ECLI:NL:RBGEL:2018:2779

RechtbanK gelderland Team belastingrecht zaaknummer: AWB 18/2164 proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van de enkelvoudige kamer van 19 juni 2018 in de zaak tussen [X] B.V., gevestigd te [Z] , eiseres(gemachtigde: mr. [gemachtigde] ), en de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Utrecht, verweerder. De bestreden uitspraak op bezwaar De uitspraak van verweerder van 26 april 2018 op het bezwaar van eiseres tegen de door verweerder op 6 november 2017 op grond van artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen genomen beschikking. Zitting Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 juni 2018. Namens eiseres zijn verschenen de gemachtigde, [A] (jurist [X] ), [B] , [C] en [D] (belastingadviseur van [C] ). Namens verweerder zijn verschenen mr. [gemachtigde] en mr. [E] . 7. Op 2 november 2016 heeft [X] bij verweerder een verzoek ingediend tot afgifte van een beschikking als bedoeld in artikel 59, derde lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen over het al dan niet verzekerd zijn voor werknemersverzekeringen van de heer [C] in relatie tot [X] vanaf 1 mei 2016. 8. Op 6 november 2017 heeft verweerder bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist dat [C] bij [X] werkzaam is in een arbeidsverhouding die is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking en dat [C] daarom op grond van artikel 3 van de Ziektewet (hierna: ZW) en de Werkeloosheidswet (hierna: WW) en artikel 8 van de Wet Werk en Inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA) is verzekerd voor de werknemersverzekeringen. [X] heeft daartegen op 12 december 2017 bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 26 april 2018 heeft verweerder dit bezwaar ongegrond verklaard, waartegen [X] in beroep is gekomen bij de rechtbank. 1. De heer [C] (hierna: [C] ) is chef-kok en culinair- en horeca-deskundige. Vanuit die achtergrond verricht [C] vanaf 1 december 2004 werkzaamheden voor diverse televisieprogramma’s van [X] B.V. (oftewel eiseres, hierna: [X] ), zoals [F] , [G] , [H] en [I] . Daarnaast is hij vele jaren actief geweest als horecaondernemer. [C] is enig aandeelhouder en bestuurder van [J] B.V. De commerciële activiteiten die [C] door tussenkomst van [J] B.V. over de periode 1 januari 2016 tot en met heden verricht, bestaan uit:  werkzaamheden ten behoeve van [X] , bestaande uit het meewerken aan de totstandkoming van diverse televisieprogramma’s en daarmee verband houdende activiteiten;  het voeren van management over [K] B.V.;  het onder de merknaam “ [L] ” verkopen van kookgerei via (web)winkels;  het publiceren van culinaire boeken;  het schrijven van redactionele culinaire artikelen;  publiciteits- en marketingactiviteiten;  het verhuren van volledig ingerichte cateringcontainers voor feesten en partijen;  het verzorgen van een incentive-programma;  het bereiden van stoofvleesrecepturen;  het onder licentie van [M] ontwikkelen van food producten;  het verzorgen van culinaire workshops aan bedrijven en groepen. 2. De omzet die door [J] B.V. is behaald met de werkzaamheden ten behoeve van [X] bedroeg in 2016 26% van de totale omzet. 3. [X] is een 100% dochter van [N] en een allround mediabedrijf dat met haar televisiezenders marktleider is in de Nederlandse mediawereld. De doelstelling van [X] is het optimaal bedienen van de kijkers en gebruikers van interactieve media en adverteerders door het aanbieden van hoogwaardige en onderscheidende programma’s en services. 4. Tot 1 mei 2016 zijn de werkzaamheden van [C] met als omschrijving: “als culinair- en horecadeskundige en chefkok optreden in tv-programma’s” aangemerkt als werkzaamheden die uitsluitend worden verricht voor rekening en risico van [J] B.V. Voor deze werkzaamheden is door de Belastingdienst telkens een VAR-DGA afgegeven. 5. [X] is (als “opdrachtgever”) met ingang van 1 januari 2017 een overeenkomst van opdracht voor bepaalde tijd aangegaan met [J] B.V., vertegenwoordigd door [C] (als “opdrachtnemer”). De tussen partijen gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een overeenkomst van 27 januari 2017, waarbij – voor zover hier van belang – in aanmerking is genomen dat: “(…)  “ Door opdrachtnemer en/of haar dochtermaatschappijen een onderneming wordt gedreven die onder meer gespecialiseerd is in de exploitatie van horeca projecten en/of horeca concepten in de meest ruime zin van het woord;  Opdrachtnemer bereid is de opdracht in goed overleg voor opdrachtgever uit te voeren, waarbij opdrachtnemer naar eigen professionele en artistieke inzichten daaraan invulling zal geven (…);  Opdrachtnemer bij aanvang van deze overeenkomst [C] heeft aangewezen als opdrachtuitvoerder om de prestaties, zoals omschreven in artikel 3.1 van deze overeenkomst, verder te noemen: de “opdracht”, te verrichten;  Partijen uitsluitend met elkaar wensen te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW en uitdrukkelijk niet beogen om een arbeidsovereenkomst aan te gaan in de zin van artikel 7:610 e.v. BW; (…)” Verder zijn partijen het volgende overeengekomen: “Artikel 1 – Aanvang en duur 1.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van drie (3) jaar. De overeenkomst gaat in op 1 januari 2017 en eindigt van rechtswege op 31 december 2019, zonder dat voorafgaande opzegging nodig is. (…) Artikel 3 – Opdracht 3.1 Opdrachtnemer zal [C] gedurende de in artikel 1 genoemde periode ter beschikking stellen om de volgende opdrachten te vervullen:  Als culinair en horeca deskundige ofwel als chefkok optreden in nader te bepalen televisieprogramma’s zoals bijvoorbeeld “ [O] ” en “ [P] ”, hierna te noemen: de “Programma’s”;  het verzorgen van inspreekwerkzaamheden ten behoeve van de Programma’s;  het verlenen van medewerking aan multimediale activiteiten – zoals maar niet beperkt tot SMS- en belapplicaties – ten behoeve van de Programma’s. Het aantal afleveringen van de Programma’s waarvoor [C] de voornoemde werkzaamheden zal verrichten zullen in goed overleg en naar redelijkheid tussen partijen worden bepaald. Opdrachtgever zal in dit verband gerechtigd zijn om gebruik te maken van de werkzaamheden van [C] ten behoeve van gemiddeld circa 16-22 afleveringen per contractjaar. (…) 3.2 Opdrachtnemer accepteert de opdracht en aanvaardt daarmee de volle verantwoordelijkheid voor het op juiste wijze uitvoeren van de overeengekomen opdracht. Dit laat onverlet dat Opdrachtnemer gerechtigd is om [C] niet ter beschikking te stellen voor de Programma’s indien zulks de commerciële belangen en/of de artistieke en creatieve belangen van Opdrachtnemer en/of [C] zou schaden, zulks ter exclusieve discretie van Opdrachtnemer. In geval [C] ter beschikking wordt gesteld voor de Programma’s, stellen partijen vast dat [C] en Opdrachtgever bij benadering in gelijke mate invloed hebben op de redactionele inhoud en vormgeving van de Programma’s. 3.3 Opdrachtnemer deelt zijn werkzaamheden zelfstandig in. Wel vindt, voor zover dat voor de uitvoering van de opdracht nodig is, afstemming met opdrachtgever plaats in geval van samenwerking met anderen, zodat deze optimaal zal verlopen. Bedoelde afstemming kan onder meer plaats vinden door middel van deelname aan bijeenkomsten waarin het vervaardigen van de Programma’s en de daarmee verband houdende uitvoering van de werkzaamheden op voet van gelijkwaardigheid tussen partijen besproken wordt. Indien noodzakelijk voor de werkzaamheden richt opdrachtnemer zich naar de arbeidstijden bij opdrachtgever. 3.4 Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij verricht de overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder toezicht of leiding van opdrachtgever. Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven omtrent het resultaat van de opdracht. Dit instructierecht is niet aanwezig ten aanzien van de wijze waarop [C] zal optreden in de Programma’s en de deskundigheid, ervaring en expertise van [C] op culinair terrein en op het terrein van leiding geven aan horecagelegenheden. Tussen partijen bestaat geen gezagsverhouding. (…) Artikel 4 – Honorarium 4.1 Voor de overdracht en het gebruik van Opdrachtnemer’s en [C] ’s intellectuele eigendomsrechten, waaronder begrepen portretrechten (beeltenis van [C] ), merkrechten (naam [C] ), naburige rechten (uitvoering [C] ) en auteursrechten (voordrachten [C] ), in verband met het uitvoeren van de opdracht zoals bepaald in deze overeenkomst, zal Opdrachtgever aan Opdrachtnemer een honorarium betalen van (…). Opdrachtgever zal het honorarium jaarlijks in maandelijks gelijke termijnen bij Opdrachtgever in rekening brengen door middel van facturen. (…) 4.5 Indien Opdrachtnemer als gevolg van ziekte, verlof van [C] of een andere oorzaak die voor haar risico komt is verhinderd en als gevolg waarvan Opdrachtnemer niet in staat is de opdracht zoals opgenomen in artikel 3.1 uit te voeren, is Opdrachtgever pro rata geen vergoeding verschuldigd. 9. In deze procedure staat ter discussie de beschikking die verweerder op grond van artikel 59, derde lid, van Wet financiering sociale verzekeringen heeft afgegeven. Dit betekent dat de rechtbank moet beoordelen of [C] al dan niet verplicht verzekerd is op grond van de werknemersverzekeringen. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet de rechtbank beoordelen of de arbeidsverhouding tussen [X] en [C] is aan te merken als een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Anders dan [X] meent, brengt de toepassing van de rangorderegeling van artikel 2.14 van de Wet IB 2001 niet mee dat in dit geval éérst moet worden beoordeeld of de werkzaamheden van de heer [C] als winst uit onderneming kunnen worden beschouwd. Niet de kwalificatie van de arbeidsverhouding, maar de vraag of verweerder op juiste gronden een beslissing heeft genomen over het verzekerd zijn op grond van de werknemersverzekeringen, ligt thans voor ter beoordeling van de rechter. Dit betekent dat het geschil zich beperkt tot de vraag of al dan niet sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen [X] en [C] . Indien deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, staat nog ter discussie of [X] een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel. Dienstbetrekking? 10. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de ZW en de WW en artikel 8, eerste lid van de WIA is, voor zover hier relevant, de werknemer de natuurlijke persoon die in privaatrechtelijke dienstbetrekking staat. 11. Een privaatrechtelijke dienstbetrekking vloeit voort uit een arbeidsovereenkomst. In artikel 7:610, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek is bepaald dat de arbeidsovereenkomst de overeenkomst is waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Essentieel voor een dienstbetrekking zijn de volgende drie elementen: - de gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer; - de verplichting van de werknemer tot het persoonlijk verrichten van arbeid; - de verplichting van de werkgever om loon te betalen. Bij de beantwoording van de vraag of de rechtsverhouding tussen partijen als een arbeidsovereenkomst dient te worden aangemerkt, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, en dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun overeenkomst en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. Hoge Raad 13 juli 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6231). 12. Een gezagsverhouding is aanwezig wanneer de opdrachtgever het recht heeft aanwijzingen te geven met betrekking tot de inhoud van de werkzaamheden en de wijze van uitvoering daarvan, en degene die de arbeid verricht gehouden is die aanwijzingen op te volgen. Een werkgever kan de nadere bepaling van de door werknemer te verrichten werkzaamheden overlaten aan een derde bij wie de werknemer in opdracht van de werkgever binnen het kader van de overeenkomst vallende werkzaamheden moet verrichten (vgl. HR 23 mei 1980, NJ 1980, 633). Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad is het voldoende dat de gezagsverhouding rechtens bestaat en is het niet vereist dat er feitelijk ook gezag wordt uitgeoefend. Gezag kan onder meer tot uitdrukking komen in: (I) het geven van opdrachten en aanwijzingen anders dan ten aanzien van feitelijke werkzaamheden, bijvoorbeeld: inzake werktijden, productie-eisen, representativiteit, (II) het houden van toezicht en controle, en (III) het ter verantwoording roepen van de opdrachtnemer en de mogelijkheid om sancties op te leggen. 13. Verweerder stelt dat, in weerwil van hetgeen is opgenomen in de overeenkomst van opdracht, de rechtsverhouding tussen [X] en [C] moet worden aangemerkt als een dienstbetrekking omdat in zijn ogen sprake is van een gezagsverhouding. Ook is volgens verweerder voldaan aan de andere elementen voor een dienstbetrekking. 14. Niet in geschil is dat [C] , namens [J] B.V., de werkzaamheden voor [X] persoonlijk dient uit te voeren; [C] kan zich niet laten vervangen door een ander. Wel bestrijdt [X] dat sprake is van een gezagsverhouding tussen [X] en [C] en dat het honorarium dat [J] B.V. van [X] ontvangt in feite een loonbetaling is van [X] aan [C] . 15. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder gelet op de feiten en omstandigheden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een – voor een dienstbetrekking vereiste – gezagsverhouding tussen [X] en [C] . Hierbij heeft de rechtbank het volgende in aanmerking genomen. 16. In de eerste plaats merkt de rechtbank op dat de rol van [C] in het voortraject – de fase waarin de formats van een programma worden besproken en het programma met medewerking van een productiemaatschappij tot stand komt – minder relevant is bij de beoordeling van de rechtsbetrekking tussen [X] en [C] . Het gaat er immers niet om of [C] in de verhouding tot een productiemaatschappij in een gezagsrelatie werkzaam is, maar of [C] , nadat het format door [X] is goedgekeurd en het voortraject is afgesloten, de werkzaamheden zoals overeengekomen in het daaropvolgende contract met [X] in een gezagsverhouding verricht. 17. Uit de overeenkomst van opdracht volgt dat [X] voor diverse televisieprogramma’s – via [J] B.V. als opdrachtnemer – [C] heeft ingeschakeld als chefkok en culinair- en horecadeskundige. Mede gelet op de aard van de programma’s waaraan [C] zijn medewerking verleent, acht de rechtbank het aannemelijk dat [C] de in de overeenkomst van opdracht omschreven werkzaamheden heeft uitgevoerd op grond van diens specifieke expertise, ervaring en vaardigheden op culinair terrein en op het gebied van het managen van horecaondernemingen. Ter zitting heeft [C] uitdrukkelijk betwist dat er voor de opnames van programma’s scripts zijn waaraan hij zich moet houden. [C] heeft verklaard dat op de eerste opnamedag van een nieuw programma een verhaallijn wordt uitgestippeld naar aanleiding van zijn bevindingen en aanbevelingen bij een horecazaak. Volgens [C] worden de door hem aangestipte punten door de productiemaatschappij vastgelegd in een soort handboek. Dit handboek wordt als controlemiddel en leidraad gebruikt voor volgende opnames, zodat alle punten die hij eerder heeft genoemd in een logische volgorde weer terugkomen in de later op te nemen afleveringen van het programma. Dit is verder niet weersproken door verweerder. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [C] voor een belangrijk deel (mede) de inhoud van de scripts bepaalt en dat [C] zijn werkzaamheden voor [X] – behoudens als het gaat om een aantal organisatorische zaken binnen [X] , zoals afspraken over tijden en locaties voor opnames van programma’s – zelfstandig en naar eigen professioneel inzicht kan uitoefenen. Met andere woorden, [C] geeft vanuit zijn deskundigheid concrete invulling aan de scripts zonder dat hem daarbij inhoudelijke aanwijzingen worden gegeven door [X] . De rechtbank acht aannemelijk dat hierdoor de instructie- en aanwijzingsbevoegdheid van [X] beperkt is tot de organisatorische aspecten. Uit het vorenstaande kan worden opgemaakt dan wel afgeleid dat tussen [X] en [C] sprake is van gelijkwaardigheid waarbij de activiteiten die worden ontplooid voortvloeien uit ieders eigen deskundigheid en verantwoordelijkheid. 18. Dat beide partijen op basis van gelijkwaardigheid handelen blijkt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het feit dat [C] het recht heeft om zijn medewerking te weigeren aan door [X] voorgestelde programma’s indien dit zijn commerciële en/of artistieke en creatieve belangen zouden schaden (artikel 3.2 van de overeenkomst). Mede gelet op de overige commerciële activiteiten die [C] – via [J] B.V. – op het gebied van horeca verricht, volgt de rechtbank verweerder niet in zijn stelling dat de werkzaamheden (uitsluitend) voor rekening en risico van [X] plaatsvinden. 19. De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak op bezwaar; - wijzigt de beschikking zodanig dat [C] vanaf 1 mei 2016 voor zijn werkzaamheden ten behoeve van eiseres ( [X] B.V.) niet is verzekerd voor de werknemersverzekeringen; - bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde uitspraak op bezwaar; - veroordeelt verweerder in de door eiseres in beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van € 1.002; - draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 338 aan eiseres te vergoeden. Overwegingen 22. Op grond van het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de zin van de WW, de ZW, de WAO en de WIA. Dit leidt ertoe dat voor [C] geen verplichte verzekeringsplicht bestaat voor de werknemersverzekeringen. Het beroep is daarom gegrond verklaard. De vraag of eiseres een geslaagd beroep kan doen op het vertrouwensbeginsel kan onbeantwoord blijven. 23. De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.002 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501 en een wegingsfactor 1). Voor een kostenvergoeding voor de bezwaarfase bestaat geen aanleiding, aangezien niet gesteld of gebleken is dat eiseres daar tijdens de bezwaarfase om heeft verzocht. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.M.F. Geerling, rechter, in aanwezigheid van mr. P.P.J. Leenders, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (belastingkamer), Postbus 9030, 6800 EM Arnhem. Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. een dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.