit deel van de vordering van [eisers 1] en de [eisers 2] worden afgewezen. De overige stellingen en verweren van partijen met betrekking tot het boetebeding behoeven dan geen bespreking meer.

4.18. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

De rechtbank

in de zaak 15-350 en in de zaak 15-364

5.1. verwijst de zaken naar rolzitting van 4 mei 2016 voor akte aan de zijde van alle partijen gelijktijdig met betrekking tot hetgeen is overwogen in rov. 4.12.,

5.2. houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Peerdeman, mr. R.J.J. van Acht en mr. K. van Vlimmeren-van Ommen en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2016.

Coll.: KV