ECLI:NL:RBGEL:2018:3841

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/324173 / HA ZA 17-392 Vonnis van 1 augustus 2018 in de zaak van JOHAN MARIA ADRIANUS JACOBUS THIELEN in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [gefailleerde], kantoorhoudende [adres gefailleerde], eiser, advocaat mr. E.C.M. Braun te Tiel, tegen [naam gedaagde] , wonende [adres gedaagde], gedaagde, advocaat mr. C. Schimmel-Bom te Veenendaal. Partijen zullen hierna de curator en [naam gedaagde] genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 25 oktober 2017 het proces-verbaal van comparitie van 20 februari 2018. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2.1. Op 1 december 2015 heeft deze rechtbank [gefailleerde] (hierna: gefailleerde) op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard en de curator als zodanig benoemd. 2.2. De heer [naam gefailleerde 1] (hierna: [naam gefailleerde 1]) is de schoonvader van de heer [naam gefailleerde 2] (hierna: [naam gefailleerde 2]). Allebei exploiteerden zij een schildersbedrijf. [naam gefailleerde 1] is de bestuurder van [naam 1] Holding B.V. (hierna: [naam gefailleerde 1] Holding) en [naam gefailleerde 2] van [naam gefailleerde 2] Holding B.V. (hierna: [naam gefailleerde 2] Holding). [naam gefailleerde 2] Holding is de moedermaatschappij van gefailleerde. In gefailleerde werd feitelijk het schildersbedrijf uitgeoefend. 2.3. Op 2 maart 2014 heeft [naam gefailleerde 1] Holding aan [naam gefailleerde 2] Holding voor € 55.000,00 ex btw haar wagenpark en inventaris verkocht. Kort daarna is het gekochte geleverd. [naam gefailleerde 2] Holding heeft het gekochte aan gefailleerde via verhuur ter beschikking gesteld. 2.4. [naam gefailleerde 1] Holding heeft op 30 september 2014 voor de hiervoor bedoelde koop aan [naam gefailleerde 2] Holding een factuur gestuurd. Daarop heeft zij genoteerd dat zij zich uitdrukkelijk het recht van eigendom voorbehoudt totdat volledig is betaald. Onder aan die factuur is namens [naam gefailleerde 2] Holding door [naam gefailleerde 2] voor akkoord getekend. 2.5. In september 2015 heeft [naam gefailleerde 2] Holding tot zekerheid voor de betaling van de onder 2.3 bedoelde koopprijs tevens haar “bestaande machines en inventaris” in (bezitloos) pand gegeven aan [naam gefailleerde 1] Holding. Volgens de daarvoor opgemaakte pandakte was op dat moment de koopprijs nog niet betaald. De pandakte is namens beide partijen ondertekend. Ook heeft gefailleerde aan [naam gefailleerde 1] Holding in september 2015 tot zekerheid voor de betaling van die koopprijs een pandrecht op haar bestaande en toekomstige voorraad gegeven. De daarvan opgemaakte pandakte is namens [naam gefailleerde 1] Holding en [naam gefailleerde 2] Holding ondertekend. Bij de naam van gefailleerde als pandgever ontbreekt een handtekening. 2.6. Na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft [naam gefailleerde 1] Holding op 19 november 2015 ten laste van [naam gefailleerde 2] Holding en gefailleerde beslag tot afgifte gelegd op de roerende zaken in en bij de bedrijfsruimte van gefailleerde. Deze zaken zijn ook meegenomen en in gerechtelijke bewaring gegeven aan [naam gedaagde], die door de rechtbank als gerechtelijk bewaarder was aangesteld. [naam gedaagde] exploiteert eveneens een schildersbedrijf. 2.7. Nadat al haar bedrijfsmiddelen waren meegenomen, heeft gefailleerde haar eigen faillissement aangevraagd, dat op 1 december 2015 is uitgesproken. 2.8. [naam gefailleerde 1] Holding heeft vervolgens op 16 december 2016 [naam gefailleerde 2], [naam gefailleerde 2] Holding en de curator gedagvaard voor deze rechtbank tegen 23 maart 2016, kort gezegd op de grond dat de koopovereenkomst van 2014 niet correct is nagekomen. 2.9. Op 11 februari 2016 heeft [naam gedaagde] de inbeslaggenomen zaken laten taxeren. De zaken zijn gewaardeerd op een liquidatiewaarde van € 15.000,00. 2.10. De hoofdzaak is door [naam gefailleerde 1] Holding uiteindelijk nooit aangebracht. 2.11. Stellende dat door het niet aanbrengen het beslag van rechtswege was komen te vervallen, heeft de curator [naam gedaagde] als bewaarder aangesproken – schriftelijk voor het eerst bij brief van 22 november 2016 - tot afgifte van de bij gefailleerde inbeslaggenomen zaken omdat deze tot de faillissementsmassa zouden behoren. 2.12. [naam gedaagde] bleek niet in staat tot afgifte omdat hij de zaken al had afgegeven en deze inmiddels aan derden geleverd waren, zo heeft hij de curator bericht bij brief van 20 februari 2017. Vervolgens heeft [naam gedaagde] verklaard dat de zaken zijn afgegeven aan [naam gefailleerde 1] Holding, nadat deze op de voet van artikel 5:2 BW als revindicerend eigenaar de zaken zou hebben opgeëist. [naam gefailleerde 1] Holding zou de zaken daarna hebben verkocht. 2.13. In het voorjaar van 2017 heeft [naam gefailleerde 2] zowel in privé als in hoedanigheid van bestuurder van gefailleerde en van [naam gefailleerde 2] Holding met [naam gefailleerde 1] in privé en tevens handelend als bestuurder van [naam gefailleerde 1] Holding een dadingsovereenkomst gesloten, waarbij onder meer is overeengekomen dat [naam gefailleerde 1] Holding aan [naam gefailleerde 2] € 10.000,00 zal betalen, lopende procedures zullen worden gestaakt en partijen elkaar over en weer finale kwijting verlenen. 3.1. De curator vordert samengevat – de veroordeling van [naam gedaagde] tot betaling van € 42.500,00, vermeerderd met rente en kosten. De curator stelt daartoe dat [naam gedaagde] als gerechtelijk bewaarder was gehouden de litigieuze zaken te bewaren in afwachting van de uitkomst van de over die zaken te voeren procedure. Door de zaken zonder dit proces en zonder rechterlijke toestemming als bedoeld in artikel 858 lid 1 Rv aan [naam gefailleerde 1] Holding af te geven, is onrechtmatig gehandeld jegens de boedel en/of de gezamenlijke schuldeisers omdat de zaken bij gefailleerde in beslag zijn genomen en daarmee in beginsel tot de te liquideren faillissementsmassa behoren. De schade van € 42.500,00 begroot de curator op de waarde van de zaken die aan hem afgegeven hadden moeten worden, vermeerderd met de kosten van het werk dat de curator heeft moeten verrichten vanwege de onrechtmatige gedragingen van [naam gedaagde]. De liquidatiewaarde van die zaken is volgens de in opdracht van [naam gedaagde] gemaakte taxatie € 15.000,00. Stellende dat hij de zaken onderhands had kunnen verkopen, begroot de curator de schade op basis van dit rapport op € 25.000,00. Ook zijn er zaken volgens het proces-verbaal van inbeslagneming door de deurwaarder meegenomen die vervolgens niet in het taxatierapport terugkomen, zoals schuurmachines, boormachines en stoommachines. De waarde daarvan wordt geschat op € 15.000,00. Zijn werkzaamheden begroot de curator op € 2.500,00. 3.2. [naam gedaagde] voert verweer en wijst daarbij onder meer op het eigendomsvoorbehoud dat [naam gefailleerde 1] Holding zou hebben gemaakt en de pandrechten die aan haar zouden zijn verstrekt. 4.1. De rechtbank stelt voorop dat de onder 2.13 bedoelde dadingsovereenkomst van 2017 geen verandering kan brengen in de juridische verhoudingen zoals die ten tijde van het uitspreken van het faillissement waren. Met het uitspreken van het faillissement werden die verhoudingen op de voet van artikel 20 Fw bevroren. 4.2.1. Vast staat dat er tussen [naam gefailleerde 1] Holding en [naam gefailleerde 2] Holding een geschil bestond over de betaling van de koopprijs in verband met een in 2014 gesloten koopovereenkomst. Die kooprijs zou volgens [naam gefailleerde 1] Holding nooit zijn betaald. [naam gefailleerde 2] Holding betwistte dat blijkbaar, maar dit laat onverlet dat er geruime tijd na het sluiten van de koop en de levering door [naam gefailleerde 1] Holding een factuur voor de kooprijs is opgemaakt met daarin een uitdrukkelijk eigendomsvoorbehoud zolang de koopprijs niet volledig is betaald. Dit stuk is door [naam gefailleerde 2] voor akkoord getekend. Ervan uitgaande dat dit is wat partijen begin 2014 zijn overeengekomen, zou dat betekenen dat [naam gefailleerde 1] Holding de zaken als haar eigendom kon terugeisen, als haar stelling juist is dat de zaken nooit zijn betaald. Een jaar later, in september 2015, worden er dan nog twee pandaktes opgemaakt, waarbij [naam gefailleerde 2] Holding en gefailleerde zaken in pand geven aan [naam gefailleerde 1] Holding tot zekerheid van de betaling van de dan kennelijk nog steeds niet betaalde kooprijs. 4.2.2 De curator stelt dat zaken waarvoor een eigendomsvoorbehoud geldt en waarvan [naam gefailleerde 1] Holding dus nog de eigendom kan terugvorderen, niet tegelijkertijd ook aan haar in onderpand gegeven kunnen worden. Er zou daardoor geen sprake zijn van een rechtsgeldige verpanding. Uitgangspunt is dat een pandgever alleen zaken waarover hij beschikkingsbevoegd is, in pand kan geven (artikel 3:84 jo. 3:98 BW, gelezen in samenhang met de artikelen 3:227 lid 1 en 3:228 BW). Bij een eigendomsvoorbehoud is die beschikkingsbevoegdheid ingeperkt omdat de eigendom onder opschortende voorwaarde wordt verkregen. De Hoge Raad heeft in het arrest Rabobank/mr. Reuser q.q. (NJ 2016, 290) – waarbij een onder eigendomsvoorbehoud verkregen zaak vervolgens was verpand aan een ander – geoordeeld dat ook op een voorwaardelijk eigendomsrecht een onvoorwaardelijk pandrecht kan worden gevestigd. De vraag is of dat ook kan in de hier aan de orde zijnde situatie, waarbij een schuldeiser ten aanzien van dezelfde zaak stelt deze onder eigendomsvoorbehoud te hebben geleverd en daarop tevens een pandrecht te hebben. Van belang daarbij is dat de eigendom op grond van een bij contract overeengekomen eigendomsvoorbehoud pas onvoorwaardelijk wordt op het moment van volledige betaling. Zolang niet is betaald, kan de vervreemder dus de ontbindende voorwaarde inroepen en de eigendom opeisen. Het inroepen van die voorwaarde zal de pandhouder in beginsel hebben te dulden ook al is zijn pandrecht onvoorwaardelijk, omdat de eigendom waarop het pandrecht als beperkt recht rust slechts voorwaardelijk is en de voorwaarde dus ook tegenover de pandhouder geldt nu de pandgever niet meer heeft kunnen overdragen dan hij had. Het betekent echter niet dat de verpanding niet mogelijk was, zoals de curator stelt. 4.2.3. Uiteraard is in een situatie als hier aan de orde de pandhouder ook degene die in het kader van het eigendomsvoorbehoud het inroepen van de ontbindende voorwaarde in de hand heeft, waardoor de beschouwing louter theoretisch lijkt, maar feitelijk is dat niet helemaal zo. Niet uit het oog kan worden verloren dat het in een dergelijke situatie voor de pandhouder weinig zinvol is om een pandrecht in te roepen voor zaken waarop hij tevens een eigendomsvoorbehoud heeft omdat dit uiteindelijk tot gevolg zal hebben dat hij de zaken die hij ook (terug) in eigendom kan verkrijgen, executoriaal mag verkopen. Er kan daartoe in beginsel echter slechts een voorwaardelijk eigendomsrecht worden overgedragen (want dat is waar het pandrecht op rust), hetgeen de executie zeer onaantrekkelijk zal maken. Onvoorwaardelijke eigendom is er pas als volledig is betaald, maar dan is ook het pandrecht teniet gegaan omdat de onderliggende vordering niet meer bestaat. Ook het prijsgeven van het eigendomsvoorbehoud door de pandhouder teneinde een executoriale verkoop aantrekkelijker te maken, biedt weinig soelaas, omdat men over het algemeen financieel niet beter wordt van het executoriaal verkopen van zaken die men in eigendom heeft, althans kan verkrijgen. Pas als het eigendomsvoorbehoud niet is uit te oefenen (bijvoorbeeld omdat de zaak is doorverkocht aan een ander die zich op derdenbescherming kan beroepen), wordt het pandrecht interessant, niet alleen omdat dit recht zaaksgevolg heeft, maar ook omdat de eigendom waarop het pandrecht is gevestigd dan niet langer een voorwaardelijk karakter heeft. 4.2.4. Naar het oordeel van de rechtbank komt het er dan ook op neer dat in een situatie als hier aan de orde tot het moment van volledige betaling het eigendomsvoorbehoud zolang dat kan worden ingeroepen, feitelijk voorgaat. 4.3. Verder is gegeven dat er een geschil bestond tussen [naam gefailleerde 1] Holding enerzijds en [naam gefailleerde 2], [naam gefailleerde 2] Holding en gefailleerde anderzijds. Strijdpunt was de betaling van de koopprijs, waarvan [naam gefailleerde 1] Holding stelde dat dit nog niet was gebeurd. Zij heeft daarop de rechtbank om toestemming gevraagd beslag tot afgifte te mogen leggen. Een beslaglegging waarbij de beslagen zaken daadwerkelijk worden meegenomen, zoals [naam gefailleerde 1] Holding ook wenste, is alleen mogelijk wanneer de zaken gerechtelijk in bewaring worden genomen. De beslaglegging en sekwestratie zijn slechts bewarende maatregelen in afwachting van de uitkomst van de rechtszaak waarin over de eigendomsvraag wordt beslist. Anders dan [naam gedaagde] meent, is deze situatie niet op één lijn te stellen met een revindicatie in de zin van artikel 5:2 BW, waarbij de onbetwiste eigenaar zijn eigendom opeist. Hier was die eigendomsvraag nu net in geschil. Tegen deze achtergrond is het de gerechtelijk bewaarder ook niet toegestaan om de zaak af te geven aan degene die pretendeert de eigendom te hebben, ook niet als dat degene is die het bewaarloon dient te betalen. Dit zou immers betekenen dat een beweerdelijk eigenaar op uiterst eenvoudige wijze via de gerechtelijke bewaarder zich de betwiste zaak feitelijk kan toe-eigenen, nagenoeg geheel buiten de rechter om. De gerechtelijk bewaarder mag pas tot afgifte overgaan wanneer in rechte de eigendomsvraag is beslist. Degene ten gunste van wie is beslist kan de zaak dan opeisen. 4.4. Vast staat dat [naam gedaagde], de door de rechtbank aangestelde bewaarder, de zaken niet meer onder zich heeft, maar kennelijk heeft afgegeven aan de beslaglegger, [naam gefailleerde 1] Holding. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat dit in strijd is met de wet. De vraag is of [naam gedaagde] daarmee ook onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Anders dan de curator meent, is het beslag niet komen te vervallen door het enkele feit dat de bodemzaak nooit correct is aangebracht bij de rechtbank. Immers met het uitbrengen van de dagvaarding is de zaak aanhangig gemaakt (artikel 125 lid 1 Rv), waarmee tegelijkertijd is voldaan aan de voorwaarde van artikel 700 lid 3 Rv dat er binnen de door de rechtbank bepaalde termijn een eis moet zijn ingesteld. Dit geldt uiteraard alleen voor zover daarbij de door de rechtbank gegeven termijn ook in acht is genomen omdat een termijnoverschrijding op grond van de laatste volzin van artikel 700 lid 3 Rv het beslag doet vervallen. Dat de door de rechtbank op het beslagrekest gegeven termijn is overschreden, is echter niet gesteld of gebleken. Uit het systeem van de wet volgt niet dat het niet aanbrengen van de zaak, zoals hier vervolgens is gebeurd, ook het beslag doet vervallen. Daarvoor is een vordering tot opheffing als bedoeld in artikel 705 Rv nodig van een belanghebbende. Nu dit blijkbaar nooit is gebeurd, moet het ervoor worden gehouden dat de zaken vanwege de blokkerende werking van het beslag in beginsel nog steeds onder het beslag vallen. De curator had op het moment dat duidelijk was dat de zaak niet werd aangebracht en de aanhangigheid van de hoofdzaak op grond van artikel 125 lid 5 Rv was komen te vervallen, opheffing van het beslag kunnen vorderen. 4.5. Waar niet in geschil is dat alle inbeslaggenomen zaken bedrijfsmiddelen betroffen die werden gebruikt in de door gefailleerde gedreven onderneming en deze op het bedrijfsterrein van gefailleerde zijn weggehaald en gefailleerde daarvan ofwel eigenaar ofwel huurder was en dus belanghebbende in de zin van artikel 705 lid 1 Rv, kan er van worden uitgegaan dat de curator met succes een vordering tot opheffing van het beslag had kunnen instellen. Die weg is nu afgesneden doordat de zaken door de gerechtelijk bewaarder zijn afgegeven aan een ander, die in dit kader niet anders kan worden gezien dan als een derde met niet meer dan een pretens recht. Daarmee kan jegens de boedel een onrechtmatige daad zijn gepleegd, mits ook komt vast te staan dat de curator zelf de zaken zou hebben kunnen terughalen. Daar kan echter niet zonder meer van worden uitgegaan. Er zullen zaken zijn geweest die onbezwaard eigendom waren van gefailleerde, maar ook zaken die eigendom waren en in september 2015 zijn verpand aan [naam gefailleerde 1] Holding alsmede zaken die werden gehuurd van [naam gefailleerde 2] Holding, waar zowel het eigendomsvoorbehoud als het pandrecht voor gold. Die laatste categorie zal het grootst zijn geweest. Zeker van [naam gefailleerde 2] Holding als eigenaar/verhuurder kan er niet zomaar van worden uitgegaan dat deze de zaken aan de curator zou hebben gelaten. Dat de curator wellicht jegens [naam gefailleerde 2] Holding wegens een schadeclaim in verband met het niet ter beschikking stellen van de verhuurde zaken een retentierecht zou kunnen uitoefenen, zoals de curator heeft gesteld, maakt in dit verband geen verschil omdat daarvoor vereist is dat de curator de zaken in zijn macht zou krijgen. En daar kan nu net niet zonder meer van worden uitgegaan, ook omdat [naam gefailleerde 1] Holding naast het eigendomsvoorbehoud nog een pandrecht had dat - zoals hiervoor is uiteengezet - in geval het eigendomsvoorbehoud moeilijk te effectueren is, een alternatieve oplossing kan bieden. Volgens [naam gedaagde] zou [naam gefailleerde 1] Holding als separatist buiten het faillissement de verpande zaken te gelde hebben kunnen maken, zodat de verkoopopbrengst hoe dan ook aan de boedel voorbij zou zijn gegaan. Weliswaar lijkt [naam gefailleerde 1] Holding tot de gerechtelijke bewaring steeds op basis van haar eigendomsvoorbehoud te hebben gehandeld - als pandhouder had zij op grond van artikel 3:237 lid 3 BW immers kunnen volstaan met het (zonder gerechtelijke bewaring door een derde) in vuistpand nemen van de zaken om deze vervolgens executoriaal te laten verkopen - maar dat deed haar pandrecht niet teniet gaan. De optie van het alsnog in vuistpand nemen en executoriaal verkopen bestond in principe nog steeds. Dit alles uiteraard voor zover de koopprijs van 2 maart 2014 nog niet volledig aan [naam gefailleerde 1] Holding was betaald, omdat bij volledige betaling immers zowel het eigendomsvoorbehoud als het pandrecht zouden zijn vervallen. Weliswaar is door [naam gefailleerde 2] en [naam gefailleerde 2] Holding blijkbaar betoogd dat de koopprijs ten tijde van de inbeslagneming inmiddels wél was betaald, maar [naam gedaagde] heeft er terecht op gewezen dat in de door [naam gefailleerde 2] c.s. met [naam gefailleerde 1] c.s. gesloten dadingsovereenkomst uitdrukkelijk staat vermeld dat [naam gefailleerde 2] de koopsom deels onbetaald heeft gelaten, zodat daar vooralsnog van kan worden uitgegaan. In het licht van het voorgaande, zal de zaak naar de rol worden verwezen om de curator in de gelegenheid te stellen nader toe te lichten hoe hij met succes de in beslaggenomen zaken bij [naam gedaagde] voor de boedel zou hebben kunnen opeisen. 4.6. Als komt vast te staan dat de boedel de zaken had kunnen terughalen, is vervolgens de vraag welke schade de boedel hierdoor heeft geleden. De curator heeft aangevoerd dat door de inbeslagname en inbewaringgeving gefailleerde enorme schade heeft geleden omdat daardoor haar onderneming kwam stil te liggen en zij haar faillissement moest aanvragen. De schade die is ontstaan door de inbeslagname en inbewaringgeving is echter niet ontstaan door toedoen van [naam gedaagde]. Daarmee is ook het verweer van [naam gedaagde] dat de onderneming van [naam gefailleerde 2] feitelijk al stil lag omdat [naam gefailleerde 2] wilde vertrekken naar Spanje en de onderneming wilde liquideren waardoor de opbrengst in zijn holding zou zijn gevloeid en niet in de gefailleerde werkmaatschappij, irrelevant omdat ook het stil komen liggen van de onderneming niet aan [naam gedaagde] is tegen te werpen. [naam gedaagde] is als bewaarder slechts aansprakelijk voor de schade die is ontstaan doordat hij de inbeslaggenomen zaken onbevoegd heeft afgegeven waardoor de zaken na het faillissement door de boedel niet meer teruggehaald konden worden. De vraag is welk financieel nadeel de boedel hierdoor heeft geleden. Daartoe zal een vergelijking moeten worden gemaakt tussen de huidige situatie en de situatie zoals die zou zijn geweest als [naam gedaagde] de zaken aan de curator zou hebben afgegeven. Ook hierover zal de curator nader moeten aangeven hoe dit volgens hem zou zijn verlopen. 4.7. De curator zal in de gelegenheid worden gesteld zijn standpunt wat betreft het onder 4.5. en 4.6. overwogene nader toe te lichten. [naam gedaagde] zal daar vervolgens op mogen reageren. De rechtbank, verwijst de zaak naar de rol van 29 augustus voor akte uitlating als bedoeld in rov. 4.5. en 4.6. aan de zijde van de curator, waarna [naam gedaagde] daarop kan reageren, houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. M.A.M. Vaessen en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018.