ECLI:NL:RBGEL:2016:6131

RECHTBANK GELDERLAND

Zittingsplaats Arnhem

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 15/4051 en 15/4052

uitspraak van de meervoudige kamer van

in de zaken tussen

[eiser] , te [woonplaats] eiser

(gemachtigde: mr. B. Coskun),

en

de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te 's-Gravenhage, verweerder.

Bij besluiten van 7 januari 2015 (de primaire besluiten) heeft verweerder ter zake van overtreding van de artikelen 7, eerste en derde lid en 15, eerste lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) aan eiser boetes opgelegd van € 80.050 en

€ 50.250.

Bij besluiten van 5 juni 2015 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de hiertegen gemaakte bezwaren van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen de bestreden besluiten beroep ingesteld.

Verweerder heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2016, waar de zaken gevoegd zijn behandeld. Namens eiser is de gemachtigde verschenen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.M. Odijk.

De rechtbank:

verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.B. Heijmans, voorzitter, mr. J.J. Penning en mr. R. Raat, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.W. Bolzoni, griffier.

griffier

voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Wettelijk kader

Ingevolge artikel 5:1, derde lid, van de Awb kunnen overtredingen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.

Ingevolge artikel 51, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht kunnen strafbare feiten worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen.

Het tweede lid bepaald dat, indien een strafbaar feit wordt begaan door een rechtspersoon, de strafvervolging kan worden ingesteld en kunnen de in de wet voorziene straffen en maatregelen, indien zij daarvoor in aanmerking komen, worden uitgesproken:

1°. tegen die rechtspersoon, dan wel

2°. tegen hen die tot het feit opdracht hebben gegeven, alsmede tegen hen die feitelijke leiding hebben gegeven aan de verboden gedraging, dan wel

3°. tegen de onder 1° en 2° genoemden tezamen.

In het derde lid is bepaald dat voor de toepassing van de vorige leden met de rechtspersoon wordt gelijkgesteld: de vennootschap zonder rechtspersoonlijkheid, de maatschap, de rederij en het doelvermogen.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Wmm wordt voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wmm heeft de werknemer die de leeftijd van 23 jaar heeft bereikt doch niet de pensioengerechtigde leeftijd, bedoeld in artikel 7a, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, voor de arbeid door hem in dien dienstbetrekking verricht, jegens de werkgever aanspraak op een loon ten minste tot het bedrag, bij of krachtens de volgende artikelen onder de benaming minimumloon vastgesteld.

Ingevolge artikel 7, tweede lid, van de Wmm kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald, indien daartoe aanleiding bestaat op grond van de ontwikkeling in collectieve arbeidsovereenkomsten ter zake van de leeftijd waarop aanspraak op een loon tenminste tot de in artikel 8, eerste lid, genoemde bedragen ontstaat, dat werknemers beneden de leeftijd van 23 jaar, die de leeftijd van 22 jaar dan wel die de leeftijd van 21 jaar hebben bereikt, eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.

Ingevolge artikel 7, derde lid, van de Wmm kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat werknemers - dan wel dat werknemers, behorende tot een bij de maatregel aangewezen categorie - beneden de leeftijd van 23 jaar of, zo toepassing is gegeven aan het tweede lid, beneden de krachtens dat lid bepaalde leeftijd, die een bij de maatregel aangewezen lagere leeftijd hebben bereikt, eveneens de in het eerste lid bedoelde aanspraak hebben.

Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de Wmm, heeft de werknemer uit de overeenkomst, waarop een dienstbetrekking berust, jegens de werkgever aanspraak op een vakantiebijslag ten minste tot een bedrag van 8 % van zijn ten laste van de werkgever komende loon, alsmede van de uitkeringen waarop hij tijdens de dienstbetrekking krachtens de Ziektewet, hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg en de Werkloosheidswet aanspraak heeft, met dien verstande, dat het bedrag waarmede de som van dit loon en deze uitkeringen het drievoud van het minimumloon overschrijdt buiten beschouwing blijft.

Ingevolge artikel 18b, tweede lid, van de Wmm wordt als overtreding aangemerkt het door de werkgever niet of onvoldoende kunnen overleggen van enige schriftelijke bescheiden waaruit de aard van de arbeidsrelatie, het door hem betaalde loon of de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal gewerkte uren blijkt van een in zijn onderneming, bedrijf of inrichting aangetroffen persoon.

Ingevolge het derde lid wordt voor de toepassing van het tweede lid als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs.

In artikel 1:7, eerste lid, onderdeel k, van de Arbeidstijdenwet is arbeidstijd gedefinieerd als: de tijd dat de werknemer onder gezag van de werkgever arbeid verricht.

1. Voor de toepasselijke bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (Awb), het Wetboek van Strafrecht (WvS), de Wmm en de Arbeidstijdenwet verwijst de rechtbank naar de bijlage behorend bij deze uitspraak.

2. Eiser is bestuurder van [bedrijf] , welke holding werkzaamheden in

de pluimveesector verricht door middel van - voor zover hier van belang - de werkmaat-schappijen [naam 1] (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] (hierna: [naam 2] ), later veranderd in de naam [naam 3] De werknemers van [naam 1] en [naam 2] verrichtten werkzaamheden, bestaande uit het vangen van (legbatterij)kippen. In de periode van 30 november 2012 tot 7 januari 2013 waren de arbeidskrachten in dienst van [naam 1] . Van 7 januari 2013 tot 31 maart 2013 waren de arbeidskrachten in dienst van [naam 2] en werden zij uitgeleend aan [naam 1] .

Naar aanleiding van een melding van onderbetaling heeft de Arbeidsinspectie bij de hiervoor genoemde ondernemingen een administratief onderzoek ingesteld naar de naleving van de voorschriften van de Wmm. In het kader van dat onderzoek is tevens een aantal getuigen gehoord.

Bij het primaire besluit met kenmerk 071400432/04 (hierna: primair besluit 1) heeft verweerder aan eiser, in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggevende van [naam 1] , een boete van € 80.050 opgelegd wegens het niet betalen van loon en vakantiebijslag in de periode van 1 december 2012 tot en met 6 januari 2013, waarmee de artikelen 7, eerste en derde lid, en 15, eerste lid van de Wmm zijn overtreden.

Primair besluit 1 is gebaseerd op het door H.C.J. Geritz, inspecteur van de Arbeidsinspectie, op ambtseed opgemaakte boeterapport van 24 januari 2014 (hierna aangeduid met: boeterapport 1). Met betrekking tot het begrip “normale arbeidsduur” heeft E. Wacquier, inspecteur van de Arbeidsinspectie, op 14 november 2014 een aanvullend boeterapport opgemaakt.

Bij het bestreden besluit met kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2015.0087.001/BOB (hierna: bestreden besluit 1) is het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard, welk besluit onderwerp van geschil is in zaaknummer 15/4051.

Bij het primaire besluit met kenmerk 071400438/06 (hierna: primair besluit 2) heeft verweerder aan eiser, in zijn hoedanigheid van feitelijk leidinggevende van [naam 2] , een boete van € 50.250 opgelegd wegens het onderbetalen van loon en vakantiebijslag jegens arbeidskrachten van [naam 2] in de periode van 7 januari tot en met 31 maart 2013, waarmee de artikelen 7, eerste en derde lid, en 15, eerste lid van de Wmm zijn overtreden.

Primair besluit 2 is gebaseerd op het door de hiervoor genoemde inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 24 januari 2014 (hierna aangeduid met: boeterapport 2) en aanvullend boeterapport van 14 november 2014.

Bij het bestreden besluit met kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2015.0092.001/BOB (hierna: bestreden besluit 2) heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar eveneens ongegrond verklaard, welk besluit voorligt in zaaknummer 15/4052.

2. Aan de bestreden besluiten ligt het standpunt van verweerder ten grondslag dat eiser, als zelfstandig bevoegd bestuurder van [bedrijf] , waarbinnen [naam 1] en [naam 2] werkmaatschappijen vormden, als feitelijk leidinggevende moet worden aangemerkt en dat eiser in persoon aansprakelijk is voor de overtredingen. Verweerder acht geen omstandigheden aanwezig die een matiging van de boetes rechtvaardigen.

3. Eiser heeft de overtredingen van de Wmm betwist. Daartoe heeft hij allereerst aangevoerd dat een aantal verklaringen van werknemers niet als bewijs van de overtredingen mogen dienen, omdat zij zonder tolk zijn afgenomen, terwijl zij het Nederlands niet of onvoldoende beheersten. Hij stelt voorts dat werknemers die negatieve uitlatingen hebben gedaan, daar wellicht een eigen belang bij hebben gehad.

Verweerder heeft zich hierover op het standpunt gesteld dat de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] zijn afgenomen door middel van een tolk in de Hongaarse taal (bijlagen 13 tot en met 18 bij boeterapport 1). Getuige [betrokkene 6] is gehoord zonder tolk (bijlage 19 bij boeterapport 1), maar volgens verweerder beheerste deze getuige de Nederlandse taal. Daarbij heeft verweerder in aanmerking genomen dat deze getuige al lang in Nederland verblijft en de Nederlandse nationaliteit heeft.

Volgens de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) mag verweerder in beginsel uitgaan van de juistheid van de weergave van een ten overstaan van de arbeidsinspecteurs afgelegde en ondertekende verklaring. Dit is slechts anders indien sprake is van bijzondere omstandigheden die nopen tot afwijking van dit uitgangspunt (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 29 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1370). In hetgeen eiser heeft aangevoerd, ziet de rechtbank geen aanknopingspunten voor het oordeel dat van dit uitgangspunt dient te worden afgeweken. Daarbij heeft de rechtbank in aanmerking genomen dat, gelet op het hiervoor weergegeven standpunt van verweerder, genoegzaam vaststaat dat een tolk is ingeschakeld waar dat was vereist en dat de enkele stelling dat werknemers wellicht een eigen belang hebben gehad bij negatieve uitlatingen onvoldoende onderbouwing biedt voor het oordeel dat van hun uitlatingen niet mag worden uitgegaan. Verweerder mocht de getuigenverklaringen aan het bewijs van de overtredingen dan ook ten grondslag leggen.

4. Ten aanzien van bestreden besluit 1 stelt de rechtbank vast dat eiser niet heeft bestreden dat aan de werknemers van [naam 1] in de periode van 1 december 2012 tot en met 6 januari 2013 geen loon en vakantiebijslag is betaald. Dat hiermee de artikelen 7, eerste en derde lid, en 15, eerste lid, van de Wmm zijn overtreden, staat voor de rechtbank aldus vast. Dat de werknemers niet zijn betaald wegens geldgebrek, zoals eiser heeft aangevoerd, is voor de vaststelling van de overtreding als zodanig niet relevant. De stelling van eiser dat van een overtreding geen sprake is, omdat de werknemers vrijwillig zouden hebben doorgewerkt mist feitelijke grondslag, omdat uit het boeterapport en de getuigenverklaringen van de betrokken werknemers geenszins blijkt dat zij vrijwillig zouden hebben doorgewerkt.

5. Tegen de overtredingen die aan eiser bij primair en bestreden besluit 2 zijn tegengeworpen, heeft eiser aangevoerd dat verweerder ten onrechte de reistijd heeft meegerekend bij de arbeidstijd van 40 uur. Volgens eiser is het in de kippenvangbranche gebruikelijk dat alleen de werktijd in de stal wordt meegeteld als werktijd.

De rechtbank is uit boeterapport 2 gebleken dat de werknemers geen vaste of gebruikelijke werkplek hadden en dat zij tijdig beschikbaar moesten zijn op het kantoor van eiser, waarna zij collectief naar de werklocaties in Nederland, België of Duitsland werden vervoerd. Het was hen niet toegestaan daar zelfstandig naartoe te reizen. Verweerder heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat de werknemers onder gezag van werkgever naar de arbeidsplekken werden vervoerd. Gelet op het bepaalde in artikel 1:7, eerste lid, onderdeel k, van de Arbeidstijdenwet heeft verweerder daarom terecht de reistijd meegerekend bij de arbeidstijd. De beroepsgrond faalt.

6. Eiser heeft ter zitting zijn beroepsgronden dat de normale arbeidsduur in deze branche 6 uur per dag zou bedragen en dat geen recht bestaat op een evenredige verhoging van het loon bij structureel overwerk laten vallen, zodat deze geen bespreking meer behoeven.

7. Gelet op hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3 tot en met 6 concludeert de rechtbank dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de artikelen 7, eerste en derde lid, en 15, eerste lid, van de Wmm zijn overtreden.

8. Eiser heeft aangevoerd dat hij ten onrechte aan hem als privépersoon een boete is opgelegd.

Hij stelt, onder verwijzing naar een arrest van Hoge Raad, dat de omstandigheid dat een verdachte bestuurder is van een rechtspersoon, onvoldoende is om hem als feitelijk leidinggevende aan te merken. Ter zitting heeft eisers gemachtigde subsidiair aangevoerd dat verweerder niet heeft gemotiveerd waarom hij van zijn bevoegdheid gebruik heeft gemaakt om aan eiser als feitelijk leidinggevende van [naam 1] en [naam 2] boetes op te leggen, te meer omdat daarnaast ook boetes zijn opgelegd aan de vennootschappen. Volgens eiser heeft verweerder ten onrechte hierover geen beleid vastgesteld. Bovendien is de dubbele beboeting in strijd met het ne bis in idem beginsel, aldus eiser.

Verweerder heeft eiser op basis van artikel 51, derde lid, van het WvS aangemerkt als feitelijk leidinggevende. Ter zitting heeft gemachtigde van verweerder toegelicht dat verweerder terughoudend omgaat met zijn wettelijke bevoegdheid om een betrokkene, naast de vennootschap, in persoon aan te spreken op overtredingen van de Wmm. Verweerder is hiertoe in het geval van eiser overgegaan omdat sprake is van een holding waaronder verschillende werkmaatschappijen vallen en waarbij eiser feitelijk leidinggevende was, die bij de overtredingen was betrokken.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op goede gronden eiser als feitelijk leidinggevende aangemerkt. Hiertoe wordt overwogen dat in de bestreden besluiten 1 en 2, onder verwijzing naar de boeterapporten 1 en 2, is aangegeven dat [bedrijf] , waarvan eiser de enig bevoegde bestuurder is, bestuurder is van de werkmaatschappijen [naam 1] en [naam 2] . Blijkens de bestreden besluiten heeft eiser verklaard volledig verantwoordelijk te zijn voor de gang van zaken binnen beide werkmaatschappijen van de holding en had hij daarover de dagelijkse leiding. Ten aanzien van de periode 1 december 2012 tot en met 6 januari 2013 heeft eiser zelf verklaard dat hij in de periode van 1 december tot en met 6 januari 2013 niets heeft betaald aan de werknemers. De werknemers mochten niet zelfstandig naar de boeren gaan en eiser deelde hen mee waar zij de kippen moesten vangen. Verweerder heeft uit het voorgaande mogen afleiden dat eiser over beide werkmaatschappijen zeggenschap had. Verder volgt met betrekking tot zijn rol bij [naam 1] uit zijn eigen verklaring dat hij wist dat de werknemers de werkzaamheden verrichtten zonder dat zij daarvoor loon en vakantiebijslag ontvingen en dat hij geen actie heeft ondernomen om de overtredingen van de Wmm te stoppen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder, gezien de hiervoor weergegeven grote rol die eiser heeft gehad bij de overtredingen van de Wmm, redelijkerwijs gebruik kunnen maken van zijn bevoegdheid om eiser in persoon een boete op te leggen. De rechtbank neemt daarbij mede in aanmerking dat gezien de boeterapporten en de daarvan deel uitmakende getuigenverklaringen, de overtredingen waarin eiser een significante rol heeft gespeeld, behoorlijk van omvang zijn en naar hun aard als ernstig zijn te kwalificeren.

Anders dan eiser heeft betoogd, is er geen rechtsregel die de minister verplicht om zijn beleid in een schriftelijke beleidsregel vast te leggen.

Dat met het aanspreken van eiser in persoon het ne bis in idem beginsel is geschonden, volgt de rechtbank niet, omdat het om verschillende overtreders gaat. De feitelijk leidinggevende en de rechtspersonen zijn immers verschillende juridische entiteiten. Bovendien is eiser geen aandeelhouder in de rechtspersonen. Van het beboeten van dezelfde persoon voor dezelfde overtredingen is daarom geen sprake.

9. Eiser heeft gesteld dat ook de omstandigheid dat hij twee maal wordt beboet voor overtredingen van dezelfde werknemers strijdig is met het ne bis in idem beginsel.

Naar het oordeel van de rechtbank faalt deze beroepsgrond evenzeer, reeds omdat de werknemers in dienst waren van verschillende ondernemingen.

10. De rechtbank concludeert resumerend, gelet op hetgeen is overwogen bij de rechtsoverwegingen 8 en 9 dat verweerder bevoegd was aan eiser de boetes terzake van overtredingen van de Wmm op te leggen en dat hij redelijkerwijs van die bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. De daartegen gerichte beroepsgronden falen.

11. Ten aanzien van de hoogte van de boetes heeft eiser aangevoerd dat deze hem onevenredig zwaar treffen. Eiser is van mening dat de boetes moeten worden gematigd gelet op een aantal bijzondere omstandigheden, die hierna worden besproken.

Bij de beoordeling van de vraag of er reden is de boetes te matigen, stelt de rechtbank voorop dat het opleggen van boetes een discretionaire bevoegdheid van verweerder is. Bij het gebruik maken van die bevoegdheid moet verweerder ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Verweerder kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient verweerder bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan het gebruik maken van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete in aanvulling op of in afwijking van het beleid zodanig te worden vastgesteld, dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.

12. Eiser heeft in dit verband een beroep gedaan op zijn financiële situatie die voor verweerder aanleiding had moeten zijn de boetes te matigen. Eiser ontvangt een ziektewetuitkering van € 1.600 en houdt € 150 per maand voor boodschappen over, zodat hij de boetes niet kan betalen, aldus eiser.

De rechtbank stelt vast dat eiser dit standpunt niet heeft onderbouwd met financiële gegevens en bescheiden. Verweerder heeft daarom terecht in eisers financiële omstandigheden geen aanleiding gezien de boete te matigen. Verwezen wordt naar bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:686. De ter zitting door eiser ingenomen stelling dat het verweerder bekend moet zijn dat hij de boetes, opgelegd aan de rechtspersonen, niet kan betalen, maakt het vorenstaande niet anders, nu dat argument de invordering van boetes betreft en niet de vaststelling van de hoogte van de aan eiser opgelegde boetes.

13. Eiser heeft aangevoerd dat hij geen grove schuld heeft en dat hem geen verwijt kan worden gemaakt van de overtredingen.

De rechtbank verwerpt dit standpunt en verwijst naar hetgeen ten aanzien van de rol van eiser bij de overtredingen is overwogen in rechtsoverweging 8.

14. De hiervoor onder punt 4 besproken stellingen van eiser dat het niet uitbetalen van werknemers in de periode van 1 december 2012 tot en met 6 januari 2013 wegens geldgebrek niet heeft plaatsgevonden en het gestelde vrijwillig doorwerken van de werknemers leveren, zo deze stellingen al zijn bedoeld om te onderbouwen dat verweerder de boetes om die reden had moeten matigen, geen grond voor matiging van de op die periode betrekking hebbende boete op. Geldgebrek is geen rechtvaardiging voor de overtreding. Zoals hiervoor reeds is overwogen blijkt uit het boeterapport niet dat de werknemers vrijwillig hebben doorgewerkt.

15. Eiser heeft ook aangevoerd dat de aard, de duur en het incidentele karakter van de werkzaamheden matiging van de boetes rechtvaardigen.

De rechtbank overweegt dat niet gesproken kan worden van werkzaamheden met een incidenteel karakter en evenmin van werkzaamheden van ondergeschikte aard of korte duur.