ECLI:NL:RBGEL:2016:3511

beschikking RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 4994378 \ HA VERZ 16-118 \ 475 \ 28195 uitspraak van beschikking in de zaak van [werkneemster] wonende te [woonplaats] verzoekende partij gemachtigde mr. E. Weijer procederende krachtens toevoegingsnummer [nummer] tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Zara Nederland B.V. gevestigd te Amsterdam verzoekende partij gemachtigde mr. P.J.M. Gerritsen Partijen worden hierna [werkneemster] en Zara genoemd. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van 6 april 2016; het verweerschrift van 27 mei 2016; - de mondelinge behandeling van 8 juni 2016 mede inhoudende de pleitnotitie van de gemachtigde van [werkneemster] . 2.1. [werkneemster] treedt op 26 april 2003 als verkoopmedewerker in dienst van Zara. Met ingang van 26 augustus 2005 werkt zij op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen komen een arbeidsduur overeen van 38 uur per week. Het salaris van [werkneemster] bedraagt, na de CAO-verhoging per 1 oktober 2015, € 1.607,00 bruto per maand exclusief 8% vakantiebijslag en persoonlijke toeslag van € 104,11 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Mode- en Sportdetailhandel van toepassing. 2.2. Na een auto-ongeluk op 5 maart 2012 raakt [werkneemster] langdurig arbeidsongeschikt. De loondoorbetalingsverplichting (artikel 7:629 BW) van Zara is op 20 augustus 2014 geëindigd. [werkneemster] ontvangt vanaf 20 augustus 2014 een loongerelateerde WGA-uitkering. 2.3. Bij besluit van 29 oktober 2015 verleent het UWV de door Zara gevraagde toestemming om de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op te zeggen. Bij brief van 20 november 2015 zegt Zara de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] op per 1 februari 2016. 3Het verzoek en het verweer 3.1. [werkneemster] verzoekt de kantonrechter Zara te veroordelen, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, om aan haar te betalen: de transitievergoeding ad € 8.431,82 bruto; de wettelijke rente vanaf het tijdstip van opeisbaarheid van de transitievergoeding tot aan de dag der algehele voldoening; de kosten van deze procedure. 3.2. [werkneemster] legt, kort gezegd, aan haar verzoek ten grondslag dat haar arbeidsovereenkomst langer dan 24 maanden heeft geduurd en door Zara is opgezegd, waardoor Zara aan haar een transitievergoeding verschuldigd is. 3.3. Zara voert gemotiveerd verweer. 3.4. Op de standpunten van partijen wordt, voor zover relevant voor de beoordeling, hierna ingegaan. 4.1. Niet in geschil is dat Zara vanwege de opzegging van de arbeidsovereenkomst met [werkneemster] wegens langdurige arbeidsongeschiktheid in beginsel een transitievergoeding aan haar verschuldigd is op grond van artikel 7:673 lid 1, aanhef, sub a en onder 1, BW. In geschil is de hoogte van die vergoeding. Zara voert aan dat de door de wetgever bepaalde, zeer gedetailleerde, berekeningswijze van de transitievergoeding tot gevolg heeft dat de transitievergoeding uitkomt op een bedrag van € 0,00. Wat Zara betreft dient namelijk te worden uitgegaan van het loon waarop aanspraak kon worden gemaakt ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst en niet van het loon wat [werkneemster] zou hebben verdiend als zij niet arbeidsongeschikt zou zijn geweest. In het onderhavige geval is het bruto uurloon van [werkneemster] ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst niet uitbetaald vanwege de reeds geëindigde loondoorbetalingsverplichting van Zara. 4.2. De kantonrechter stelt voorop dat de transitievergoeding berekend dient te worden overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:673 lid 2 BW. Het loon vormt de basis van die berekening. In artikel 7:673 lid 10 BW is neergelegd dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur wordt bepaald wat voor de toepassing van lid 2 wordt verstaan onder loon. Daaraan is uitvoering gegeven in het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding (Staatsblad 2014, 538) (hierna: het Besluit loonbegrip), waarvan artikel 2 lid 2 - samengevat - bepaalt dat onder loon wordt verstaan: het bruto uurloon vermenigvuldigd met de overeengekomen arbeidsduur per maand of, in geval van een wisselende arbeidsduur, met de gemiddelde arbeidsduur over in beginsel een periode van twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt. In de nota van toelichting (algemeen deel, p. 4) is vermeld dat het gaat om het voor de betreffende werknemer ‘op dat moment geldende bruto uurloon’. 4.3. De vraag die voorligt, is of het bruto uurloon in de zin van het Besluit loonbegrip gelijk is aan het tussen de partijen overeengekomen bruto uurloon of dat tevens vereist is dat er op dat moment ook recht bestaat op uitbetaling daarvan. 4.4. De kantonrechter overweegt dat uit de tekst van artikel 7:673 BW en het Besluit loonbegrip niet volgt dat het moet gaan om opeisbaar loon. Voorts blijkt uit de wetsgeschiedenis van de artikel 7:673 BW dat de wetgever niet heeft beoogd om arbeidsongeschikte werknemers die na twee jaar van arbeidsongeschiktheid geen recht meer hebben op uitbetaling van loon, uit te sluiten van een transitievergoeding, integendeel. In de memorie van antwoord heeft de regering op de vraag wat de rechtvaardiging is voor toekenning van een transitievergoeding in de situatie waarin een werknemer die na twee jaar arbeidsongeschiktheid een uitkering ontvangt op grond van de Regeling inkomensvoorziening volledige en duurzaam arbeidsongeschikten (IVA), als volgt beantwoord: “Gelet op het doel van de transitievergoeding, dat tweeledig is (compensatie voor ontslag èn bevordering transitie van-werk-naar-werk) bestaat geen rechtvaardiging om onderscheid te maken tussen arbeidsongeschikte werknemers (met een IVA-uitkering) en andere werknemers” (Kamerstukken I 2013/2014, 33 818, C, p. 96). Daarnaast heeft de minister de Tweede Kamer bij brief van 21 april 2016 geïnformeerd dat hij in overleg met sociale partners voornemens is een aantal wijzigingen aan te brengen in de Wet werk en zekerheid die onder meer betrekking hebben op de transitievergoeding in relatie tot ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Deze voorgenomen wijziging houdt in een regeling op grond waarvan werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van een bij ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid verschuldigde transitievergoeding. Als gevolg van dit voorstel zal er voor werkgevers geen aanleiding meer zijn om een arbeidsovereenkomst van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer uitsluitend in stand te laten om de transitievergoeding niet te hoeven te betalen (de zogenoemde slapende dienstverband problematiek) zodat er ook geen maatregelen hoeven te worden genomen om dit tegen te gaan (Kamerstukken II 2015/2016, 34 351, nr. 16). 4.5. Het standpunt van Zara dat moet worden gerekend met het bruto uurloon waarop [werkneemster] aanspraak kon maken ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst strookt naar het oordeel van de kantonrechter niet met (de totstandkomingsgeschiedenis van) artikel 7:673 BW en evenmin met voornoemde brief van de minister hieromtrent. De kantonrechter is daarom van oordeel dat voor de berekening van de transitievergoeding moet worden uitgegaan van het ten tijde van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst overeengekomen bruto uurloon, dus het bruto uurloon waar [werkneemster] recht op zou hebben gehad indien zij niet arbeidsongeschikt zou zijn. Dit loon bedraagt € 1.607,00 bruto per maand. 4.6. Zara heeft voorts betoogd dat voor de berekening van de in acht te nemen vakantiebijslag gekeken dient te worden naar een twaalfde deel van de vakantiebijslag waarop de werknemer in de periode van twaalf maanden na het eindigen van de arbeidsovereenkomst aanspraak zou hebben gehad als de arbeidsovereenkomst zou zijn voortgezet. [werkneemster] had ten tijde van het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen recht op loon. De vakantiebijslag waarop zij aanspraak had als de arbeidsovereenkomst zou zijn voortgezet bedroeg dus € 0,00. 4.7. In artikel 3 van het Besluit loonbegrip staat hierover: “ Het loon, bedoeld in artikel 2, wordt voor de toepassing van artikel 7:673 lid 2 BW vermeerderd met de vakantiebijslag en de vaste eindejaaruitkering waar de werknemer binnen twaalf maanden aanspraak op zou hebben bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst, gedeeld door twaalf”. De kantonrechter is van oordeel dat, evenals bij de uitleg van ‘bruto uurloon’ in artikel 2 van het Besluit loonbegrip, geldt dat beslissend is of aanspraak op vakantiebijslag bestond indien en voor zover de bedongen arbeid werd verricht. Er is immers geen goede grond om de vakantiebijslag in dit opzicht anders te behandelen. Dat het Besluit loonbegrip in artikel 3 een iets andere formulering kent, kan zijn oorzaak vinden in het gegeven dat vakantiebijslag in de regel eenmaal per jaar wordt betaald. 4.8. Aan [werkneemster] was door Zara ook een persoonlijke toeslag toegekend. Ter zitting is gebleken dat deze toeslag van [werkneemster] aan haar is toegekend ter compensatie van lagere provisie door de overplaatsing naar een rustiger filiaal. Ingevolge de artikelen 7:610 en 7:616 BW is loon de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid. Voorts is in artikel 3 lid 1 onder b van het Besluit loonbegrip vermeld dat het loon voor de toepassing van artikel 7:673, lid 2 BW wordt vermeerderd met de overeengekomen vaste looncomponenten verschuldigd in de twaalf maanden voorafgaand aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, gedeeld door twaalf. De term ‘verschuldigd’ dient in gelijke zin te worden opgevat als de term ‘het bruto uurloon’, in die zin dat het gaat om de vraag of de vaste looncomponent is verschuldigd indien de bedongen arbeid wordt verricht. Er is geen reden om vaste looncomponenten in dit opzicht anders te behandelen. De kantonrechter wijst er daarbij op dat de persoonlijke toeslag in de periode waarin Zara een loondoorbetalingsverplichting had, ook aan [werkneemster] is uitbetaald, zo blijkt althans uit de in deze procedure overgelegde loonstroken van januari tot en met juli 2013. Overeenkomstig rechtsoverweging 4.5. geldt voor de persoonlijke toeslag van € 104,11 bruto daarom eveneens dat dit overeengekomen loon betreft waarop [werkneemster] recht zou hebben indien zij niet arbeidsongeschikt zou zijn. De kantonrechter 5.1. veroordeelt Zara tot betaling van de transitievergoeding ad € 8.431,82 bruto te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd tot de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt Zara in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [werkneemster] begroot op € 79,00 aan griffierecht en € 600,00 aan salaris voor de gemachtigde; 5.3. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door de kantonrechter mr. B.J. Engberts en in het openbaar uitgesproken op