ECLI:NL:RBGEL:2017:3695

RECHTBANK GELDERLAND Zittingsplaats Arnhem Belastingrecht zaaknummer: AWB 17/529 uitspraak van de meervoudige belastingkamer van 14 juli 2017 in de zaak tussen [X] N.V., te [Z] , eiseres (gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de heffingsambtenaar van de gemeente Elburg, verweerder. Verweerder heeft aan eiseres een aanslag (aanslagnummer [000] ) precariobelasting opgelegd voor het jaar 2015 ten bedrage van € 983.902,50. Eiseres heeft daartegen bij brief van 17 januari 2017, ontvangen door verweerder op 20 januari 2017, bezwaar gemaakt. Verweerder heeft ingestemd met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 februari 2017. Namens eiseres is verschenen mr. [A] , bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder is verschenen [B] , bijgestaan door mr. [gemachtigde] als gemachtigde. Partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan de rechtbank en aan elkaar. Overwegingen 1. Eiseres is de economisch eigenaar en aangewezen netbeheerder van gas- en elektriciteitsleidingen in de gemeente Elburg (hierna: de gemeente). De leidingen bevinden zich deels in de grond die eigendom is van de gemeente. Juridisch eigenaar van de leidingen is [F] N.V. (thans: [C] N.V., hierna: [C] ), een dochtermaatschappij van eiseres. 2. Het grondgebied van de gemeente is per 1 januari 1974 vergroot door een fusie met de gemeente Doornspijk en een grenscorrectie met de gemeente Oldebroek. 3. Tot [1984] vond de exploitatie van elektriciteitsleidingen in het huidige grondgebied van de gemeente plaats door N.V. [D] (hierna: [D] ). [C] is als gevolg van diverse fusies en naamwijzigingen de rechtsopvolger van [D] . 4. Op 2 april 1925 heeft de raad van de gemeente Elburg een besluit genomen (hierna: het raadsbesluit Elburg). Het raadsbesluit Elburg luidt – voor zover hier van belang – als volgt: “De RAAD der gemeente Elburg, (…) BESLUIT: Aan de N.V. [D] te [Q] , voor zoodanigen duur als voor de uitoefening van het bedrijf dezer Vennootschap nodig zal blijken,kosteloos het recht te verleenen werken tot geleiding,transformeering,verdeeling en levering van electriciteit en de daarmede in verband staande beveiligings- en ondersteuningswerken te hebben,aan te brengen,in stand te houden,te wijzigen en te verwijderen in,op,aan,door of boven gemeentelijke gronden, wegen, wateren en andere eigendommen der Gemeente, (…)” 5. Op 20 april 1925 heeft de raad van de gemeente Doornspijk een inhoudelijk gelijkluidend besluit genomen (hierna: het raadsbesluit Doornspijk). 6. In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag precariobelasting terecht aan eiseres is opgelegd. 7. Eiseres heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat een grammaticale lezing van de precarioverordening meebrengt dat eiseres, een niet door de minister van Economische Zaken aangewezen netbeheerder, niet belastingplichtig is en dat de aanslag daarom niet aan haar had mogen worden opgelegd. In de tweede plaats heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat op grond van het raadsbesluit Elburg en het raadsbesluit Doornspijk (hierna verder: de raadsbesluiten) op de gemeente een contractuele gedoogplicht rust die aan het heffen van precariobelasting in de weg staat. Dat [C] en niet eiseres de rechtsopvolger is van [D] , doet er niet aan af dat de gemeente ook ten aanzien van haar aan de inhoud van deze raadsbesluiten is gebonden. In de derde plaats verzetten de in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid zich tegen het heffen van precariobelasting. Ten vierde levert een heffing van precariobelasting volgens eiseres strijd op met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder het rechtszekerheidsbeginsel, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. 8. Verweerder is de tegengestelde mening toegedaan en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep. De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. V.F.R. Woeltjes, voorzitter, mr. R.A. Eskes en mr. P.J. Tikken, rechters, in tegenwoordigheid van mr. drs. O.D. Heitling, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op: 14 juli 2017 griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep. Toetsingskader 9. In de Elektriciteitswet 1998 (hierna: de E-wet) is bepaald, voor zover hier van belang, dat de minister van Economische Zaken (hierna: de minister) op verzoek een naamloze of besloten vennootschap aanwijst als netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet voor een periode van tien jaar (artikel 10, tweede lid, van de E-wet). Degene aan wie een ander net toebehoort dan het landelijk hoogspanningsnet of een landsgrensoverschrijdend net, wijst voor het beheer van dat net een of meer naamloze of besloten vennootschappen als netbeheerder aan. Die aanwijzing behoeft de instemming van de minister. De minister kan zich van instemming onthouden of aan de instemming voorschriften verbinden (artikel 10, achtste lid, en artikel 12, tweede lid, van de E-wet). 10. In de Gaswet is hetzelfde bepaald voor de netbeheerders van het landelijk gastransportnetwerk en de lokale gasleidingnetwerken (artikel 2, tweede en achtste lid, en artikel 4, tweede lid, van de Gaswet). 11. Met ingang van 1 januari 2015 geldt in de gemeente Elburg de Verordening op de heffing en invordering van precariobelasting voor buizen, leidingen, kabels en draden 2015 (hierna: de Verordening). Hierin is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald: “Artikel 2 Aard van de heffing en belastbaar feit Onder de naam precariobelasting wordt een directe belasting geheven voor het hebben van buizen, leidingen, kabels of draden onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, bedoeld of genoemd in deze verordening. Artikel 3 Belastingplicht Voor buizen, leidingen, kabels of draden waarvoor op grond van de Gaswet of de Elektriciteitswet een netwerkbeheerder is aangewezen, wordt de precariobelasting geheven van de door de minister aangewezen netwerkbeheerder. In alle andere gevallen wordt de precariobelasting geheven van degene die het voorwerp of de voorwerpen onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft, of van degene voor wie dat voorwerp of die voorwerpen onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond aanwezig zijn.” 12. In de toelichting op het voorstel van het college van burgemeester en wethouders aan de raad (hierna: het raadsvoorstel) over de invoering van precariobelasting voor buizen, leidingen, kabels en draden onder of op de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond is, voor zover hier van belang, het volgende vermeld: “Oorzakenanalyse Ongeveer 20% van de gemeenten in Nederland heft precariobelasting op leidingen en kabels. De kosten van de precariobelasting die onze netwerkbeheerder doorberekent is op jaarbasis ongeveer € 20 per klant. De inwoners en bedrijven van [R] betalen op deze wijze mee aan de belasting die wordt opgelegd door een andere gemeente. Het gevoel van rechtsongelijkheid heeft geleid tot de onderzoekvraag of het voor onze gemeente een optie is om over te gaan tot invoering van de heffing. Wat willen we bereiken / indicatoren? (…) Het is in onderhavig geval een belastingsoort die opgelegd wordt aan een derde (de netwerkbeheerder). Deze derde heeft het recht de belasting te verhalen. Het verhalen van de belasting vindt plaats op alle aangesloten onroerende zaken binnen het netwerkgebied. (…) Op dit moment betalen inwoners en bedrijven van [R] al aan deze belastingsoort aan de netwerkbeheerders, namelijk aan de precariobelasting die wordt opgelegd door andere gemeenten. Gaat onze gemeente over tot invoering van de heffing, dan betalen de inwoners en bedrijven van andere gemeenten ook mee aan de door ons opgelegde belasting. Indien blijkt dat [E] belastingplichtig is voor de precariobelasting zal dit bedrijf de opgelegde belasting enkel verhalen op de inwoners en bedrijven van [R] . (…) Bestaande en uit te voeren inspanningen (…) Het aantal meter buizen, leidingen, kabels en draden binnen de gemeente is grotendeels bekend. Wat niet bekend is, is hoeveel van deze meters in voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond liggen. Dit maakt dat niet ingeschat kan worden welke opbrengst gegenereerd kan worden. Daarnaast is het van belang de privaatrechtelijke overeenkomsten die zijn afgesloten met de netwerkbeheerder te controleren op uitsluiting van precarioheffing. In het verleden werd deze uitsluiting standaard opgenomen. In de loop der jaren zijn, door liberalisering, nogal wat wisselingen geweest. Niet duidelijk is of er nog sprake is van dergelijke uitsluitende bepalingen in de afgesloten overeenkomsten. Dit betekent dat per netwerkbeheerder moet worden beoordeeld of aanslagoplegging mogelijk is. (…) Financiële paragraaf (…) Het doel van deze heffing is het genereren van tijdelijke extra inkomsten. Omdat op dit moment niet ingeschat kan worden wat de exacte lengte is van de kabels en leidingen, die in onze gemeentegrond aanwezig zijn, is geen duidelijkheid over de hoogte van de inkomsten. (…) Risicoparagraaf De precariobelasting op leidingen en kabels staat al jaren ter discussie. De commissie Eenhoorn heeft in een rapport van 18 mei 2005 geadviseerd gas-, water- en elektriciteitsnetwerken vrij te stellen van heffing door een gedoogplicht in te voeren voor deze netwerken. Reden hiervoor was de rechtsongelijkheid van de nutsbedrijven ten opzichte van de telecombedrijven waarvoor een dergelijke gedoogplicht wel geldt. (…) Vooralsnog krijgen nutsbedrijven geen vrijstelling van precariobelasting op hun netwerken. Het is niet uit te sluiten dat de precariobelasting op termijn weer ter discussie komt te staan. Voorgaande houdt in dat rekening gehouden moet worden met het gegeven dat op enig moment de bevoegdheid tot heffen bij wet wordt afgenomen. (…)” Belastingplicht op grond van artikel 3 van de Verordening 13. Volgens eiseres laat een grammaticale uitleg van artikel 3, eerste lid, van de Verordening geen andere uitleg toe dan dat zij behoort tot de daarin bedoelde categorie gevallen, aangezien zij ingevolge de E-wet en Gaswet als netbeheerder is aangewezen. Naar haar opvatting kan zij op grond van het eerste lid van dat artikel echter niet als belastingplichtige worden aangemerkt, omdat zij niet door de minister is aangewezen als netbeheerder maar door [C] (de juridische eigenaar van de netwerken). Volgens eiseres kan zij dan niet meer op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening als belastingplichtige in de heffing van precariobelasting worden betrokken. 14. Verweerder stelt zich daarentegen op het standpunt dat eiseres als netbeheerder belastingplichtig is op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening. Dat zij niet rechtstreeks door de minister als netbeheerder is aangewezen, doet daar volgens verweerder niet aan af. De aanwijzing door [C] behoeft immers de instemming van de minister. Volgens verweerder komt dit neer op een impliciete aanwijzing door de minister. Voorts betoogt verweerder dat, indien en voor zover eiseres niet op grond van het eerste lid als belastingplichtige kan worden aangemerkt, zij belastingplichtig is op grond van artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Volgens verweerder is dan sprake van een “ander geval” als bedoeld in dat lid. Ten slotte stelt verweerder zich op het standpunt dat indien artikel 3, eerste lid, van de Verordening naar de letter moet worden opgevat, er op grond daarvan in het geheel geen belastingplichtige valt te onderkennen. Ingevolge de E-wet en Gaswet wordt immers een netbeheerder aangewezen en niet een netwerkbeheerder. Volgens verweerder zou dit meebrengen dat alle netbeheerders, ook die ingevolge de E-wet en Gaswet rechtstreeks door de minister zijn aangewezen, belastingplichtig zijn op grond van het tweede lid. 15. 29. Gelet op al het voorgaande dient het beroep ongegrond te worden verklaard. 30. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenvergoeding. Aan eiseres kan worden toegegeven dat uit artikel 3, eerste en tweede lid, van de Verordening lijkt te volgen dat het eerste lid betrekking heeft op de belastingplicht van alle op grond van de E-wet en de Gaswet aangewezen netbeheerders en het tweede lid ziet op alle andere gevallen. Die interpretatie zou tot gevolg hebben dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – in het geheel niet belastingplichtig zouden zijn op grond van de Verordening, in aanmerking nemende dat – naar eiseres terecht heeft betoogd – ‘instemming van’ de minister (als bedoeld in artikel 12, tweede lid, van de E-wet respectievelijk artikel 4, tweede lid, van de Gaswet) niet hetzelfde is als ‘aanwijzing door’ de minister (als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van de E-wet respectievelijk artikel 2, eerste lid, van de Gaswet). 16. Naar het oordeel van de rechtbank kan die uitleg van artikel 3 van de Verordening echter niet als juist worden aanvaard. De Verordening is in het leven geroepen om precariobelasting te heffen ter zake van het hebben van buizen, leidingen, kabels en draden onder of op voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, met als doel (tijdelijk) extra inkomsten te genereren voor de gemeente. Daarmee zou in strijd zijn om een belangrijk deel van die buizen, leidingen, kabels en draden buiten de heffing te laten, in het bijzonder het lokale gas- en elektriciteitsleidingnetwerk waarvan eiseres de ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerder is. In totaal gaat het in het geval van eiseres om 437.290 meter aan gas- en elektriciteitsleidingen. In de toelichting op het raadsvoorstel zijn ook geen aanknopingspunten te vinden voor het standpunt dat het de bedoeling is geweest om de groep belastingplichtigen op grond van artikel 3, eerste lid, van de Verordening bewust te beperken tot de door de minister aangewezen netbeheerders en de overige ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders – zoals eiseres – van heffing uit te sluiten. Veeleer kan uit die toelichting worden afgeleid dat het de bedoeling was om van alle ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders te gaan heffen, ook van de netbeheerders die niet door de minister zijn aangewezen. In de toelichting op het raadsvoorstel wordt gewezen op het belang om eventuele privaatrechtelijke overeenkomsten met de netbeheerder te controleren op een uitsluiting van het heffen van precariobelasting. Volgens de toelichting betekent dit dat per netbeheerder moet worden beoordeeld of het opleggen van een aanslag mogelijk is. Kennelijk had men in de toelichting op het raadsvoorstel dus het oog op meerdere netbeheerders. Voorts wordt opgemerkt dat het aantal meters buizen, leidingen, kabels en draden binnen de gemeente grotendeels bekend is. Hierbij wordt geen onderscheid gemaakt naar aard en type van de buizen, leidingen, kabels en draden of het beheer ervan. Daarom moet het ervoor worden gehouden dat met artikel 3, eerste lid, van de Verordening niet bedoeld is de belastingplicht van de ingevolge de E-wet en Gaswet aangewezen netbeheerders uitputtend te regelen. Dit betekent dat artikel 3 van de Verordening zo moet worden uitgelegd dat de niet door de minister aangewezen netbeheerders moeten worden aangemerkt als een “ander geval” waarop het tweede lid van dat artikel betrekking heeft. 17. Als netbeheerder en economisch eigenaar van de gas- en elektriciteitsleidingen in de gemeente is eiseres de gerechtigde tot die leidingen, met uitzondering van het recht op levering, en gehouden om alle verplichtingen ten aanzien van die leidingen voor haar rekening te nemen en daarmee het volledige risico van waardeverandering of tenietgaan daarvan te dragen. Eiseres is daarmee bij uitstek degene die bij die leidingen rechtstreeks belang heeft, welk belang uitgaat boven het resterend belang van de juridische eigenaar [C] (vergelijk Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1270). Daarom is eiseres terecht als belastingplichtige aangemerkt op de voet van artikel 3, tweede lid, van de Verordening. Dat – naar eiseres stelt – de raadsbesluiten zich richten tot (de rechtsvoorgangers van) [C] , doet hier niet aan af. Anders dan eiseres meent, rechtvaardigt die omstandigheid niet de conclusie dat het belang van [C] bij de leidingen meer op de voorgrond treedt dan het belang van eiseres. Het beroep kan in zoverre niet slagen. Contractuele gedoogplicht 18. Eiseres heeft voorts gesteld dat de raadsbesluiten voor de gemeente een contractuele gedoogplicht inhouden die aan heffing van precariobelasting van eiseres in de weg staat. 19. Verweerder betwist dat sprake is van een dergelijke contractuele gedoogplicht. 20. Van een contractuele gedoogplicht die aan de heffing van precariobelasting in de weg staat, is slechts sprake indien de gemeente op grond van een overeenkomst als eigenaar van de grond moet gedogen dat de wederpartij voorwerpen onder of op de voor de openbare dienst bestemde grond heeft (zie Hoge Raad 24 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1267). 21. Vooropgesteld moet worden dat de raadsbesluiten waarop eiseres zich beroept slechts betrekking hebben op het elektriciteitsleidingnetwerk. Derhalve kan aan de raadsbesluiten in ieder geval geen contractuele gedoogplicht worden ontleend betreffende het gasleidingnetwerk. Maar ook wat betreft het elektriciteitsleidingnetwerk is eiseres er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat uit de raadsbesluiten een contractuele gedoogplicht voortvloeit voor de gemeente. In de raadsbesluiten liggen de voorwaarden vast waaronder door de gemeenteraad toestemming wordt verleend voor het hebben van een elektriciteitsleidingnetwerk in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond. Naar hun aard en vorm zijn deze raadsbesluiten niet aan te merken als privaatrechtelijke overeenkomsten maar als publiekrechtelijke besluiten, waarin de gemeente niet optreedt als privaatrechtelijke eigenaar van de gemeentegrond maar gebruik maakt van haar publiekrechtelijke bevoegdheid ten aanzien van de voor de openbare dienst bestemde eigendommen. De raadsbesluiten zijn genomen “gezien den brief” van [D] , waarin kennelijk om toestemming van de raad is verzocht. Dat de raad aan die toestemming voorwaarden en verplichtingen heeft verbonden, maakt nog niet dat [D] als wederpartij van de gemeente moet worden beschouwd en dat de raadsbesluiten als privaatrechtelijke overeenkomsten hebben te gelden. De raadsbesluiten zijn ook niet door [D] (mede)ondertekend. De omstandigheid dat in de raadsbesluiten afspraken zijn vastgelegd impliceert veeleer dat de gemeente (althans haar organen) in beginsel tegen het aanleggen en instandhouden van de elektriciteitsleidingen kan optreden en andersom dat kan veroorloven. Dat in de raadsbesluiten toestemming wordt verleend voor het “hebben” van een elektriciteitsleidingnetwerk, vormt een onvoldoende aanwijzing dat de gemeente de bevoegdheid mist om als eigenaar van de grond tegen de aanwezigheid van die leidingen op te treden. 22. Aangezien niet is komen vast te staan dat uit de raadsbesluiten een contractuele gedoogplicht voortvloeit voor de gemeente die aan het heffen van precariobelasting in de weg staat, kan in het midden blijven of [C] zich als rechtsopvolger van [D] op de inhoud van de raadsbesluiten kan beroepen. Evenzo kan in het midden blijven of de gemeente ook tegenover eiseres gebonden is aan de inhoud van de raadsbesluiten. Maatschappelijke zorgvuldigheid / redelijkheid en billijkheid 23. Het betoog van eiseres dat de jegens haar in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid, zich verzetten tegen het heffen van precariobelasting voor het hebben van gas- en elektriciteitsleidingen in de voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond, borduurt grotendeels voort op het bestaan van een contractuele gedoogplicht tegenover [C] . Het betoog faalt in zoverre. 24.